LA RESPONSABILIDAD SOCIETARIA Y CONCURSAL, FRENTE AL DERECHO DE DAÑOS Y LOS CAMBIOS GENERADOS POR LA UNIFICACIÓN

Por: Fernando Javier MARCOS

(Publicado en la Revista Código Civil y Comercial,

Ed. Thomson Reuters La Ley,  Año II, nº 10,

nov. 2016, pp. 189-212)

Sumario: I. Presentación del tema. II. Interpretación y prelación normativa entre el Código y los microsistemas sociedades y concursos.  III. Breve comentario sobre la estructura de la teoría general del derecho de daños en el Código.  IV.  El impacto e influencia del Código en el régimen legal de las sociedades y de los concursos y quiebras.  V. Algunas conclusiones.

I.  Presentación del tema

1. La responsabilidad, entendida básicamente  como  la obligación de reparar  las consecuencias dañosas  para los derechos e intereses de las personas afectadas,  es por su contenido, dinamismo y trascendencia, uno de los capítulos  de la enciclopedia jurídica que  mayor atención  y preocupación suscita,  con independencia del ámbito d esde el cual se quiera abordar la temática (administrativo, civil, comercial, laboral, ambiental).

Este singular “deber de dar cuenta a otro del daño que se ha causado”[1] que es impuesto por el ordenamiento legal  a quien se le  imputa o atribuye responsabilidad (sea esta directa o por el hecho de terceros o por el hecho de las cosas y actividades riesgosas),  del que finalmente se deriva la obligación de  indemnizar  ese  daño injusto y, por lo tanto,  jurídicamente  resarcible,  expande sus efectos a todos los sectores en los que se desenvuelve la actividad humana.

Desde esta perspectiva y, tal como finalmente sucedió, era de esperarse que el Código Civil y Comercial  dispensara  a este tema una importante consideración. Fue así, que se incorporaron al texto legal cambios significativos que se venían gestando, debatiendo  e implementando por vía pretoriana desde tiempo atrás —motivados estos  por una   profusa labor doctrinaria—, que  inevitablemente impactaron de lleno en  el  derecho societario y el derecho concursal,  aun a pesar de la intención puesta de manifiesto por los  redactores del Anteproyecto de respetar los llamados  “microsistemas normativos autosuficientes”[2].

Es que  el tratamiento que a la responsabilidad  le dispensan los microsistemas legales conformados —en lo que compete a este comentario— por la actual  Ley General de Sociedades y la Ley de Concursos y Quiebras,  siempre encontró  en la teoría general de la responsabilidad  civil  regulada de manera sistemática,  antes por  el Código de Vélez y ahora por el Código Civil y Comercial de la Nación,  un esquema normativo sustancial  sobre la materia  al que se debía recurrir  necesariamente, tal como sucede también hoy  luego de la reforma sancionada por la ley 26.994^[3].

A esto se suma la nueva visión del Derecho que viene de la mano de la unificación,  que se revela  principalmente en las normas que tratan las fuentes de aquel y su aplicación (artículo 1° Código Civil y Comercial),  la  interpretación de la ley (artículo 2° Código Civil y Comercial), el deber de resolver mediante una decisión razonablemente fundada (artículo 3° Código Civil y Comercial)  y el ejercicio de los derechos  (artículos 9° a 14° Código Civil y Comercial,  entre otros.). Este conjunto de normas  representa un verdadero cambio paradigmático que  deja finalmente atrás cualquier vestigio  propio de la visión individualista  y  formal —normativamente cerrada—  de los códigos decimonónicos,   para ingresar en un ámbito más vasto y, en gran medida inexplorado   —fundamentalmente en el campo del derecho privado— como es el de  los derechos humanos.

La nueva normativa citada,  obliga positivamente a la comunidad jurídica,  a  convivir y a operar con un derecho de “principios y valores jurídicos”,  cuyas leyes y demás disposiciones válidamente creadas, deben superar no solo el control de constitucionalidad, sino también,  el de “convencionalidad” que impone la incorporación de los tratados internacionales  a través del artículo 75 inc. 22 de  la Constitución de la Nación,  situación que les otorga  a estos instrumentos legales un particular status o jerarquía constitucional,  “lo que significa que tienen el mismo valor que la Constitución formal, pero sin formar parte de ella”[4].

Todo este marco contextual cobra una significativa trascendencia para la teoría general de la responsabilidad civil —según la designación clásica que recibió en el campo del derecho civil—  o  para el derecho de daños[5],  disciplina que desde estos nuevos parámetros que la reforma aporta e impone  para validar  las relaciones  jurídicas —particularmente las de orden patrimonial que son las que fundamentalmente  adquieren relevancia en el tema que motiva estas líneas—,  se ve modificada en muchos de sus institutos, provocando un decidido ensanchamiento de dicha responsabilidad que  definitivamente  tiene como eje al “daño injusto”[6] (daño no justificado, según el artículo  1717 Código Civil y Comercial),  noción esta superadora del concepto de antijuridicidad formal  y  material (artículos 1066  y 1109, respectivamente, ambos del Código Civil derogado), pues  aquella  inexorablemente se revela  ante la existencia del daño injustamente causado.

De esta manera,  el nuevo escenario expuesto y la decidida influencia que la evolución del derecho de daños tiene en la responsabilidad societaria y concursal, provoca una justificada inquietud en la comunidad jurídica mercantil,  que tiene que ajustarse a un ordenamiento cuyas fuentes y las pautas para su interpretación se han modificado al compás de los tiempos.

Y no es para menos, porque  tal como se verá más adelante (cap. III),  la reforma amplió decididamente el alcance del deber de responder, al otorgar  a los factores de atribución objetivos —aunque sin desplazar el papel de los factores subjetivos culpa y dolo— un protagonismo sobresaliente como presupuesto de la responsabilidad civil, cambio que como no podía ser de otra forma,  también ha impactado en la responsabilidad de los administradores societarios. 

En síntesis, nos enfrentamos  a  un sistema legal de responsabilidad que  se sustenta en cuatro principios generales del derecho que fueron incorporados como tales en el Código: la buena fe,  el deber jurídico de no dañar (alterum non laedere), la prevención del daño y  el principio de la reparación plena que da contenido a la función resarcitoria.

 A continuación  me ocuparé de los principales  tópicos en debate sobre el tema presentado, con el único objetivo de aportar algunas ideas y reflexiones que posibiliten un abordaje metodológico y útil de las cuestiones en debate.

Esto obligará en primer lugar,  a analizar cómo se aplican e interrelacionan los preceptos que contiene el Código Civil y Comercial sobre la materia con  los propios  que obran en  las leyes de sociedades y concursos, para luego continuar con la presentación de los puntos más salientes de  la estructura del régimen legal sobre responsabilidad que instituyó la reforma y, finalmente,  tratar algunos aspectos propios del derecho de daños que se vinculan con  el régimen legal que  emana de las leyes 19.550 y 24.522.

II. Interpretación y prelación normativa entre el Código y los microsistemas sociedades y concursos

1. Una característica del Código Civil y Comercial es la inclusión de distintas normas que contienen criterios para establecer el orden de prelación de aquellas, para los casos en que una situación o relación jurídica se encuentra alcanzada por disposiciones emanadas de una ley especial que regulan un  microsistema autosuficiente (por ejemplo: la ley 19.550 o la ley 24.522) y, a su vez, por otras contenidas en el citado Código. Es decir,  para el supuesto que se dé  un típico conflicto normativo.

Todo esto resulta coherente con  el objetivo que se fijó  la reforma,  especialmente  en los  artículos 1º y 2º del Código,  preceptos que tratan lo que se ha dado en llamar el “diálogo de fuentes e integración normativa”  y  las   reglas de “interpretación de la ley”, respectivamente.

Las variantes que se pueden derivar  de estos  puntuales y  complejos aspectos que he mencionado, van más allá del objetivo de este trabajo. Sin embargo, ello no representa un obstáculo para destacar algunos  conceptos que, desde mi punto de vista,   adquieren  suma importancia para poder avanzar y tratar de esclarecer algunos de los problemas relacionados con la temática que se viene desarrollando,  que  ha provocado una especial atención en la doctrina mercantilista desde que se tuvo noticias del contenido del  Anteproyecto, a la postre y con singulares “retoques”, convertido en  Código vigente.

