Por: Fernando Javier MARCOS
Publicado en Diario La Ley del 27/3/2023
Sumario: I. Algunas consideraciones iniciales. II. Caracterización del administrador de hecho. Su acreditación. III. Algunas referencias implícitas a estos administradores en la legislación. IV. La utilidad de su inclusión en la ley 19.550. IV. Breves reflexiones finales.
I. Algunas
consideraciones iniciales
1. La figura
del administrador de hecho o de facto de las sociedades aparece cada tanto en
los debates, principalmente cuando se trata de organizaciones de conformación
familiar o, simplemente, cerradas, mayoritariamente pymes, estructuras estas
representativas de la mayoría de las firmas que operan la República Argentina,
lo que no significa que queden excluidas otras de mayor envergadura.
Su estudio se reactivó,
de alguna manera, con la sanción de la 27.349 conocida como “Ley de apoyo al
capital emprendedor”, que a partir de su artículo 33 incorporó al sistema legal
vigente a la sociedad por acciones
simplificada (SAS) como un nuevo tipo societario regido por dicha ley
especial, al que se le aplican con carácter supletorio las disposiciones de la
Ley General de Sociedades 19.550, en la medida que estas se concilien o
resulten compatibles con la previsiones que contiene la norma citada en primer
término.
Entre las normas que
la componen la ley 27.349 se destaca el texto del artículo 52, párrafo segundo,
precepto que al ocuparse del órgano de administración de la sociedad por
acciones simplificada (SAS), trata puntualmente a quienes sin ser
administradores o representantes legales de la sociedad —de derecho o de iure —, participan en la gestión,
administración y dirección de la compañía[2],
o sea, a los denominados administradores
de hecho.
Adelanto que, no cualquier
tipo de actuación va a resultar idónea para calificar a un sujeto de esa forma,
sino aquella que es propia de un administrador societario regular que, en este
caso, es llevada a cabo por el agente al que se le adjudica esa calidad, de manera
habitual y pública, siendo tal comportamiento aceptado, permitido o tolerado,
también de facto, por los administradores
de derecho e, incluso, por todos los socios o, al menos, por los controlantes.
Específicamente, la norma a la que hice
mención antes dispone que, “... [l]as personas humanas que sin ser
administradoras o representantes legales de una SAS o las personas jurídicas
que intervinieren en una actividad positiva de gestión, administración o
dirección de la sociedad incurrirán en las mismas responsabilidades aplicables
a los administradores y su responsabilidad se extenderá a los actos en que no
hubieren intervenido cuando su actuación administrativa fuere habitual”.
El precepto transcripto
reconoce como antecedente directo el artículo 27[3]
(parágrafo) de la ley 1258/2008 de Colombia[4],
norma que en materia de responsabilidad de los administradores remite a las
disposiciones contenidas en el ley 222/1995 sobre el Régimen de Sociedades.
Pues bien, el
propósito de estas líneas es plantear la utilidad y necesidad de dar a estos
administradores de facto un
reconocimiento expreso y un tratamiento similar al que les dio la ley 27.349, pero
esta vez en la Ley General de Sociedades, porque su existencia es una realidad
que se manifiesta en muchas organizaciones a las que he aludido con
anterioridad, donde quien decide y lleva adelante la gestión cotidiana del ente
es alguien —o algunos— que no conforman el órgano de administración formal, el
cual puede ser también socio o, incluso, un socio oculto[5],
aunque ninguna de las dos situaciones es condición esencial para que esta
figura se configure en la práctica.
La doctrina también ha
tratado bajo esta particular denominación al director suplente que continúa
participando de las reuniones del cuerpo y votando una vez reincorporado el
director titular al que aquel había reemplazado. Esto trae aparejado otro
debate relacionado con la validez o no de las decisiones del órgano de
administración, dado que si votaron los directores titulares en número suficiente
para aprobar ese acuerdo será válido, mientras que si la mayoría se consiguió
con el voto del director suplente que siguió actuando sin causa jurídica válida
para hacerlo —el titular que había cubierto retomó sus funciones—, la decisión
será nula[6].
En consecuencia, me permito
traer algunas ideas sobre este particular administrador, en ocasiones, tan real
e importante en la estructura de decisión, cuya informalidad y accionar, muchas
veces, oculto, hace que las consecuencias de sus actos y decisiones no lo
alcancen.
