Por: Fernando Javier MARCOS
1.
La puesta en marcha a partir del 14 de mayo de 2012 en la Provincia de Buenos
Aires de la mediación obligatoria (ley 13951 y si decreto reglamentario
2530/2010), me determinó a analizar un tema que, si bien fue resuelto en su
momento en jurisdicción nacional —aunque la sanción de la ley 26.589 impone su
revisión como luego expondré—, se presenta para los bonaerenses como novedoso y
actual ante la vigencia del nuevo sistema.
Específicamente, me propongo considerar si el inicio del proceso de
mediación es obligatorio para ejercer la acción regulada por el artículo 251 de
la ley 19550 y, en su caso, si su promoción es suficiente para suspender o
interrumpir el plazo de caducidad fijado por dicha norma.
2. Para ello, se debe partir de lo decidido por la
Suprema Corte en relación a los alcances de la referida acción de nulidad, y
sobre la naturaleza del plazo establecido por la norma societaria que fuera
mencionada anteriormente. Sobre el
particular, sostuvo desde hace tiempo que “cuando el art. 251 de la ley 19550
dispone que toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el
estatuto o el reglamento puede ser impugnada de nulidad por los accionistas,
encuadra en su normativa, un amplio espectro de irregularidades que van desde
un vicio subsanable que implique anulabilidad hasta la nulidad absoluta, cuando
se afecten normas de orden público o derechos inalienables de los accionistas,
sujetas -por supuesto- al plazo de caducidad que el artículo establece” [1].
Vale destacar, que la doctrina legal
expuesta, deja en claro coincidencias e importantes diferencias a la vez, con
la opinión mayoritaria de la doctrina mercantil y de la los fallos dictados por
Cámara Nacional Comercial. Lo primero, porque considera que el fijado por el
artículo 251 de la ley 19.550 “es un plazo de caducidad y no de prescripción
determinado por la perentoriedad de su vigencia y la necesidad de otorgar
certidumbre a la fuerza vinculante y efectos jurídicos de la decisión de la
asamblea”[2];
lo que significa que transcurridos tres meses de clausurada la asamblea, se
extingue el derecho a promover la acción de nulidad que regulada dicha norma.
También se ha indicado, que dicha caducidad puede ser declarada de oficio [3]. En
igual sentido se han expresado el pleno de la Cámara Comercial [4],
determinando ello que el referido plazo no puede —más allá de las
consideraciones que efectuaré más adelante— ser suspendido o interrumpido[5] .
3. No entraré aquí a analizar las distintas opiniones
y discusiones que se han dado en torno a la naturaleza de la acción de nulidad
prevista por el artículo 251, o del plazo allí establecido (por ejemplo: si
debe ser entendido como de caducidad o de prescripción, o si su extensión es o
no razonable), pues ello excede el marco de esta ponencia, dirigida a intentar
esclarecer un preciso tópico como es: los efectos de la mediación implementada
en la Provincia de Buenos Aires frente a la acción de nulidad asamblearia[6] .
4. Con tal objeto, considero importante tratar a
continuación otro aspecto relevante que se deriva de la decisión de la Suprema
Corte, el cual, a mi entender, es y sigue siendo conflictivo. Me refiero al
criterio seguido por la Corte provincial, cuando dice que se encuentran
alcanzadas por la acción del artículo 251 de la ley 19.550, todas las impugnaciones
que se realicen a una asamblea, aun cuando el vicio invocado pueda ser
catalogado como un supuesto de nulidad
absoluta (artículo 1047 del Código Civil). En ese orden de ideas y con
fundamento en dicha doctrina, diversas Cámaras departamentales han decidido que
“se encuentran sujetas al mentado plazo de caducidad todas las resoluciones que
pudiera adoptar la asamblea en violación de la ley, estatuto o reglamento,
cualquiera sea la irregularidad invocada, desde los vicios subsanables que
generen la anulabilidad del acto hasta aquellos que acarreen su nulidad
absoluta, ya sea que se afecten normas de orden público o derechos inalienables
de los accionistas”[7].