Sucede que al ocuparse de la responsabilidad civil como fuente de las obligaciones, en sintonía con las disposiciones liminares que he citado anteriormente,  el Código Civil y Comercial  estableció  en el artículo 1709 diversas pautas para determinar el orden de  prelación de las normas, indisponibles o no, cuando  un  caso o supuesto es regulado por preceptos de  una ley  especial y  por los que integran el propio Código.

Cabe destacar también, que en la misma línea,  el texto codificado sancionado por la  ley 26.994,  incorporó  varias   disposiciones destinadas  a compatibilizar las reglas del nuevo ordenamiento  con aquellas  que integran las  ya mencionadas leyes especiales, entre las que  —como fue señalado— se encuentran las que centralizan la atención de este ensayo:  de sociedades y de concursos.

Me refiero específicamente a los siguientes  preceptos del Código: al   artículo 963  que trata la  prelación normativa en materia de contratos,  al artículo 1082 sobre reparación del daño contractual,  a los   artículos  1094  y 1095,  referidos a la interpretación y prelación normativa en las relaciones de consumo,  y a la interpretación  en  los contratos  de consumo, respectivamente,  al artículo  1834  en materia de títulos valores cartulares y, por  último, al artículo 150  que  hace foco en las  leyes  atinentes a  las personas jurídicas privadas[7].  

He  mencionado esta última norma alterando  arbitrariamente el orden numérico, porque si bien no toca directamente  la materia del derecho de daños que sí es atendida específicamente por el artículo 1709 del Código Civil y Comercial,  igualmente adquiere una significativa trascendencia para la cuestión que así se estudia.

Como por primera vez se ha legislado en forma sistemática en un código de fondo una  suerte de “parte general” vinculada a estos sujetos de derecho[8], entre los que se sitúan  las sociedades,   el debate sobre la  aplicación o no y, en su caso, con qué alcance, de estas disposiciones sobre personas jurídicas privadas a las   sociedades regladas por la ley 19.550,  se  debe estudiar   con  el debido cuidado.

Básicamente  en lo atinente  a la responsabilidad civil —civil y comercial, se podría decir hoy con mayor precisión—,  porque se  consignan en dicho plexo legal,  normas  sobre  diversos criterios  a partir de los cuales se debe considerar, por ejemplo,  la inoponibilidad  de personalidad jurídica (artículo 144 del Código Civil y Comercial), la actuación de los administradores  del ente (artículo 159 del Código Civil y Comercial) y  la responsabilidad de estos últimos (artículo 160 del Código Civil y Comercial).

2. Dicho esto, a continuación se intentarán establecer algunos parámetros mínimos pero necesarios, que servirán  de base útil para poder desentrañar el contenido y fin  de los enunciados que  contienen  los artículos 1° y 2° del Código Civil y Comercial de la Nación, que representan una piedra angular  para interpretar  los preceptos que dan forma a los ya citados artículos 150 y 1709 de ese  cuerpo normativo, particularmente el concepto de prelación normativa, para luego determinar si esta expresa un orden lógico y jerárquico  a la hora de regir el caso concreto[9].

La novedad que viene de la mano del artículo 1° del Código[10], es  la incorporación formal al ordenamiento jurídico  de una serie de fuentes objetivas (obligatorias)  que,  partiendo de “la ley” como principal  y fundamental actor,  no se agotan en esta, pues se  manda a aplicar todo el Derecho.  Como se puede apreciar, caracteriza a la norma “la admisión de una pluralidad de fuentes dentro del sistema jurídico, lo cual significa  que siendo la ley la más importante, no es la única y obliga a aplicar todo el Derecho. Por eso se diferencia el Derecho de la ley”[11].

Pero lo que define el contenido del precepto, es la explícita cita de la Constitución de la Nación y de los tratados de los derechos humanos[12] a los que se les reconoce jerarquía constitucional en el artículo 75 inc. 22 de  nuestra  Carta Magna,  que en su conjunto,  integran el denominado bloque de constitucionalidad federal[13], importando ello el sustento de lo que se conoce como la constitucionalización  del derecho privado, que se materializó con la incorporación al derecho civil y comercial  de los derecho fundamentales que surgen de aquellos instrumentos internacionales, cuyo trascendental contenido  persigue como fin directo y fundamental,  tutelar de manera contundente la  dignidad de la persona humana.

Este distinto punto de partida en relación al Código de Civil derogado,  obliga al abogado —cualquiera que sea su rol—  a tener una nueva, o por lo menos,  una distinta mirada del ordenamiento legal frente al caso concreto,  donde de manera contundente la persona humana es el verdadero centro y eje a la vez de todo el sistema, el cual  se aleja del  individualismo que inspiró la gran obra de Vélez.

Basten como ejemplos algunas disposiciones del Código, como el artículo 14  que reconoce la existencia de derechos individuales y colectivos[14],  o  el artículo 240 donde   se ponen límites al ejercicio de los derechos individuales frente a los colectivos, o el artículo 243 que  limita el poder de agresión sobre los bienes de los particulares afectados directamente a un servicio público cuando el poder de agresión de los acreedores pueda perjudicar la prestación del servicio, o el artículo 244 y ss.  que tutela la vivienda familiar,  entre otros.

3. A su turno,  el artículo 2° del Código Civil y Comercial[15] establece reglas hermenéuticas, es decir,  de interpretación de la ley,  para lo cual, manda a tener en cuenta en primer lugar  las palabras del texto legal, o sea su significado,  lo que quieren decir, lo que denotan. 

Así,  el juez,  quien tiene el deber de resolver los casos con razonabilidad (artículo 3° del Código Civil y Comercial)   “se debe atener al texto de la norma, considerando el lenguaje técnico jurídico[16].  Como lo recordaba Legaz y Lacambra, “aplicar el Derecho es fundamentalmente, interpretarlo”[17].

Sigue luego la finalidad de la ley, que no es otra cosa que  “dar preferencia a las finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicación por sobre la intención histórica u originaria”[18].  A mi entender, no  implica dejar de lado totalmente la voluntad  o intención del legislador, sino dar preponderancia al propósito o fin que toda norma que se dicta tiene y que ha dado razón de ser a su redacción y posterior sanción[19].

Pensar lo contrario no parece acertado, pues  una cosa es sostener que el Código no explicita —y efectivamente no lo hace— a la voluntad del legislador como criterio de  interpretación y,  otra  muy distinta, es sostener que se puede  prescindir totalmente del pensamiento, de la posición ideológica  o de los criterios o presupuestos que definieron a quienes redactaron y sancionaron las normas.  Sin duda alguna,  tales antecedentes  representan  una fuente mediata del derecho —como lo es la doctrina[20]— que no puede resultar indiferente para el intérprete.

Menciona después el citado artículo 2° —como también  hacía el Código Civil en su artículo 16—  a las   leyes análogas,    y  agrega a “los tratados sobre los derechos humanos,  los principios y los valores jurídicos”,  disponiendo además, que esa interpretación debe ser efectuada “de modo coherente con todo el ordenamiento”.  

Estos  tratados, que como fue señalado, poseen jerarquía constitucional  y   conforman el citado bloque de constitucionalidad,   son los  mencionados expresamente en el artículo 75 inc. 22  de la Constitución de la Nación.   Su inclusión en la cúspide del orden jurídico nacional,  obligan particularmente al juez, a efectuar no solo un  control de constitucionalidad de la ley, sino también,  un control de convencionalidad,  para determinar si la norma que regula el caso  “es compatible con los tratados de derechos humanos vigentes”[21].