2. Antes de avanzar, es preciso aclarar que, así
como la existencia de un administrador de hecho no es siempre necesariamente sinónimo
de ilicitud, ni genera de por sí, perjuicio real y concreto para la sociedad, para
los socios o a terceros, su eventual consideración en el marco de la ley
societaria tampoco significa que importe legitimarlos,
sino todo lo contrario.
Esto significa que la antijuridicidad formal, o sea, su sola actuación
al margen de lo que prevé el ordenamiento societario no es lo relevante en sí,
sino las consecuencias que de ello se pueden derivar —antijuridicidad material—, como ser, la imputabilidad a la sociedad
de los actos realizados por este administrador informal con terceros, los daños
y perjuicios que pudiera haber ocasionado y la invalidez de actos societarios
llevados a cabo con su participación como fue descripto antes, entre otros.
En síntesis, se
persigue con esta propuesta de regulación, proteger a la sociedad, a los
accionistas ignoran tal actuación promiscua y, por sobre todas las cosas, a los
terceros que se pueden ver afectados por quien obra desde tal informalidad, de
la cual éste se puede valer para evadir su potencial responsabilidad personal,
cuando en rigor, el legislador ha querido todo lo contrario, es decir, que el
administrador de una compañía actúe y gestione el ente asumiendo su cargo de
manera legítima y pública.
Reitero, es una
situación que se presenta y que no debe quedar al margen de las normas vigente y,
en particular, del campo de la responsabilidad por sus potenciales implicancias
dañosas que el ordenamiento no debe ignorar, máxime cuando se trata de la
administración de sociedades, parcela sustancial y crítica de esta materia que,
en estos casos, exige regularidad y transparencia para asegurar el correcto
funcionamiento de estas en un marco de buena fe.
Su importancia, aunque
no lo parezca, para nada es menor, al extremo de ser un fenómeno recurrente en
las empresas familiares, donde muchas veces sus socios fundadores transfieren
sus participaciones a las nuevas generaciones, pero se reservan el usufructo e,
incluso, el ejercicio de los derechos políticos propios del socio, algo que
implícitamente denota un estado de cosas distinto al que se aparenta.
Claro que reservarse
el voto no implica ejercer la administración de hecho, pero en la mayoría de
los supuestos, eso es lo que termina ocurriendo.
Señalo esto, porque si
bien se transfieren cuotas o acciones, según en caso, para evitar futuros
procesos sucesorios ―lo que no tienen nada de malo―, en los hechos, manda,
administra, gestiona y deciden quienes, insisto, en apariencia, dejaron de ser
socios y administradores de iure, para
seguir operando de facto, desnaturalizando
los institutos destinados por el legislador para ordenar adecuadamente el
funcionamiento de estos entes en pos de su finalidad.
II. Caracterización del administrador de hecho. Su acreditación
1. Definir aquellos caracteres, presupuestos o
requisitos que se deben presentar y acreditar para poder atribuir a un sujeto
—persona humana o jurídica— la calidad de administrador
de facto de una sociedad no es una labor sencilla y exige proceder con
particular cuidado y prudencia, principalmente si se pretende con ello extenderles
la responsabilidad propia de aquellos que fueron legal y estatutariamente
elegidos por los socios para ejercer la administración el ente.
Concretamente, lo que hace
visible y caracteriza a este administrador no es la existencia de una atribución
jurídica del cargo o una designación formal del mismo que, obviamente no tiene,
sino las circunstancias fácticas que
rodean su actuación en relación a la sociedad, interna y externamente.
De su comportamiento y
de esos actos que lleve adelante, debe surgir de manera indudable o inequívoca,
que se ha involucrado en la gestión, dirección y administración de la sociedad
de manera constante, habitual, no esporádicamente, estado de cosas que, a su
vez —como fue adelantado—, debe ser tolerado, ex professo o simplemente por negligencia, conjunta o
indistintamente, tanto por la sociedad como sujeto, por sus órganos o por sus propios
socios.
Adquiere, por lo
tanto, fundamental significación lo que se ha dado en llamar “el hecho de la
administración”[7], o sea, la
propia y personal actuación del sujeto que se inmiscuye en la gestión de la
sociedad, desarrollando actos típicos de una función administrativo-directiva de
los negocios y de la operatoria social, a la par o suplantando a los verdaderos
administradores y representantes del ente.