Mencioné al principio que los fallos de la
Suprema Corte se diferenciaban en algún aspecto
con lo decidido por una parte importante de la doctrina mercantil, e
inclusive, de la Cámara Comercial.
Precisamente es en este tema de las
nulidades absolutas, donde se presenta una importante discrepancia, que si bien
no es el tema medular de estas líneas, no puede ser soslayado. Es que al
considerar el Superior Tribunal provincial que todas las impugnaciones de
asambleas —inclusive en caso que se invoque como fundamento la existencia de
nulidad absoluta— deben ser tramitadas por la vía legal prescripta por el
artículo 251 que venimos comentando; ello da como resultado inmediato: la
exclusión de la acción autónoma de nulidad que se deriva de la referida nulidad
absoluta que, por su particular contenido resulta
imprescriptible.
Recordemos que la opinión mayoritaria de la
doctrina societaria y del fuero comercial de la Capital Federal, no admite que
todos los supuestos de nulidad queden abarcados por la acción del artículo 251.
Precisamente en el caso de este tipo de nulidades (conf. art. 1047 del Cód. Civil),
es donde existe cierto consenso (en oposición a lo sostenido por la Suprema
Corte), en el sentido que estos casos, están excluidos de la acción normada por
la ley 19550 que nos ocupa en estas líneas[8].
Por mi parte, creo que este último es el
camino correcto, pues de tratarse de un supuesto de violación de normas de
orden público o en los supuestos del art. 1044 del Código Civil, el vencimiento
del plazo de caducidad nunca podría purgar vicios catalogados como nulidades
absolutas; pues como explica Nissen, “de ser la decisión violatoria de una
norma de orden público la caducidad no se produce, por aplicación del principio
de que no puede haber derechos adquiridos contra disposiciones de tal carácter”[9]. Sucede que aquello que “es inmoral, lo que es
contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de normas
sustanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto será
siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas
indispensables para su existencia, cualquiera sea el número de años que hayan
pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para transformar lo inmoral
en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto
conservará el vicio original. Por estas razones, la imprescriptibilidad de la
nulidad absoluta importa la imposibilidad de confirmación ulterior del acto
viciado, porque resultaría contradictorio admitir que la ley veda la
subsanación del acto por transcurso del tiempo en atención a razones de interés
público, pero que al mismo tiempo la admite cuando la lleve a cabo el
particular interesado”[10].
5. En definitiva,
para culminar con este punto y sintetizando el espectro de acciones
posibles relacionas con los vicios o nulidades que pueden afectar una asamblea,
a la indicada mencionada en párrafos precedentes —acción autónoma por nulidad
absoluta—-, se deben agregar la acción
de impugnación de decisiones asamblearias nulas de nulidad relativa (artículo
251 y ss. de la ley 19.550) y la acción que se deriva de asambleas cuyas
resoluciones se encuentran afectadas por “falsa
causa” (se aplica plazo de prescripción del art. 4030 del Código Civil —2
años—)[11].
Resulta nuevamente interesante la opinión
de Nissen sobre este último supuesto
—que para él es un típico caso de nulidad absoluta—, cuando señala que en todo
caso, no se debió recurrir al Código Civil sino al de Comercio, que en el
artículo 847 inciso 3° se ocupa de la acción de nulidad de un acto jurídico de
naturaleza mercantil.
6.
En
conclusión, para la Suprema Corte, la acción del art. 251 de la ley 19550 es el
canal idóneo para impugnar asambleas de sociedades comerciales, cualquiera
fuera la índole de la nulidad que la afecte, encontrándose su promoción
sometida a un plazo de caducidad de tres meses desde la clausura del acto
social impugnado. A partir de esta posición, reiterando lo que expresé al
inicio de este trabajo, como se trata de una “típica figura de caducidad, y no
prescripción, no serán aplicables las
causales de suspensión e interrupción previstas para las prescripciones,
pudiendo la misma ser pronunciada aún de oficio”[12].