A su vez,  la incorporación de los principios y valores jurídicos,  cambian diametralmente la óptica desde la cual se debe abordar el derecho en adelante,    otorgando al  juzgador un  amplio margen de discrecionalidad a la hora de interpretar, de decidir y de juzgar,  que obligará  —nos obligará—  a cambiar de ahora en más, la forma o  manera de mirar la ley en la República Argentina.   El abogado, con independencia del lugar que ocupe, pero en especial el juez,  cuenta con tres pilares  esenciales que  para pensar,  repensar el Derecho y para resolver, en su caso,  sobre una situación o relación determinada:  los principios, los valores y la razonabilidad[22] como límite (artículos 2 y 3 del Código Civil y Comercial).

Estos  principios  (principios jurídicos o generales del derecho)  “constituyen normas básicas reveladoras de las creencias y convicciones de la comunidad respecto de los problemas fundamentales de su organización”[23]. Son variables sustanciales que poseen un marcado contenido axiológico que sirve de guía y norte para poder apreciar en su justa medida el significado y alcance de un precepto legal determinado.  

Su  contenido es esencial, por lo que sirven como criterios de validación  de las normas jurídicas que se someten a su escrutinio. Sucede que “la validez de los principios es consecuencia necesaria de su contenido; por eso, en caso de contradicción con las normas aquellos son los que prevalecen”[24] .

Por su parte los valores, desde la perspectiva de lo jurídico, no se diferencian conceptualmente de los principios de manera categórica, porque como lo expresa Vigo, “principios y valores son lo mismo, contemplado en su caso bajo un aspecto deontológico y en otro caso bajo un aspecto axiológico”[25].

Ciertamente todo ello es también una directa consecuencia de reconocer y comprender a la vez,  que el Derecho como ciencia práctica, es decir,  como disciplina que tiene como objeto la acción humana (individual o social) para ordenarla hacia la consecución de un fin (el Bien),  posee un dinamismo  que es opuesto a estructuras legales rígidas como  las que propuso la codificación decimonónica. Es precisamente esa realidad  contingente,  cambiante, dialéctica que caracteriza a todo lo humano, siempre  plagado de eventualidades, de incertidumbre, de cambios y circunstancias que la transforman todo el tiempo, la que es captada por el Derecho,  el cual  se debe adecuar “en forma racional y práctica a la índole dialéctica de lo que tiene entre manos y requiere una solución o justificación”^[26].

Sin embargo, esto no quiere decir que  la posibilidad de apelar a principios y valores jurídicos  se pueda transformar en un mecanismo de interpretación arbitrario que permita apartarse de la ley  fácilmente y sin mayores exigencias.  Precisamente el propio codificador al promediar el texto del artículo 2°  y, fundamentalmente  en el 3°,  fija límites  de vital importancia  para garantizar la seguridad jurídica y  la legalidad misma, al destacar que esa labor interpretativa debe ser coherente con todo el ordenamiento jurídico y la decisión que se adopte tiene que ser razonablemente fundada.

Cobra utilidad sobre este tema la interesante reflexión del jurista italiano Guillermo Zagrebelsky,  quien en su análisis sobre este derecho  por principios  —que en nuestro País se patentizó  con el nuevo  Código Unificado—  señaló que: “la concepción del derecho por principios tiene, por cuanto, los pies en la tierra y no la cabeza en las nubes. La tierra es el punto de partida del desarrollo del ordenamiento, pero también el punto al que éste debe retornar. Naturaleza práctica del derecho significa también que el derecho, respetuoso con su función, se preocupa de su idoneidad, para disciplinar efectivamente la realidad conforme al valor que los principios confieren a la misma”[27]

En resumen,  la reforma propone criterios de interpretación de la ley que generan  inquietud y  alguna incertidumbre, dado que ahora y con un sólido fundamento legal, el juzgador puede  apoyarse en principios y valores jurídicos que no se encuentran necesariamente definidos por el derecho positivo vigente, aunque definitivamente sí  comprendidos por aquél, a tal punto que le sirven  de criterios para validar las normas legales que integran el ordenamiento que el  magistrado debe aplicar a la hora de resolver.   

A su vez,  este derecho sustentado en principios,  es fruto de la necesidad de contar con herramientas idóneas y útiles  que se ajusten a la realidad cambiante y al   dinamismo de estos tiempos, que exigen  una  efectiva tutela de los derechos de las personas, especialmente de la persona humana, cada vez más expuesta a factores y condicionamientos externos que no puede controlar. 

En apoyo a la seguridad del sistema legal,  viene la pauta  —abstracta—  que representa la coherencia con todo el ordenamiento jurídico y la razonabilidad, esta última como principio liminar que  se  impone a la decisión  judicial como una cualidad básica, cuya ausencia traerá consigo la invalidez de lo resuelto  (artículo 28 de la Constitución de la Nación). Y no podría ser de otra forma, porque interpretar razonablemente una norma legal importa indefectiblemente “establecer su recto sentido, en relación a un caso dado”[28].

4.   Retomaré a continuación  el análisis de los  preceptos que proponen normas de prelación normativa vinculados estrictamente a la materia propia de la  responsabilidad,  para determinar cómo se relacionan y aplican las disposiciones  que  la regulan en la ley especial —sociedades y concursos— y en el Código Civil y Comercial.

Según fue adelantado en el punto 1 de este capítulo,  entre otros preceptos relacionados con otros institutos,  dos normas cobran importancia esta indagación: los artículos 150 y 1709, ambos  del Código Civil y Comercial.

La lectura de estos  textos, además de  mostrar el lugar destacado que tiene la libertad de contratar y la autonomía de la voluntad  en la estructura legal del Código —sucede lo mismo en el artículo 963 del Código Civil y Comercial referido a los contratos—,   deja a la vista dos cuestiones que se deben dilucidar:  por un lado, la correspondencia entre el concepto de norma imperativa (artículo 150) y norma indisponible (artículo 1709) y, por el otro, los alcances del término “prelación” y si este determina  o no un orden jerárquico normativo.

Sin embargo, antes  proceder con ello, se debe delimitar el alcance contextual de cada una de las normas mencionadas.

El  primero de ellos (el artículo 150 Código Civil y Comercial[29]), se ocupa de  las  leyes aplicables  a las personas jurídicas privadas que se constituyen en la República. Tal como se señaló ut supra,  este precepto  no  pasa inadvertido para el derecho societario y concursal, porque trata temas que se tocan,  en mayor o menor medida,  con  aspectos específicamente regulados en las leyes 19.550 y 24.522 respectivamente, sobre responsabilidad societaria y concursal (véase ut supra, pto. 1 último párr., cap. II  del presente trabajo).

En cambio, el artículo 1709 del Código Civil y Comercial contiene reglas de  prelación normativa^[30] en el puntual tema de la responsabilidad civil,  donde se reedita  el estado de cosas descripto en el párrafo anterior, aunque con mayor contundencia, porque se trata  allí del tema central que motiva este breve estudio,  dirigido a  evaluar la aplicación —y, en su caso, cómo se debe hacer—  de las reglas que informan la teoría general del derecho de daños o de la responsabilidad civil en el campo societario y concursal.

Precisamente, el reconocimiento expreso por el Código de estos microsistemas regulados por leyes especiales,  cuya existencia como tales se  justifica por el hecho  que atienden situaciones y relaciones,  fácticas  y jurídicas,  con caracteres y fines particulares propios de su objeto,  queda en evidencia con la inclusión de normas destinadas a resolver eventuales conflictos de prelación.

Analizar el  concepto de  normas  imperativas e indisponibles,  lleva previa y  directamente a considerar otro aspecto de esta cuestión, que demás está decir, no es para nada nuevo: la existencia o no de normas de orden público en  la Ley General de Sociedades  y, en su caso, la vinculación que pueden tener con las mencionadas en primer término.

Con el fin de no extenderme innecesariamente y  para ir directamente  al grano,  recordaré que sobre el concepto de orden público existen en la doctrina  básicamente  dos posturas principales.

Una de ellas es la denominada tesis amplia,  que de la mano de Borda  entiende que una “cuestión es de  orden público, cuando responde a un interés general, colectivo, por oposición a las cuestiones de orden privado, en las que solo juega un interés particular”, de lo que se sigue que “toda ley imperativa es de orden público”[31].