A su vez, todo este proceder
del sujeto orientado a cumplir funciones administrativas constituyen actos propios jurídicamente relevantes —teoría
esta aplicable al caso bajo estudio y que deriva del principio general de buena
fe[8]—
que permitirán imputarle tal calidad, a la sociedad sus actos y, como
consecuencia de ello, hacerlo responsable —cuando resulte pertinente— por los
daños que pudiera causar a la sociedad, a los socios y, principalmente, a los
terceros, como así también, a los empleados en relación de dependencia de la
firma, cuando estos estos se ven afectados en sus derechos por el obrar ilícito
del administrador o representante de hecho, en todos los casos, siempre que se
acredite una relación de causalidad adecuada entre el obrar del imputado y el
daño injusto efectivamente causado.
Específicamente, se
trata de un sujeto —o de sujetos— que actúa y opera como administrador y cuyo
nombramiento puede presentar vicios formales, de fondo o, donde directamente no
existe designación alguna[9].
Debe tenerse presente además
que, no solo es habitual que los órganos de administración no estén integrados
por quienes no detentan la propiedad de la sociedad —sus socios—, sino que en
diversos supuestos se da la situación donde “la real gestión de la empresa” la llevan
adelante “terceros ajenos, formalmente, a dichos centros de competencia”[10], tal como
lo viene señalando.
Nuevamente y, para
concluir con este punto, según fue expresado antes, lo que principalmente se
debe tener presente, es que estas personas no ejercen su función a partir de un
título jurídico que se la concede, “sino en base del hecho de la
administración”[11] como
elemento sustancial.
2. Ahora bien, para que se generen esos efectos
externos e idóneos que posibiliten imputar a la sociedad los actos que el
protagonista del presente análisis hubiera realizado, se deben dar simultáneamente,
por una parte, la actuación de hecho
de aquel a quien se atribuyen tales actos de administración y, por el otro, la
ausencia de oposición del ente o la apariencia tolerada por la sociedad a tal
accionar[12].
Es decir, el sujeto deberá
exhibir un comportamiento concluyente y cierto que implique administrar la
sociedad —realizar actos de administración societarios—, mientras que esta —la
sociedad—, sus órganos formales —según ya fue señalado—, sin olvidar, a los
socios y, sobre todo los controlantes, permitan o acepten tácitamente la
materialización de tal “conducta administrativa”.
Por supuesto que no
será un trabajo fácil demostrar con la seriedad y cautela que merece —por sus
eventuales consecuencias— la situación fáctica de la administración de hecho, pues
como lo señala Gagliardo, “acreditar que un sujeto ha obrado como administrador
no es una tareas sencilla y el tema se complica cuando lo ha sido en su calidad
de oculto”, entendiéndose por tal, a aquel que “controla la gestión social pero
no actúa de manera directa sino a través de los directores de jure , ejerciendo sobre ellos una influencia directa y
sistemática”[13].
Desde la perspectiva
expuesta, como otros ejemplos útiles a los ya brindados, también entran dentro
de esta “categoría” los administradores y representantes que no cumplen con las
condiciones legales para ejercer el cargo
—inhabilitados—, o que fueron electos en violación a las normas legales o
estatutarias, o aquel que ostentando un poder general de administración
reemplaza en la práctica a los directores designados por el órgano de gobierno
de la sociedad incurriendo en conductas propias de la función de aquellos.
Pero la mayoría de los
supuestos que se suelen presentar están relacionados con la actuación promiscua
y dominante del socio mayoritario, o del controlante, del socio oculto, o del socio único que administra y dirige el
ente sin integrar formalmente su órgano de administración en las sociedades
anónimas y en las SAS, únicas que admiten la unipersonalidad en la legislación
argentina.
O sencillamente, quienes
cumplen de facto con funciones de
gestión, administración y dirección propias de directores o gerentes, según el
caso, sin serlo formalmente.
III. Algunas referencias implícitas a estos administradores en la
legislación
Se encuentra una
evidente e implícita referencia a estos administradores en la ley 19.550 cuando
en sus artículos 18 y 19 se ocupa de las sociedades con objeto ilícito y con objeto
lícito pero que realizan actividad ilícita, respectivamente.
En estos preceptos, se
carga la responsabilidad por los perjuicios causados sobre los socios, los
administradores y quienes hubieran actuado como si lo fueran en la gestión social.
La mención a quienes
participaron en la gestión social en forma genérica y sin mayores condimentos,
permite incluirlos y extenderles los efectos de estas normas, o sea, solo
cuando se trate de una sociedad objeto ilícito o con objeto lícito y actividad
ilícita, delimitando específicamente así los contornos de la antijuridicidad.