Siendo así, no se advierten mayores dudas los efectos que produce la
iniciación del trámite de mediación en legal forma. Concretamente, no tendrá
“efecto suspensivo” respecto al plazo de caducidad para promover la acción
impugnatoria, siendo el inicio directo de la demanda la única forma de proteger
el derecho cuya extinción está latente para el caso de inacción del interesado.
Recuérdese que esta fue la solución adoptada en el plenario de la Cámara Nacional Comercial en
la causa “Giallombardo” antes de la sanción de la ley de mediación número
26589, donde por mayoría, el citado tribunal dispuso que “no corresponde
otorgar a la iniciación del trámite de mediación previa efectos suspensivos
sobre el plazo para deducir la acción de impugnación asamblearia prevista en el
art. 251 de la ley de sociedades”[13].
7. La salvedad sobre la nueva ley de mediación
vigente en la Capital Federal no es menor. El mencionado plenario decidió en el
sentido descripto, porque en aquel entonces (año 2007) se encontraba vigente la
ley 24573, que en su artículo 29 solo otorgaba efectos suspensivos del plazo de
prescripción al trámite de mediación. Ello no fue obstáculo para quienes con
anterioridad al plenario, sostenían con razonabilidad, que siendo obligatoria
la promoción de la mediación previa, debía otorgarse a su trámite efectos
suspensivos, aplicando analógicamente lo dispuesto en el mencionado artículo 29
para la prescripción.
Ahora bien, retomando el texto de la nueva
ley de mediación 26589, de la misma
surge un cambio sustancial en la materia que, adelantamos, no fue previsto en
la ley de mediación provincial. Me refiero a la expresa previsión contenida en
el artículo 18 de la ley nacional que, a diferencia de su antecesora, prevé expresamente la posibilidad de
suspender mediante el trámite de la mediación, no solo el plazo de prescripción
de la acción, sino también, el de caducidad (véase art. 18 primera parte,
de la ley 26.589).
Más allá que se pueda o no compartir la solución citada, cierto es
que el referido cambio normativo, torna en la actualidad inaplicable el
plenario "Gialombardo" dictado el 9 de marzo de 2007 por la Excma.
Cámara del Fuero, pues como dije anteriormente, aquel se basó en el texto de la
anterior ley 24573, norma que nada establecía sobre la suspensión del plazo de
caducidad, hoy expresamente regulado por la nueva ley de mediación vigente
desde el mes de mayo de 2010[14].
8. Finalmente llegamos al punto de evaluar los
alcances y efectos de la ley 13951 y su reglamentación, respecto al tema que
motiva esta ponencia.
Sobre la
necesidad u obligatoriedad de iniciar el proceso de mediación en el
supuesto estudio, debe resaltarse que la ley provincial no excluye a estas
acciones en ninguna de los supuestos del artículo 4°.
En su favor se podrá sostener que el
artículo 40 de la referida norma (reglamentado por el artículo 31 del decreto
2530/2010) otorga a la mediación obligatoria
efectos suspensivos del plazo de prescripción, desde que es peticionada ante la Receptoría
General de Expediente departamental. Sin
embargo, aun cuando se pueda coincidir con el criterio propuesto por la
normativa citada a la luz de la doctrina del artículo 3986 del Código Civil; se
deben tener en cuenta los reparos que en el orden constitucional pueden eventualmente recibir normas de derecho
local cuando intentan regular aquellas que son resorte exclusivo del Congreso
Nacional (conforme artículo 121 Constitución Nacional). Sucede que “la regulación de los aspectos
sustanciales de las relaciones entre acreedores y deudores corresponde a la
legislación nacional, por lo que no cabe a las provincias -ni a los municipios-
dictar leyes incompatibles con lo que los códigos de fondo establecen al
respecto, ya que, al haber atribuido a la Nación la facultad de dictarlos, han
debido admitir la prevalencia de las leyes del Congreso y la necesaria
limitación de no dictar normas que las contradigan”[15].