Esto significa,  que la vinculación de la norma con el interés general  permitiría calificarla como de orden  público, lo que tornaría a esta inderogable e indisponible para las partes y, por su esencia y relevancia para la organización social,  imprescriptible. O sea, que para esta posición doctrinaria, norma de orden público e imperativa  se identifican.

Enrolado en la otra  postura,  Llambías[32] define  al orden público como el “conjunto de principios eminentes —religiosos, morales, político y  económicos— a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social”,  que deben ser observados obligatoriamente, cuyo acatamiento es esencial porque  son el cimiento de la Nación.  

Tal caracterización, al limitar la aplicación de este concepto y no extenderlo a toda norma donde el interés público o social esté comprometido,   permite sostener la existencia de normas imperativas que, si bien son irrenunciables  porque  no admiten que los particulares puedan apartarse de ellas —imponen un deber ser que no puede soslayarse—, pueden o no ser indisponibles, en la medida que además se trate de una norma imperativa de orden público[33].  

Esto  implica que si no se da el supuesto indicado en último término,  el impedimento o indisponibilidad no será absoluto y el sujeto afectado por la transgresión de esa norma, a futuro podrá renunciar o disponer libremente de los derechos que se deriven de la violación de ese precepto imperativo —por ejemplo, de reclamar la reparación de daños y perjuicios— en la medida, reitero,  que el contenido de dicha disposición no sea orden público.

Por esta razón, la acción que se activa a causa de la infracción de un  precepto como el descripto en el último supuesto,  es prescriptible, a diferencia de aquellas donde se encuentra comprometido el orden público, que son imprescriptibles.

Al criticar la posición de Borda,  precisamente  Llambías destaca “que no existe identidad conceptual entre ley imperativa y ley de orden público […]. La imperatividad sólo se predica de las leyes cuya observancia no pueden dejar de lado las convenciones de los particulares, en tanto que el carácter del orden público alude a los motivos o fundamentos por los cuales se comunica esa imperatividad a la ley”[34].

Desde este punto de vista,  surge con claridad que  norma imperativa y norma indisponible no representan en su esencia lo mismo,  sin perjuicio que en determinados casos las primeras puedan ser calificadas también como las últimas por representar o contener una precepto  de orden público. Es el caso de algunos disposiciones  que contiene la ley 19.550 (texto según ley 26.994), como por ejemplo, el artículo 18 que declara como nulas de nulidad absoluta a las sociedades de objeto ilícito,  el artículo 19 que da una solución similar para las sociedades con objeto lícito y actividad ilícita y el artículo 20 que también da igual tratamiento a las sociedades de objeto prohibido en razón del tipo.

Presentados ambos postulados, creo que la llamada tesis restringida se presenta como más razonable y ajustada a la realidad de nuestro ordenamiento legal,  el cual se encuentra  compuesto por normas imperativas que no siempre son indisponibles por no comprender preceptos propios del orden público, algo que no podría tener lugar si este último se configurara por el solo hecho de encontrarse comprometido el interés público o colectivo (versión de Borda)—. 

A partir de esto, es razonable concluir que  existen normas de orden público como las citadas que, por ser tales, resultan indisponibles,  otras imperativas y, finalmente,  normas supletorias, que  pueden ser dejadas de lado por la voluntad de las partes o, que en ausencia de acuerdo expreso,  la suplen.

Y si  luego tamizamos a través de los conceptos expuestos  el ordenamiento jurídico societario y concursal, se puede concluir que la Ley General de Sociedades y, naturalmente en la Ley de Concursos,  por la materia que toca  —la insolvencia— y por tratarse de un proceso universal, contienen normas  de  orden público (e indisponibles)  y otras que pueden ser catalogadas de imperativas,  pero cuyo contenido no se encuentran en juego  principios y valores  fundamentales o eminentes, como los designaba Llambías,  y  también normas supletorias o disponibles para las partes —estas últimas, particularmente en la Ley 19550—.

Estas breves reflexiones que he intentado plasmar, también me permiten sostener que no es determinante, ni relevante  establecer si existe o no un orden público societario  o concursal —si se quiere—, porque lo relevante y útil al final del día,  es reconocer que el orden público  al que hoy hace referencia expresa el artículo  12 del Código Civil y Comercial, se proyecta  hacia todo el ordenamiento jurídico para poder tutelar aquellos principios basales que hacen  de la construcción y organización de la sociedad y los derechos humanos de las personas.

5. Finalmente y, para concluir con el análisis de los puntos que integran este acápite, quedan por considerar las características y alcances de la prelación normativa en los casos que aquí se evalúan.

Esta cara del tema que viene ocupando el presente capítulo tiene significativa importancia, porque se discute  desde una posición que no comparto, la existencia en el artículo 1709 del Código Civil y Comercial de una enunciación no jerárquica que, desde una mirada integradora —y agrego, sin reconocer la existencia de orden de prelación alguno entre la ley especial y el Código—, posibilitaría hacer mérito de la responsabilidad de los administradores  sociales respecto de terceros y accionar contra estos,  invocando las normas del derecho común  —del Código— que mejoren o amplíen los derechos del sujeto que se presenta como afectado, en lugar de las propias de  ley de sociedades y concursos[35].

Comenzaré por destacar que,  sobre la prelación, el artículo 150 del Código en su inciso a),  es absolutamente preciso al indicar en materia de ley aplicable a las personas jurídicas privadas,  que estas se rigen “por las normas imperativas de la ley de especial o, en su defecto,  de este Código” [Sic].

Destaqué “o, en su defecto”, porque esta expresión que se inicia con la letra “o”, cumple en la proposición la función de conjunción disyuntiva[36],  de lo que solo se puede colegir,   que la norma antes referida no está proponiendo una aplicación  conjunta y, menos aún, indistinta de las normas indisponibles de la ley especial o del Código.

En lo que hace al texto expreso del artículo 1709 del Código Civil y Comercial, este expresa aún de forma más determinada y clara,  que el fin de la ley es  establecer un orden de prelación normativa.  Por ello, por aplicación del criterio hermenéutico que emana del artículo 2° del Código, el cual  obliga al intérprete a  indagar en primer lugar a partir de las palabras, es decir, su  significado,  se torna imperioso definir inmediatamente  qué se entiende por  prelación.

Según el Diccionario de la Lengua Española[37],  la palabra prelación es definida como “antelación o preferencia con que algo debe ser atendido respecto de otra cosa con la cual se compara”.  A su vez,  del término antelación  el diccionario dice que  significa “anticipación con que, en orden al tiempo, sucede algo respecto a otra cosa”. Finalmente preferencia,  es definida como “primacía, ventaja o mayoría que alguien o algo tiene sobre otra persona o cosa, ya en el valor, ya en el merecimiento.  Elección de alguien o algo entre varias personas o cosas”.

Despejada la incógnita sobre  lo que representan cada una de las palabras que  permiten definir con plenitud el término prelación,  no me quedan dudas que el  Código en su  artículo 1709  previó un claro orden jerárquico de normas, a tal punto que el primer párrafo del precepto citado señala con singular nitidez que cuando concurran normas del Código o de alguna ley especial en materia de responsabilidad civil,  estas “son aplicables, en el siguiente orden de prelación:…”.

En consecuencia,  sostener que no  existe tal estructura jerárquica  entre las normas concurrentes del derecho común y de la legislación especial,  es negar irrazonablemente el  indiscutido fin de la ley, que expresamente no optó  por integrar en base  a un criterio de  amplitud, sino que, muy por el contrario,  eligió  dar primacía  a  unos preceptos  (las imperativas o indisponibles —según el caso— de la ley especiales) por sobre otros  (las imperativas  o indisponibles del Código).

La única excepción no expresada, la representan las normas de orden público del Código que se deben aplicar en primer lugar frente a normas imperativas de la ley especial que no sea de orden público[38].  Solo las normas imperativas de la ley especial resultarían de aplicación preferente,  si son indisponibles por contener también un precepto que pueda ser calificado de orden público.

Como se puede apreciar, interpretando las palabras y fines de la ley  según prescribe el artículo 2° del Código, es posible afirmar que sí existen un  orden de prelación,  entendido este,  como un marco o estatus de preferencia o jerarquía entre los tipos o clases de normas que se describen los artículos 150 y 1709 del Código Civil y Comercial.