Lo propio sucede con
el artículo 54 de la ley 19.550 que se ocupa del daño causado a la sociedad por
dolo o culpa de socios o de quienes no
siéndolo la controlen, situación que evidentemente alcanza a quienes
administran de hecho, pero siempre que se den los presupuestos concretos
fijados por la norma antes mencionada.
Además, se encuentra alcanzado
el administrador de hecho como legitimado pasivo de la acción de
responsabilidad concursal[14] —artículo
173, ley 24.522—, si a partir de una conducta dolosa —único factor de
atribución admisible por la ley— hubieren producido, facilitado, permitido o
agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia.
En cuanto a este tema,
la reforma unificó el concepto de dolo (artículo 1724, Código Civil y
Comercial) optando por una figura que se asimila más al llamado dolo
obligacional que el Código de Civil regulaba en su artículo 506, dejando atrás definitivamente
toda referencia a la inejecución maliciosa o a la intención de dañar —véanse
artículos 521 y 1072, ambos del Código Civil—, razón por la cual, ahora solo es
relevante la intención en la acción —incumplimiento
intencional de una obligación o del deber jurídico de no dañar — que provoca el
daño injustificado que se lleva adelante y no
la voluntad de dañar.
No se debe olvidar que
antes de la unificación, la opinión mayoritaria se inclinaba por aplicar a
estos casos el dolo delictual (artículo
1072, Código Civil) que exigía un “acto ilícito ejecutado a sabiendas” —aspecto intelectual— que implicaba tener
conocimiento de la antijuridicidad del acto y la “intención de dañar” —aspecto volitivo—, es decir, que el
sujeto se representó las consecuencias dañosas que el acto que iba a llevar a
cabo —por acción u omisión— e igual siguió adelante[15].
Pero no es todo, porque
ahora, el concepto de dolo trae el artículo 1724 del Código, admite bajo este
factor de atribución, no solo al daño causado “de manera intencional”, sino
también, a aquel que es consecuencia de la “manifiesta indiferencia por los
intereses ajenos”[16].
IV. La utilidad de su inclusión en la ley 19.550
1. Estas breves consideraciones que he formulado
permiten vislumbrar lo útil que puede resultar contar con una regulación
expresa de estos administradores de facto
donde se establezcan los requisitos que deben reunir estos sujetos para ser
calificados así, aspecto este, como lo destaqué, muy importante por sus
potenciales efectos jurídicos, pues se debe evitar caer en el simplismo en el
que muchas veces se suele incurrir, especialmente en estos tiempos donde impera
la idea de ensanchar la responsabilidad,
algo a lo que muchas veces se arriba con cierta y, no menos, preocupante
facilidad.
De todo lo que se
viene argumentando se desprende que una normativa adecuada serviría básicamente
para: a) caracterizar a estos administradores, b) para que, a partir de ello,
se puedan imputar a la sociedad los actos por estos llevados a cabo
relacionados a dicho ente y sus consecuencias, c) la posibilidad de valorar su
accionar como si fueran administradores legítimos bajo las premisas tales como
la diligencia y lealtad del buen hombre de negocios, para exigirles una mayor diligencia
y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias, y d) extenderles la
responsabilidad solidaria.
El camino a seguir en
este campo de la responsabilidad de los administradores de hecho entiendo que lo
da el texto del artículo 52 de la ley 27.349, precepto que alcanza tanto a las
personas humanas como a las jurídicas que desarrollan o intervienen
habitualmente desplegando un accionar positivo de gestión, administración o
dirección de la sociedad, a quienes esa norma les extiende la responsabilidad
en igual forma y con los mismos alcances que a los administradores de iure.
2. Aplicar a los administradores de facto las obligaciones y deberes que
se exigen a los que ejercen de iure dichos
cargos es valioso, porque esa asimilación los coloca en un mismo nivel de
exigibilidad —en materia de deberes legales exigibles— al tener que valorarse su
conducta en torno a la sociedad, los socios y terceros, a través del tamiz
conformado por la diligencia y lealtad de
un buen hombre de negocios y, con base en esta premisa, extenderles, si
correspondiera, la responsabilidad solidaria que se imponen a los administradores
societarios de derecho los artículos 59 y 274 de la ley 19.550.
No se debe perder de vista que los supuestos tratados
por la ley a los que me he referido antes —de los artículos 18 y 19, ley 19.550
y artículo 173, ley 24.522— solo abarcan casos específicos de solidaridad expresamente
dispuesta por el ordenamiento, el cual, de manera alguna comprenden todos
aquellos casos donde se debería activar la responsabilidad personal de los
administradores de hecho.