Pero al margen de lo indicado
precedentemente, siendo que la acción se debe tener por interpuesta con la
iniciación del proceso judicial, si se analiza esta cuestión con un
temperamento tuitivo de los derechos del socio, se puede concluir que: solo el inicio del “juicio” de nulidad será
idóneo para no sufrir los efectos extintivos derivados del plazo de caducidad
establecido por el artículo 251 de la ley 19550.
Dicho esto y, dejando por un momento de lado
lo observado respecto a las normas que sobre prescripción contiene la
legislación provincial descripta, debe advertirse que, a diferencia de lo
dispuesto por la ley 26589 en el mentado artículo 18, el régimen vigente en
jurisdicción bonaerense no prevé una disposición similar. Esto significa
que tampoco sería de aplicación en los
tribunales provinciales, un criterio
similar al seguido en sede nacional, conforme se desprende del plenario “Giallombardo” que fue citado ut supra.
Luego, la iniciación del proceso de
mediación prejudicial obligatoria establecido por la ley 13951 no produce efecto suspensivo alguno del
plazo de caducidad fijado por la Ley de Sociedades en su artículo 251. Así,
de ser iniciada la mediación, se deberá tener en cuenta que entre la clausura
de la asamblea y el inicio de la demanda propiamente dicha, no se agote el plazo del artículo 251 de la ley 19550.
Frente a ello, resultaría de utilidad, que
una futura reforma de la norma local, incluya dentro de los supuestos
exceptuados de la mediación, a las acciones de impugnación o nulidad de las
decisiones asamblearias, o en su caso, determine una solución similar a la
emanada del artículo 18 de la ley 26589.
[1] SCBA, Ac 43679, 4-12-1990 , autos “Salgado, Rodolfo c/ Polleschi, Aldo
Julio César y otros s/ Disolución y liquidación de sociedad” y Ac 94482,
3-6-2009, autos “Echarte, Oscar Alfredo c/ Vivienda Personal S.O.S.B.A.
Sociedad Civil s/ Anulación de asamblea y medida cautelar”. Votos de los Dres.
San Martín —en el primero de los precedentes— y Pettigiani —en el segundo—, en
ambos casos, sin disidencias (Fuente: JUBA, Sum. B21359).
[2] SCBA, Ac 50474, 29-3-1994, autos “Quiroga, Jorge Daniel c/ Expreso
Lomas S.A. s/ Impugnación de asamblea”; Ac 86033, 6-9-2006, autos “Asociación
de Tiro y Gimnasia de Quilmes c/ Iglesia, Daniel y otro s/ Rendición de
cuentas”; C 92864, 13-8-2008, autos “Syddall, Miguel R. c/ Syddall, Erico y ot.
s/ Cancelación aumento de capital y rendición de cuentas”. Fuente: JUBA, Sum.
22863.
[3] SCBA, Ac. 43679. Véase nota 1.
[4] C.N.Com., en pleno, “Giallombardo, Dante N c. Arredamenti Italiani S.A”
del 09/03/2007, “Colección de Plenarios - Derecho Comercial”, publicado por la
Dirección Nacional del Registro Oficial, Buenos Aires, 2012, pp. 107/127.
[5] LLambías, J.J., Tratado de
Derecho Civil, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1984, T. II, p. 700.
[6] Sobre estos aspectos, resulta interesante la lectura del plenario
“Giallombardo” citado en la nota 3 de
este trabajo, como así también, las opiniones —entre otros— de Horacio Fargosi
(Estudios de Derecho Societario,
Buenos Aires, Ed. Abaco, 1978), a Ricardo A. Nissen, (Ley de Sociedades Comerciales 19550 y modificatorias, Comentada,
Anotada y Concordada, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2010, T. II, pp. 847 y
ss.).