Además, de  tal orden se puede señalar  que es absoluto —en el sentido que no admite apartarse del precepto que contiene la ley especial—,  cuando  dicha norma  trata en forma directa un caso específico (“caso” en los términos de supuesto de hecho, de acuerdo al artículo 1° del Código Civil y Comercial), pero a la vez relativo,  en tanto ese caso no este contemplado por el microsistema normativo, o cuando se trate de  aspectos e institutos de la teoría general de la responsabilidad civil que solo están  regulados por  el Código Civil y Comercial (artículos 1706-1780 del Código Civil y Comercial) y no en la ley especial, como sucede con la mayoría  de los institutos que integran el derecho de daños, algo que por cierto, siempre fue así según ya fue expresado. 

Queda ahora por  esclarecer otro asunto que se deriva del texto del inciso a) del  artículo 1709 que, en mi opinión, es fruto de un  error de redacción. 

El precepto indicado dice que se aplican  “las normas indisponibles de este  Código y de la ley especial”.  Este enunciado da lugar a una situación harto contradictoria, porque nunca lo general puede afectar o modificar lo particular o especial, sino al revés.  

Para  resolver conflictos normativos como el que muestra el texto antes transcripto,  el derecho cuenta con herramientas  para darles solución.   Me refiero  a clásicas reglas de la hermenéutica como las siguientes:     “lex specialis sobre la lex generalis” (la ley especial prevalece o se aplica sobre la ley general) y “lex posterior generalis non derogat legi priori speciali” (la nueva ley general no deroga a la antigua anterior ley especial)[39].

Vale resaltar,  que lo expuesto precedentemente  no es una opinión aislada, sino que, muy por el contrario, lo afirma y reconoce  Galdós al comentar el artículo 1709 en la obra dirigida Lorenzetti.

Sobre este  este precepto, explicó el comentarista mencionado anteriormente, que si bien el artículo 1709 no mantiene el mismo orden de prelación del  artículo 963 del  Código Civil y Comercial, que en  su inciso a)  establece primero la aplicación de las normas indisponibles de la legislación especial y luego las indisponibles generales —el precepto citado en primer lugar lo hace en sentido inverso también en su inc. a)—,  se debe entender que en ambos casos se aplica primero la  ley especial  para responsabilidad civil  y para los contratos, y   luego las normas generales de cada materia (las generales de la responsabilidad civil y las generales de los contratos), pues esa es la interpretación correcta y armónica que se  impone^[40].

 Se debe también tener  presente,  que el artículo 150 del Código sigue el mismo criterio de dar preferencia a la ley especial y luego al Código Civil y Comercial, tal como lo hacía su antecedente el artículo 146 del Proyecto de 1998.    Sin dejar margen de duda,  “establece un orden lógico de prelación de normas aplicables a las personas jurídicas privadas nacionales. Dada la variedad de personas jurídicas privadas que pueden tener un régimen legal especial, en primer lugar se aplican las normas imperativas dispuestas en cada ley o, en su defecto, las del mismo carácter previstas en el Código”[41].

Queda por aclarar, que la  transcripción en mismo inciso (“a”)  de “normas indisponibles de este Código y de la ley especial” [Sic] o, como debió ser redactado según nuestro anterior razonamiento “normas indisponibles de la ley especial o de este Código”,  no significa que se altere o cambie el orden de prelación al que se aludió con anterioridad.  

Sucede que la  letra “y” cumple la función de conjunción copulativa[42], o sea,    que permite  coordinar dos grupos nominales, por lo que de ninguna manera altera la manda final del párrafo inicial del artículo que condiciona el contenido de todos los incisos: “…en el siguiente orden de prelación:…” y, menos aún,  denota identidad, igualdad o equivalencias entre las normas imperativas de uno y otro cuerpo legal (general o especial).

6.  Promediando este capítulo, entiendo que ha quedado demostrado con objetividad y razonabilidad —al menos esa fue la intención—, que el Código propone para la temática que se viene analizando en este trabajo, criterios hermenéuticos de interpretación que, en definitiva, representan  parámetros específicos  que deben  integrarse y relacionarse  en forma razonable  y  coherente con todo el ordenamiento jurídico (artículos 2° y 3° del Código Civil y Comercial),  pero  siguiendo un claro orden de prelación —jerárquico— entre las normas involucradas en el caso concreto (artículos 150 y 1709 del Código Civil y Comercial).

III. Breve comentario sobre la estructura de la teoría general del derecho de daños en el Código

1. Como una necesaria consecuencia del  dinamismo de su objeto y de su constante  evolución,  la responsabilidad civil o del derecho de daños –según se lo prefiera denominar en base a la postura que se adopte^[43]—,  fue  una de las tantas áreas del ordenamiento que  recibió significativas modificaciones con la sanción del nuevo Código,  muchas de las cuales venían encontrando eco en la doctrina especializada y en la  jurisprudencia  nacional,  fundamentalmente durante las décadas que siguieron  a otro hito en esta materia como  fue la reforma producida por  la ley 17.711^[44], norma de sustancial relevancia que en su momento  remozó el  Código de Vélez, permitiendo que con algunos  posteriores —y no menos importantes— cambios, este cuerpo normativo rigiera los destinos del derecho civil argentino  desde que entró en vigencia  el 1°  de enero de 1871^[45] hasta el 31 de julio de 2.015.

Así,  bajo el influjo del  ideario unificador que inspiró la reforma del derecho privado nacional,   la llamada “teoría general de la responsabilidad civil” no fue  inmune a ello, a tal punto que también se unificó  el sistema legal que  la regía hasta entonces.

De base romanista^[46],  la responsabilidad civil fue estructurada por nuestro primer codificador reconociendo  la existencia de dos ámbitos u órbitas, el contractual  (donde se activa el deber de responder originado en el incumplimiento de una obligación preexistente,  concreta y determinada)  y el extracontractual (se transgrede el deber jurídico genérico de no dañar a otro —alterum non laedere—).

 A su vez, respetando aquella línea original trazada fundamentalmente por las Institutas de Justiniano, las obligaciones reconocían como fuentes a los contratos, los cuasicontratos,  los  delitos y los  cuasidelitos, debiéndose a Pothier la diferenciación de estas dos últimas fuentes a partir de la existencia  o no de  intención dolosa respectivamente^[47].  Fue también este jurista francés,  quien  reconoció como otras fuentes de obligaciones  a la equidad y a la ley  —“en algunos casos”,  tal como lo expresa en su Tratado de las Obligaciones—^[48],  sumándose también a estas otras  fuentes actualmente  nominadas,  como es el caso de la gestión de negocios, el empleo útil, el enriquecimiento sin causa, la declaración unilateral de la voluntad  y los títulos valores.  

Concretamente en materia de responsabilidad,  se fueron opacando algunas  diferencias otrora consideradas relevantes,  dando paso a una corriente que desde  tiempo atrás venía abogando por la necesidad de contar con una estructura legal que  unificase  el tratamiento jurídico de diversos institutos propios de este ámbito, aunque sin perder de vista  la existencias de las dos vertientes fundamentales de la  obligación de responder que fueron referidas con anterioridad, es decir, el incumplimiento obligacional   y la violación del deber jurídico de no dañar.

2. No se debe perder de vista, que  la unificación normativa del sistema  de responsabilidad  civil y comercial, y con ello, de los ámbitos contractual  extracontractual,  no significa que ahora estos  campos  no mantengan diferencias ontológicas  y que no requieran de un tratamiento por parte del Código que tenga precisamente en cuenta esos matices y calidades.

Por ejemplo,  recordaba Bustamante Alsina, que  la culpa contractual es simplemente un efecto de la obligación  (la obligación que nace de la culpa es distinta de la obligación contractual primitiva que es incumplida por el deudor), mientras que la culpa extracontractual es fuente de una nueva obligación (la de resarcir el daño injustamente causado a raíz de haber violado el deber genérico de no dañar)^[49], sin que ello —agrego— signifique que el concepto de culpa como tal sea diferente.  