Se suma a ello que la
solidaridad no se presume, sino que debe surgir expresa e inequívocamente de la
ley o del título constitutivo de la obligación (artículo 828, Código Civil y
Comercial), status jurídico que hoy claramente no se encuentra normado.
Por esta razón, su implementación
impone la existencia de normas concretas porque dadas las características de la
solidaridad, esta no puede ser extendida por analogía.
3. De acuerdo a lo expresado anteriormente, considero
importante que exista una norma o normas propias que los reconozca a estos
administradores de hecho como tales expresamente, los caractericen, que les imponga
los deberes legales de diligencia y lealtad, y que les extienda a estos sujetos
la responsabilidad solidaria e ilimitada, de la misma forma que a los administradores
formales del ente, efecto que, para no generar controversia alguna, debe ser
dispuesto específicamente por la ley positiva, según fue mencionado.
Otro tanto sucede con
la imputación de los actos obrados por estos y sus efectos a la sociedad, tal
como lo dispone el artículo 58 de la ley 19.550 “para el administrador o el representante que de
acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de
la sociedad”, fundamentalmente cuando los afectados son los terceros quienes merecen especial
tutela, pues no se debe olvidar que es conditio sine qua non para que una persona pueda ser considerada administrador de hecho que
su obrar como tal sea tolerado, permitido o aceptado por el resto de los
integrantes del órgano de administración o por los socios, tal como fue
expresado en párrafos anteriores.
Precisamente, una regulación
posibilitaría valorar la conducta tales administradores —y las consecuencias de
esta (artículo 1725, Código Civil y Comercial)—, siempre bajo el factor de
atribución subjetivo (artículos 59 y 274, ley 19.550)[17],
asimilándolos con tal objeto, a quienes integran legítimamente el órgano de
administración, razón por la cual, su conducta también debería ser apreciada en
el marco que delimitan los deberes legales fiduciarios a cargo de aquellos —de iure—, es decir, de lealtad y de diligencia de un buen hombre de negocios.
4. Por otra parte, no sería razonable que la responsabilidad
únicamente se impute a quien posee título suficiente —administrador de
derecho—, si ambos han ejercido y realizado actividades igualmente ilícitas e
imputables[18], solo por
no contar con “la investidura formal”[19].
Adicionalmente, razones
de seguridad jurídica llevan a sostener que “la responsabilidad del que obra de
hecho, cuanto menos, es similar al director legalmente designado”[20], pues se
debe evitar que aquellos que carecen de legitimidad o legitimación jurídica
para actuar en el ámbito societario, escapen a la responsabilidad por los daños
que han causado, cuando han desempeñado —de
facto— la función de administrar, dirigir y gestionar los negocios
corporativos.
Es que si mediante
elementos de prueba objetivos, apreciados de acuerdo a las reglas de la sana
crítica, se arriba a la conclusión de que se está ante un administrador de hecho, su accionar debería inexorablemente ser
evaluado de acuerdo a la naturaleza de las obligaciones y de las circunstancias
de las personas, del tiempo y del lugar que caracterizan el marco concreto en
el que se desenvuelve la actividad societaria, ámbito donde tiene un lugar
singular y trascendente la temática de la administración o gestión del ente que,
en el caso que aquí nos ocupa, alguien asumió voluntariamente y de facto.
Y aun cuando su
responsabilidad en ciertos casos podría ser fundamentada sobre las bases de las
normas de la responsabilidad civil en general en la medida que se acrediten los
presupuestos exigibles para que esta se haga efectiva —antijuridicidad, factor
de atribución, daño y nexo de causalidad adecuada—, incluso, y de corresponder,
aplicar el régimen de las obligaciones concurrentes si fuera el caso (artículo
850, Código Civil y Comercial), por ser un típico supuesto de responsabilidad
especial societaria entiendo que debe ser tratado por la ley 19.550 por ser el
marco adecuado para su consideración.
Asimismo, su reconocimiento
—no su legitimación— por la ley en forma directa y sin tener que acudir a
interpretaciones sobre si es o no considerado tal en algún supuesto específico,
facilitaría la tarea a la hora de imputar a la sociedad los actos realizados
por aquel bajo la apariencia de una representación que formalmente no tienen,
para proteger así a los terceros que, de buena fe, entendieron haber contratado
con aquella a través de su “representante” o de quien aparentó serlo.