[7] C.Apel. Civ. y Com. N° 2, Sala 2da., La Plata, N° 2; 21-3-1995, autos
“Baldo, Delio c/ Coop. Ind. Textil Arg. de Prod. y Cons. Ltda. y ots. s/
Nulidad de acto jurídico”. Fuente: JUBA, Sum. B300253.
En igual sentido
—entre otros—; C. Apel, Civ. y Com. Sala 1, Lomas de Zamora, 20-9-2007, autos
“Torres, Maria Noemi c/ Expreso Villa Galicia San Jose s/ Nulidad Acto
Jurídico”. Fuente: JUBA, Sum. 2550706.
[8]Nissen, R. A., Ley de Sociedades
Comerciales 19.550, y modificatorias, Comentada, Anotada y Concordada,
Buenos Aires, Ed. Astrea, 2010, T. II, pp. 863-864.
[9] Nissen,
R. A., Ley de Sociedades Comerciales 19.550, y modificatorias, Comentada,
Anotada y Concordada, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2010, T. II, p. 960.
[10] CSJN, Fallos 324-4199.
[11] C.Nac.Com., Sala D, 01-03-1996, autos “Albrecht, Pablo A. y otra c/
Cacique Camping S.A. s/ Sumario”,
[12] C.Apel.Civ.yCom., Sala I, de Lomas de Zamora, 20-9-2007, autos:
“Torres, Maria Noemi c/ Expreso Villa Galicia San Jose s/ Nulidad Acto
Jurídico”. Fuente: JUBA, Sum. 2550706.
En similar
sentido, pero en el caso de una cooperativa, se decidió que el plazo establecido por el art. 62 de la
ley 20.337 es de caducidad, naturaleza que viene impuesta por la lógica
necesidad de otorgar prontamente certeza a las resoluciones de la asamblea. Es
que con este término no se persigue sancionar la inactividad del impugnante,
sino establecer un límite temporal para el ejercicio de la acción de
impugnación, a fin de consolidar rápidamente los efectos jurídicos de las
decisiones asamblearias, lo que contribuye a conferir estabilidad a las
relaciones jurídicas. Entonces, forzoso resulta concluir que el mismo no se
suspende ni se interrumpe, por lo que vencido el término, se extingue el
derecho no ejercido durante su transcurso (C.Apel.Civ.yCom. de Junín,
9-9-2008, autos “Almar de Martinez Mónica Esther y otro c/ Coop. de Luz y
Fuerza Elec. de Rojas Ltda. s/ Materia a categorizar”; Fuente: JUBA, Sum.
1600229).
[13] C.N.Com., en pleno,
“Giallombardo, Dante N c. Arredamenti Italiani S.A” del 09/03/2007, “Colección
de Plenarios - Derecho Comercial”, publicado por la Dirección Nacional del
Registro Oficial, Buenos Aires, 2012, pp. 107/127.
[14][14] Ley 26.589, articulo 18:
Prescripción y caducidad. La
mediación suspende el plazo de prescripción y de la caducidad en los siguientes casos: a) En la mediación
por acuerdo de partes, desde la fecha de imposición del medio fehaciente de
notificación de la primera audiencia al requerido, o desde la celebración de la
misma, lo que ocurra primero; b) En la mediación por sorteo, desde la fecha de
adjudicación del mediador por la autoridad judicial; c) En la mediación a
propuesta del requirente, desde la fecha de imposición del medio fehaciente de
notificación de la primera audiencia al requerido, o desde la celebración de la
misma, lo que ocurra primero.
En los dos
primeros supuestos, la suspensión opera contra todas las partes. En el caso del
inciso c), únicamente contra aquél a quien se dirige la notificación.- En todos
los casos, el plazo de prescripción y de caducidad se reanudará a partir de los
veinte (20) días contados desde el momento que el acta de cierre del
procedimiento de mediación prejudicial obligatoria se encuentre a disposición
de las partes.
[15]CSJN, autos: “Filcrosa S.A. s/ quiebra s/ incidente de verificación de
Municipalidad de Avellaneda”, 30/09/2003. (Fallos 326: 3899).