En fin, si bien no es objeto de este trabajo ingresar en estas disquisiciones,  ello no es impedimento  para  explicitar algo como lo señalado, que si bien parece una obviedad,   generalmente no se lo ha presentado en su justa dimensión cuando se habla de la unificación del régimen de responsabilidad y de su contenido.   

Con el mismo criterio que inspiró al  Proyecto de reformas de 1998,  el Código   adoptó la tesis de “la unidad  del  fenómeno de la  ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad,  ya que  hay diferencias que subsisten”, tal como fue destacado por la Comisión redactora en los fundamentos que acompañaron el Anteproyecto^[50].

Puntualmente,  se dejó de lado el criterio original del  Código Civil que trataba por separado   y, a esta altura, sin demasiado sentido, la responsabilidad  contractual y extracontractual,  pero sin  desconocer su insoslayable existencia  y relevancia derivada de la propia esencia de cada una de esas fuentes obligacionales.  Precisamente, esa diversidad que justifica un tratamiento  no homogéneo de la ilicitud,  se exhibe en el texto del artículo 1716 del Código Civil y Comercial, donde se especifica el deber de reparar el daño injustamente cuando su origen es la violación del deber jurídico de no dañar o en el incumplimiento de una obligación.

A su vez,  da nacimiento a  preceptos que, partiendo de admitir  esa diversidad a la que me he referido anteriormente,  regulan distintos institutos,  como  la prescripción,  para la que se previeron diversos plazos a los efectos de que opere la extinción de la acción atendiendo a las características propias de las situaciones y relaciones jurídicas que se presentan en este campo (artículos 2561 2° párrafo —daños derivados de la responsabilidad civil en  general—,  2561 1° párrafo —daños por agresiones sexuales infringidas a incapaces—,  2562 inc. d —contrato de transporte—  y   2564 incs. a y c —vicios redhibitorios y acción contra el constructor por ruina en obras de larga duración—).

Otro tanto sucedió con  la relación causal y  extensión del resarcimiento (artículos 1726, 1728 y 1740),  disponiéndose como principio, la reparación de  las consecuencias  inmediatas y mediatas,  pero agravándolas en caso de dolo  frente al incumplimiento  contractual.

También la consideración es distinta para las obligaciones con sujeto plural  (el artículo 828 —en los contratos se debe convenir la solidaridad expresamente—  y el artículo  1751 —en materia aquiliana, si la causa  del daño es una causa única establece la solidaridad, mientras que si las causas son distintas, se dispone la concurrencia—) y en lo que hace a la edad en que se adquiere discernimiento para establecer si el acto es o no voluntario,  supuesto en el que se fijan los 13 años para los actos lícitos —de fuente obligacional— y 10 años para los actos ilícitos —de fuente extracontractual— (artículos  260 y  261) ^[51].

3. Entre las  notas salientes  del  actual régimen legal que trae el Código en el capítulo 1 del Título V de su Libro III (artículos 1708 a 1780),  se encuentra  lo que podríamos identificar como el eje principal sobre el que se estructura el sistema, el cual está  conformado por:   el principio general de la buena fe (artículo 9° del Código Civil y Comercial), el deber de prevención impuesto como una  obligación de seguridad a quien puede prever que un acto u omisión pueda traer consigo un perjuicio (artículos 1708  y 1711 del Código Civil y Comercial),    el alterum non laedere (deber jurídico de no dañar a otro),  el daño injustificado  determinante de la antijuridicidad (artículo 1717 del Código Civil y Comercial) y el principio de la reparación plena o integral (artículo 1740 del  Código Civil y Comercial).

La inclusión del mencionado deber de prevención es novedosa  para  la clásica teoría de la responsabilidad civil[52] —aunque encuentra antecedentes en artículo 72 de la ley 17418 y en la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo—. Persigue evitar que el daño injusto  previsible  se produzca o  lograr de antemano que se tomen medidas útiles, oportunas y necesarias  para evitar su ocurrencia o para  disminuir su magnitud y, por último,  para no agravar —mitigar— el daño que ya se ha producido (artículo 1710 Código Civil y Comercial).

También se incluye el tratamiento de los presupuestos de la responsabilidad civil (la antijuridicidad, los factores o criterios de atribución de responsabilidad —imputabilidad/atribución^[53]—, el daño y la  relación de causalidad adecuada), consagrando en el artículo 1716 del Código Civil y Comercial  que el deber de  reparar el daño es causado  por la transgresión del deber jurídico de no dañar (neminen laedere) o por el incumplimiento de la obligación, respectivamente, ratificando con ello que la función de la responsabilidad civil es resarcitoria y no sancionatoria.

Como la índole obligacional o extracontractual del incumplimiento no perdió relevancia con la reforma,  para establecer este primer eslabón —el incumplimiento objetivo o material—^[54]  el Código dispone que se debe determinar antes si existe  una obligación preexistente no cumplida (incumplimiento obligacional) o  si el daño injustificado es consecuencia de la transgresión del deber de no dañar (fuente extracontractual).

A la vez,  se debe destacar que el artículo 1717 del Código Civil y Comercial dispone que “cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica”,  superando así desde lo conceptual el texto del artículo 1.066 del Código de Vélez. Esto  permite afirmar   que “todo daño o perjuicio implica, al menos como regla, un comportamiento contrario a derecho, una antijuridicidad”^[55],  lo que determina que la ilicitud se deriva directamente de la provocación del daño mismo, cuando este es injusto (no justificado).

Asimismo, “el acento en orden a la imputación aparece ahora puesto en la autoría y no en la culpabilidad. El causante del perjuicio es como regla el responsable de indemnizar a la víctima”^[56],  sin perjuicio de lo cual, se debe demostrar la imputabilidad del agente a quien se le atribuye responsabilidad   a partir de la invocación de factor de atribución de responsabilidad subjetivo (culpa o dolo) u  objetivo (cosas actividades riesgosas o peligrosas, la obligación de seguridad, la equidad, obligaciones de resultado —artículo 1723 Código Civil y Comercial—), según el caso bajo análisis.

En apoyo a lo expresado anteriormente,  el artículo 1721 del Código Civil y Comercial al referirse a los  presupuestos o criterios de atribución, indica que “la atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia normativa, el factor de atribución es la culpa”.

Sin embargo, aun cuando de la norma citada, en mi opinión,  surge la vigencia —residual y subsidiaria— del principio de la culpa como factor de atribución para las situaciones no regladas especialmente^[57], no se puede dejar de resaltar  la  trascendencia y preponderante aplicación que los factores o criterios objetivos tienen en el Código Civil y Comercial, cuyo ámbito de influencia es cada vez  mayor, lo que  da lugar a una responsabilidad más amplia  con relación al Código Civil derogado.

Pero esto no cambia la regla: la responsabilidad objetiva  igualmente opera por excepción.

No es menor lo dispuesto por el artículo 1723 del Código Civil y Comercial, precepto que establece la responsabilidad objetiva para las obligaciones de resultado,  dejando atrás su tratamiento a partir de los factores subjetivos  y de la presunción de culpabilidad que la caracterizaba.

Los factores subjetivos de atribución también fueron objeto de  importantes cambios. El artículo 1724 del Código Civil y Comercial se ocupa de  ambos supuestos, es decir, a la culpa y al dolo.

En el caso de la primera,   con un texto  similar al del artículo 512 de Vélez,  se  la define como “ la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”, ratificando  así la opción por el sistema de apreciación de la culpa en concreto.  Agrega la nueva norma ampliando y, a su vez,  detallando el concepto, que “comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión”.

Por otro lado,  se dice del  dolo  que este “se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”.

La primera parte de la norma transcripta que alude al dolo directo, deja ver que el codificador optó  por llamado dolo obligacional que  el Código de Civil   regulaba en el artículo 506,  por lo que definitivamente desaparece toda referencia a la  inejecución maliciosa o a la intención de dañar  (véanse artículos 521 y  1072, ambos  del Código Civil).   De este modo,  el dolo directo se exteriorizará  ante la deliberada inejecución de la obligación por parte del deudor, quien “puede cumplir, pero no quiere hacerlo”[58].