IV. Breves reflexiones finales
1. Como lo destaqué en otro apartado de este
trabajo, si algo es determinante para califica a este sujeto —que, tal como bien
lo reflejó el artículo 52 de la ley 27.349 puede ser una persona humana o
jurídica—, no es un título jurídico por el cual se es administrador, sino “el
hecho de la administración, que puede ocurrir independientemente del título y
de la investidura”[21].
Esta realidad práctica
denota la complejidad del asunto bajo análisis, porque expone las dificultades
que presenta determinar en un caso concreto y desde un plano puramente fáctico
la existencia de estos particulares administradores, pero también, el razonable
objetivo de evitar la impunidad de aquellos que, a causa de su accionar, provoquen
un daño injustificado a otros, resultado este que transforma a tal conducta obrada
en antijurídica (artículo 1717, Código Civil y Comercial).
Se puede apreciar que, todo lo que se viene argumentando
en estas líneas, no es otra cosa que una derivación lógica de la aplicación de los
principios que gobiernan la responsabilidad societaria —en particular— y civil
en general, de los que es inevitable deducir que, aquel que “se inserta en la
administración y gestión de la empresa no puede quedar inmune por el solo hecho
de no mediar designación, porque ello parece tanto como invertir el fundamento
mismo de la razón profunda que inspira el régimen de la responsabilidad de los
administradores”[22].
2. Otro
punto a tener en cuenta en pos de la regulación que aquí se propone es que, más
allá de las pocas situaciones atendidas por una norma legal a las que ya me
referí y que hacen alusión implícita al administrador de hecho, lo cierto es
que ningún precepto lo contiene en forma directa y expresa.
Esta orfandad
normativa hace que, por ejemplo, en virtud del principio de tipicidad que exige
un necesario ajuste entre la conducta tipificada y la obrada por el sujeto, no
sea posible imputarles el delito de defraudación la administración fraudulenta
(artículo 173 inc. 7º, Código Penal), porque para ello, se debe dar una directa
e inexorable vinculación jurídica del imputado en lo que hace a la
administración o cuidado de bienes ajenos —v.g. de la sociedad—, la que debe
estar dispuesta por la ley, la autoridad o por un acto jurídico, no por una
mera situación fáctica.
Empero, ello no representa un obstáculo para que pueda
quedar comprendido como un partícipe del delito antes mencionado o como autor
penalmente responsable de otra de las especies de defraudación reguladas por la
legislación criminal.
No obstante, como ya se dijo antes, el abordaje por la
legislación de este instituto adquiere utilidad para definir qué requisitos se
deben reunir y probar para caracterizar a estos administradores, la imputación
de sus actos de administración —y
efectos jurídicos— a la sociedad, la imposición de los deberes de diligencia y
lealtad, como la responsabilidad solidaria e ilimitada por los daños y
perjuicios que resultaren de su acción u omisión, ambos previstos por el
artículo 59 de la ley 19.550.
3. Naturalmente que su expresa recepción en el
articulado de la ley societaria a partir de una futura y eventual reforma, debería
incluir, según ya fue destacado, ciertos recaudos específicos de acreditación
obligatoria para que se pueda tener por configurada razonablemente la existencia
de tal administrador de hecho.
A tal fin, se
advierten como elementos definitorios a demostrar, la habitualidad en el
ejercicio de la gestión y la realización constante de actos de administración
de la sociedad los principales, además de esa tolerancia o aceptación tácita
por los administradores regulares y socios —no necesariamente de ambos—,
extremos todos estos que deben ser probados acabadamente en base a evidencias
objetivas apreciadas bajo las reglas de la sana crítica, y sin aceptar ningún
atajo legal o principio protectorio para dar por sentada fácilmente la
existencia de un administrador de hecho con el objeto de alivianar la carga de
la prueba de aquel que demanda a quien considera resposnable.
Insisto en esto
último, para evitar que, bajo el pretexto de la realización de ciertos actos
propios de la gestión, muchas veces cumplidos aisladamente e, incluso, con
cierta frecuencia, por diversos socios no administradores, o por empleados o
mandatarios formalmente constituidos, entre otros, se cargue injustamente sobre
las espaldas de sujetos inocentes responsabilidades que no le son propias, a
causa de valoraciones o apreciaciones apresuradas de los hechos y de la prueba.
Entiendo, por lo
tanto, inaplicables a este tópico principios tales como el in dubio pro operario o el in
dubio pro consumidor, dado que la
determinación de la condición de administrador siempre le corresponde a la ley
especial societaria (artículo 150, inciso 1º y 1709, Código Civil y Comercial),
con un criterio restrictivo y desde la perspectiva que dicha normativa
establece —o que en el futuro fije, si esta figura que estudiamos fuera incorporada
a la ley—, atento a que esta responsabilidad especial tiene en cuenta las
circunstancias y el contexto donde se desenvuelven los negocios y actividad
societarios[23].