 Pero sin duda,  la principal innovación en este tema es la incorporación al derecho  positivo de la  figura del dolo indirecto  o eventual^[59],  el que se  va a configurar  “cuando el sujeto no tiene la voluntad concreta de dañar, pero no descarta que se pueda producir daño y, a pesar de ello, continúa adelante”^[60],   o cuando  “desdeña el daño que puede causar”^[61].

Esta sustancial ampliación del concepto de dolo, dará  un nuevo e importante  impulso a este factor subjetivo, que hasta ahora  estaba de alguna manera relegado,  por lo complejo que resultaba su acreditación a la luz de los preceptos que lo trataban en el código derogado (artículos 506, 521 y 1072 del Código de Vélez), que solo preveía para el campo de la responsabilidad,  al dolo directo (obligacional y delictual)[62]. 

En  el tema de la causalidad, el Código  expresamente toma partido por la teoría de la causalidad  adecuada, al indicar en el artículo 1726 del Código Civil y Comercial  que se debe acreditar  “un nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño”.

Se define también al “daño resarcible” en el  artículo 1737 del Código Civil y Comercial, como la lesión a “un derecho o un interés reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”.  Dicho daño, cuando es injustificado transforma en antijurídica a la acción u omisión del agente responsable (artículo 1717 Código Civil y Comercial)[63].

Expuestos solo algunos de los  principales tópicos que sobre el derecho de daños,  corresponde  formular algunas apreciaciones sobre el tratamiento de la responsabilidad en las leyes 19.550 y 24.522,  y sobre la influencia y efectos que en esos microsistemas cerrados tienen o pueden temer  las  normas  del Código Civil y Comercial.

IV. El impacto e influencia del Código en el régimen legal  de las sociedades y de los concursos y quiebras

1. En  materia societaria,  de  los principales  aspectos vinculados a la responsabilidad de los sus administradores  o representantes se  ocupan los artículos 59 y 274 de la ley 19.550, el último,  aplicable a los directores de las sociedades anónimas  y, por la expresa remisión que  contiene el artículo 157 de la Ley General de Sociedades, a los gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada y, además,  es de “aplicación analógica para los distintos tipos societarios”^[64].

Como norma rectora  del sistema que integran las sociedades  (antes sociedades comerciales),  el artículo 59 citado “establece una pauta general  a la cual debe adecuarse la conducta de los administradores sociales, sea cual fuere el tipo social”^[65].  Este paradigma que  determina la norma  referida,  impone a los administradores  o  representantes de las sociedades,  el deber  y obligación  —esta de fuente legal— de obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios^[66], responsabilizándolos  en forma ilimitada y  solidaria por los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento a lo allí estatuido. 

Esto hace nacer para el administrador la obligación  de desempeñar el cargo “persiguiendo los intereses de la sociedad, con debida diligencia y lealtad”^[67].

Sin embargo, estos  “no responden personalmente frente a terceros  por los actos realizados en forma regular  en nombre de la sociedad”^[68]  a la que,  por otra parte, sí obligan (artículo 58 ley 19.550).

Como lo expuso Halperín  al referirse al  artículo 59 de la Ley de Sociedades,  “con este criterio de apreciación   la ley  ha fijado un cartabón o estándar jurídico para apreciar la debida diligencia” de los administradores,  para poder valorar adecuadamente su conducta y la previsibilidad de sus consecuencias.  Pero aclaró  que “este cartabón establece un criterio objetivo de comparación pero no una responsabilidad objetiva” [69].

 Al respecto, Otaegui destacó que “el administrador societario, al desempeñar las funciones no regladas de gestión operativa empresaria, deberá obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios (LS art. 59), tomado como modelo, diligencia que deberá apreciarse según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (Cód. Civ., art. 902). La omisión de tal diligencia […] hará responsable al administrador societario por los daños y perjuicios causados, lo que constituye la responsabilidad por  la culpa leve in abstracto”, además de responder por culpa grave y dolo^[70].

Tales reflexiones, que no han perdido actualidad,  permiten sostener que  el   plexo normativo  que se inicia en la Ley General de Sociedades con los artículos 59 y 274 (que no fueron modificados por la ley 26.944), se complementa  con los  artículos 1723, 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial.   

Sobre el parámetro abstracto —en principio—  del “buen hombre de negocios”, el cual   denota una responsabilidad de tipo “profesional” distinto  del “buen  padre de familia” del  derecho romano,   mucho se ha dicho y escrito.   Este se presenta como una suerte de  atavismo del sistema de “apreciación de la culpa” —que también supo seguir el  derecho francés de la etapa previa al  Código de Napoleón— que, a la hora de apreciar la responsabilidad del administrador,  se impone como un  criterio objetivo de valoración, cuyo significado no es otro que reconocer que tales sujetos “se desenvuelven dentro de un mercado de riesgo constante”^[71],  circunstancia esta que  no se puede se obviar a la hora de  analizar la conducta de aquel.  

A pesar de ello,  igualmente   no se   apartar  del sistema legal general que  regula el Código Civil y Comercial, que obliga a  confrontar  la diligencia debida por parte de ese administrador  o representante societario,  con la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar (artículo 1724 del Código Civil y Comercial), como así también, con el deber jurídico genérico de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (artículo 1725 del Código Civil y Comercial).

Y no puede ser otra la solución, porque para poder  apreciar en su justo término  la conducta obrada  por el agente que se considera responsable (administrador o representante) a través del  criterio objetivo que  como  paradigma fija el artículo 59 de la ley 19.550,  es absolutamente indispensable determinar cuál era la conducta debida. Esto inexorablemente lleva a tener que considerar la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar,  tal como lo prescribía el artículo 512 del Código de Vélez y hoy lo replica el artículo 1724 del Código Civil y Comercial.

Es decir, que la aplicación del criterio subjetivo y de  la apreciación de la culpa en abstracto,  para poder evaluar adecuadamente la  diligencia específica exigida al administrador, requiere de su valoración en concreto^[72]”.

Por otra parte, esta necesaria vinculación e interrelación entre  criterios ya había sido  destacada por Orgaz, quien sobre la separación de estos sistemas de apreciación de la culpa señaló que era  “más bien, puramente verbal”,   porque en la práctica, para  considerar y evaluar  la  culpabilidad de un sujeto,    ni el sistema objetivo o abstracto puede prescindir de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar  (artículo 512 del Cód. Civil y  artículo 1724 del Código Civil y Comercial), ni el sistema subjetivo o concreto  puede omitir la comparación de la conducta del  imputado  con la del individuo de diligencia normal u ordinaria^[73].

2. Respecto al artículo 274  de la ley 19.550,  este dispone que “los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del artículo 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave”.

La norma citada anteriormente,  da lugar a diversas cuestiones a las que aquí solo me referiré brevemente.

Comenzaré por  señalar que el precepto estatuye la responsabilidad personal, directa, ilimitada y solidaria de los directores de las sociedades anónimas por el mal desempeño de su cargo, conducta que debe ser  evaluada según el criterio del  artículo 59 de la ley 19.550, al que ya me he referido.

Posteriormente, agrega que tales administradores responderán por los daños ocasionados por su dolo, abuso de facultades o culpa grave, lo que a juicio de  cierta doctrina,  implicaría reeditar la aplicación de criterios de  graduación de la culpa (levísima, leve y grave). 