Solo desde esta
plataforma fáctica y jurídica específica, en mi opinión, debe ser evaluada
esencialmente la responsabilidad de los administradores de sociedades, sean
estos de derecho o de hecho.
2. Esto último nos conduce al ámbito del derecho de daños, el cual establece,
como fue adelantado ut supra, diversos
presupuestos que también deben ser probados debidamente y en su totalidad para
que el deber de responder de estos
sujetos pueda ser exigido, porque sin dejar de hacer hincapié en la
especialidad de la ley societaria, las normas que
informan la teoría general de la responsabilidad civil que contiene el Código
Civil y Comercial, son plenamente aplicables en la medida que estas no se
opongan o modifiquen las disposiciones de la Ley General de Sociedades[24].
Estos presupuestos
legales, como se sabe, son la antijuridicidad, la prueba del daño
injustificado, la demostración de la culpa o el dolo del administrador —factor
de atribución subjetivo— y una relación de causalidad adecuada entre el obrar
del agente y el perjuicio causado a la sociedad, a los socios y,
principalmente, a terceros.
Hago mención también a
los socios, porque aun cuando estos hubieran tolerado el proceder de aquél,
ello no justifica eximir de responsabilidad a quien ejerce la administración de
hecho por los daños injustamente causados, salvo que tales socios hubieran
obrado con mala fe o fuesen co-responsables por la producción de esos
perjuicios.
3. También considero importante señalar una vez
más que, la sola demostración de la existencia de dicho administrador de facto no es causa generadora, en
principio, de acto ilícito alguno, ni genera obligación de responder por el
solo ejercicio de esa administración, si no se han acreditado los presupuestos
de la responsabilidad civil apuntados anteriormente. La antijuridicidad formal
por sí misma no es suficientemente relevante. Debe existir un daño
injustificado que guarde relación de causalidad con tal proceder informal.
Por lo demás, tampoco
su tratamiento legal implica legitimarlo como administrador, siendo prueba de
ello el ya referenciado texto del artículo 52 de la ley 27.349, que solo los asimila
a los administradores de iure en lo
que respecta a la responsabilidad solidaria e ilimitada.
Indudablemente, su
inclusión en el ordenamiento societario a los fines de extenderle —cuando ello
jurídicamente corresponda— la responsabilidad que pesa sobre aquellos que
administran legítimamente la sociedad, permitiría cubrir esa situación
actualmente no tratada en forma explícita por la ley 19.550 y dar cobertura
legal a potenciales perjuicios que se pueden derivar de su actuación.
De esta forma, el
administrador de hecho, por un lado, respondería en forma personal, ilimitada y
solidaria frente a la sociedad, los socios y terceros por los daños que ha
causado a cualquiera de estos, por el hecho o en ocasión de su actuación como
tal —de facto—; mientras que el o los
de iure, también lo harían, pero por
haber permitido que aquel —el “de hecho”— actuara cuando carecía de legitimación
para hacerlo, circunstancia que los coloca en un evidente supuesto de
negligencia —por lo menos— sancionada por el artículo 59 de la ley 19.550[25].
Concluyo así estas simples
reflexiones que solo representan algunas pocas ideas nada originales, lanzadas
al debate para reavivarlo y poder repensar la utilidad de la inclusión en
nuestro ordenamiento positivo y de manera expresa, de una temática con la que
es común enfrentarse en ámbito jurídico empresarial.
[1] Este trabajo reconoce como antecedente una ponencia titulada “Zona de
crisis y responsabilidad de los administradores”, que he presentado en el “XV
CONGRESO ARG. DE DER. SOC. - XI CONGRESO IBEROAMERICANO DE DER. SOC. Y DE LA
EMPRESA”, Córdoba, 2022, Libro de Ponencias, T. IV, p. 129 y ss.
[2] VÍTOLO, Daniel. R., Ley 27.349 comentada, Buenos Aires, Ed.
Thomson Reuters La Ley, 2017, p. 216.
[3] Art. 27, ley 1258/2018
de Colombia sobre “Sociedad por acciones simplificada”: “Las reglas relativas a
la responsabilidad de administradores contenidas en la Ley 222 de 1995, les
serán aplicables tanto al representante legal de la sociedad por acciones
simplificada como a su junta directiva y demás órganos de administración, si
los hubiere.
PAR. Las personas naturales o
jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones
simplificada, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión,
administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas
responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores”.
[4] VÍTOLO, op. cit.. p. 216
[5] GAGLIARDO, Mariano, Responsabilidad de los directores de
sociedades anónimas, Buenos
Aires, Ed. AbeledoPerrot, 2011, T. II, pp. 830-832.
[6]SASOT BETES, Miguel A. y SASOT, Miguel P., Sociedades
Anónimas – El órgano de administración, Buenos Aires, Ed. Ábaco de Rodolfo
Depalma, 1980, p. 75.
[7] MARTORELL, Eduardo E., Los directores de las sociedades anónimas,
Buenos Aires, Ed. Depalma. 1990, p. 193.
[8] BORDA, Alejandro, Teoría de los Actos Propios, Buenos
Aires, Ed. AbeledoPerrot, 2017, p. 41
[9] FILIPPI, Laura L., El administrador de hecho en la sociedad
anónima, Córdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba, 2006, p. 54 (www.acaderc.org.ar, fecha de captura 05/3/18).
[10] FARGOSI, Horacio P. y
FARGOSI, Alejandro, “Nota sobre los directores de hecho”, en La Ley, T. 1987-E, p. 578.
[11] SASOT BETES, M. A. y SASOT, M.P., op.
cit., p. 73.
[12] FILIPPI, L. L., op. cit., p. 240.
[13] GAGLIARDO, Mariano, op cit., pp. 830-831.
[14] JUNYENT BAS, Francisco
y FERRERO, Luis F., Acciones de
Responsabilidad en la Quiebra, Buenos Aires, Errerius, 2016, p.49.
[15] LORENZETTI,
Ricardo L. (dir. y autor), GALDOS, Jorge M. (autor —artículos 1724-1725, entre
otros), Código Civil y Comercial de la
Nación – Comentado, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni,
2015, T. VIII, p. 409.
[16] MARCOS, Fernando J., “Las
acciones de responsabilidad concursal: sus alcances y la aplicación preferente
de la ley 24.522”, publicado en la “Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Insolvencia II”, Santa Fe, Ed. Rubinzal Culzoni, T. 2019-3, pp.
431-482. En este trabajo he abordado,
entre otros aspectos, la cuestión del factor o criterio de atribución subjetivo
dolo, antes y después de la reforma.
[17] Véase ponencia que he
presentado en este congreso titulada “La vigencia de la especialidad de la
responsabilidad societaria”: “La responsabilidad de los socios y administradores
de sociedades es de carácter especial y se encuentra regulada exclusivamente
por la Ley General de Sociedades —y por la ley 27.349 para las SAS—. Por esta
razón, no son aplicables las reglas previstas por el Código Civil y Comercial
para las personas jurídicas privadas sobre el particular, con excepción de las
normas que en general regulan la responsabilidad civil, en la medida que estas
no se opongan o modifiquen las disposiciones de la ley societaria (artículos
150 y 1709, Código Civil y Comercial)”. En este trabajo sostengo la aplicación
excluyente del factor de atribución de responsabilidad subjetivo en la
responsabilidad de los administradores de sociedades.
[18] JUNYNET BAS, F. y
FERRERO, L. F., op. cit., p. 49. Los
autores tratan la cuestión, pero en relación a la legitimación pasiva en el
marco de la acción de responsabilidad concursal.
[19] MARTORELL, E. E., op. cit., p. 196.
[20] GAGLIARDO, M., op. cit. p. 834.
[21] SASOT BETES, M. A. y SASOT, M. P., op.
cit., p. 73.
[22] FARGOSI, Horacio P. y FARGOSI, Alejandro E., op. cit. p. 584.
[23] MARCOS, Fernando J.,
“La responsabilidad societaria y concursal, frente al derecho de daños y los
cambios generados por la unificación”, Revista
Código Civil y Comercial, Buenos Aires, Ed. Thomson Reuters La Ley, Año II,
nº 10, nov. 2016, pp. 189-212).
[24] MARCOS, Fernando J., “La
vigencia de la especialidad de la responsabilidad societaria”, ponencia
presentada en el “XV CONGRESO ARG. DE DER. SOC. - XI CONGRESO IBEROAMERICANO DE
DER. SOC. Y DE LA EMPRESA”, Córdoba, 2022, Libro de Ponencias, T. IV, p. 137 y
ss.
[25] SASOT BETES, Miguel A.
y SASOT, Miguel P., op. Cit., pp.75-76.