Como lo planteo en su oportunidad  Otaegui^[74], la redacción del artículo 274 de la ley societaria,  dio lugar a tres interpretaciones:  a) una que a partir de la inclusión de la culpa grave, consideró que los directores no debían responder por la culpa leve^[75];  b) otra, que consideró que los supuestos  indicados quedan  subsumidos por la regla general del artículo 59 de la ley 19.550^[76][77]   y c) aquella que  sostiene que el artículo 274 citado, no excluye la culpa leve,  porque la última parte de dicha norma al hacer referencia al daño causado con dolo, abuso de facultades o culpa grave, “no está calificando la responsabilidad genérica, sino agregando nuevas razones para hacer responder a los directores”^[78]

En resumen,   la posición de  cualquiera de las dos últimas opciones parecen ser las que representan el  significado que  emana de la letra y fin de la ley (artículo 274 ley 19.550) y conducen a sostener con razonabilidad, que   la transgresión de  la variable objetiva que fija el artículo 59 de la ley 19.550  (buen hombre de negocios) hace responsable al administrador de societario  (director de S.A. o gerente de S.R.L.) por los daños y perjuicios causados (por acción u omisión), lo que constituye la responsabilidad de éste por culpa leve in abstracto, sin que ello obste para que responda por los daños y perjuicios causados por la omisión de los cuidados más elementales, lo que configura la responsabilidad por la culpa grave y, obviamente, por el dolo^[79].

Vale también aquí la reflexión de Nissen, quien al referirse a la mención de la culpa grave que contiene el artículo 274 de la ley societaria, dijo  que ello  no autoriza a sostener la exclusión de la leve y levísima, porque la clasificación de la culpa en grados, de raigambre romana, fue abandonada en su momento por nuestro Código Civil (criterio, agrego, que también sigue el Código Civil y Comercial en su artículo 1724),  pues  se ha adoptado un sistema de individualización que tiene en cuenta el caso concreto y que debe ser analizado a la luz de la circunstancias en que el administrador debió actuar  (antes artículos 512 y 902 del Código de Vélez y  , actualmente, artículos 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial)^[80].

3.   Un último punto al que dedicaré algunos pocos párrafos porque tiene particular importancia para poder extraer  algunas —pocas— pero útiles conclusiones, es lo atinente a la naturaleza de las obligaciones que asumen los administradores y de la responsabilidad (subjetiva u objetiva)  que deriva del ejercicio de su cargo.

Respecto al primer aspecto,  o sea, si  la responsabilidad de los administradores es contractual o extracontractual,   mayoritariamente la doctrina  sostiene que la responsabilidad de aquellos   frente a la sociedad  y los socios es  contractual,   mientras que frente a terceros es básicamente extracontractual, aunque también podría ser contractual, según la naturaleza del acto de la determina^[81].

Se debe recordar  que esta distinción —tal como fue expuesto con anterioridad  (cap. III, puntos 1 y 2)— no solo no perdió vigencia a pesar de la unificación, sino que continúa generando diferencias que son propias de su índole y características,  como por ejemplo, el agravamiento de la responsabilidad por dolo cuando esta es de origen contractual (artículo 1728 Código Civil y Comercial).

Continuando con algunas citas necesarias sobre este tema,  a  lo expresado, se debe agregar que también  se ha entendido que el origen de la responsabilidad de los administradores es extracontractual por “resultar de la ley”[82] (ex lege), pues de esta última nacen importantes deberes y obligaciones al margen de las que puedan desprenderse del contrato social o del estatuto[83].

Sobre el particular, es  muy interesante la calificada posición de Garrigues que cita Martorell,  quien si bien entiende que la responsabilidad es contractual,  ello no es porque nace de un contrato, sino porque  tiene su fuente en una obligación preconstituida[84].

Evidentemente  estas posturas no dejan de tener razonable sentido jurídico y practico.  Es que  bien la responsabilidad de los administradores frente a  la sociedad y los socios aparece,  prima facie,  como de origen contractual,  no se debe perder de vista que  también existen innumerables deberes y obligaciones a cargo de estos que se derivan de la ley, que unas veces opera como fuente mediata y  otras veces como fuente inmediata o específica de obligaciones[85].

Por lo tanto,   es correcto sostener que  la responsabilidad de los directores es  contractual y  legal, porque le imponen el deber de cumplir  obligaciones preexistentes que pueden nacer de un contrato, del estatuto o de la ley misma,   cuyo incumplimiento genera responsabilidad  —incumplimiento obligacional—[86].  En cambio, si el daño que pueda provocar el administrador a la sociedad, a los socios o a terceros es consecuencia directa de la violación del deber genérico de no dañar a otro —alterum non laedere—,  su responsabilidad se deriva de la obligación resarcitoria que nace a causa de la transgresión de dicho deber jurídico —no es preexistente—.

Sin ánimo de pretender —ni siquiera mínimamente— agotar una temática tan compleja, diversa  y amplia, creo que la interpretación dada en el párrafo anterior, es la que se ajusta a lo que prescribe actualmente el  artículo 1716 del Código Civil y Comercial,  que cuando se refiere al deber de reparar,  prescribe que este se origina cuando el daño  injustificado es provocado por el incumplimiento de la obligación  —agrego, de la obligación preexistente— o  la violación del deber jurídico de no dañar a otro.

En lo relativo al factor o criterio de atribución,  la responsabilidad de los administradores es  fundamentalmente y, en principio, subjetiva, lo que implica que para hacerlos responsables por la reparación del daño injustamente causado,  se les debe imputa a estos culpa o dolo, además de acreditar el resto de los presupuestos (antijuridicidad, daño y relación de causalidad adecuada).  Este es el criterio mayoritario y se apoya en los artículos 59 y 274 de la Ley General de Sociedades^[87], aunque parte de la doctrina presenta matices distintos sobre este punto^[88].

En favor de la tesis subjetiva, explica Nissen que “la circunstancia de que la responsabilidad solidaria e ilimitada de los directores tenga su fundamento en la naturaleza colegiada del directorio, no significa que la responsabilidad prevista en los arts. 59 y 274 de la ley 19.550 debe considerarse objetiva, pues tratándose de obligaciones de medios y no de resultados, el deudor está obligado a prestar un conducta que razonable, pero no necesariamente, conducirá al resultado esperado por el acreedor”^[89].

La opción por la responsabilidad subjetiva también se  advierte en el artículo 160 del Código Civil y Comercial  referido a las personas jurídicas privadas (en general),   precepto que también reedita la responsabilidad ilimitada y solidaria de los administradores frente a dicho sujeto cuyos intereses gestiona, a sus miembros y terceros, “por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión”, no dejando espacio para dudar sobre la vigencia del factor subjetivo como base de la responsabilidad en esta específica área del derecho.

Deliberadamente  unos párrafos atrás se dijo que la responsabilidad era subjetiva en principio.

Si bien es correcto decir que la principal  obligación que el administrador  asume al aceptar el cargo es de medios,  dado que  se compromete a  gestionar con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios los asuntos de la sociedad, por  cuyos intereses debe velar   —y por los de los socios—, es importante resaltar que  no todas las obligaciones a cargo de estos tienen esa calidad.

Muchas veces los administradores también deben cumplir  obligaciones que se caracterizan porque la prestación a su cargo consiste en un lograr un resultado determinado. Cuando eso sucede, se está ante una  obligación de resultado  (de dar  —artículos 746 y ss. del Código Civil y Comercial  y  de hacer o no hacer,   —artículo 774 inc. b y 778 del Código Civil y Comercial—).

En estas últimas,  “el deudor se compromete al cumplimiento de un determinado objetivo, consecuencia o resultado (opus)”^[90],  que no  depende como en las de medios,  de la posibilidad o no de lograr el  éxito esperado, por lo que “está obligado a asegurar un efecto determinado”[91].

Debe cumplir el resultado específico, concreto,  cuyas características hacen que sea exigible sin más,  pues  su cumplimiento es posible y  pudo ser previsto (artículo 1710 del Código Civil y Comercial).

Lo expresado sobre este punto, no es una mera opinión en abstracto, sino que, muy por el contrario, es  fruto de reflexionar sobre la realidad y dinamismo de los vínculos  jurídicos, los que  lógicamente pueden dar lugar a obligaciones de medios, o de resultado y otros,  por su complejidad  —tal  es el  caso de los administradores—,  de ambas clases.^[92].

Si bien estas obligaciones no fueron reconocidas por el legislador en el nuevo Código como una clase específica en el contexto de lo que la doctrina identifica la “clasificación de las obligaciones” (por ello me referí a estas como innominadas), igualmente quedaron integradas a diversos preceptos como los apuntados en el párrafo precedente y, explícitamente designadas en una importante norma que integra el plexo de las que regulan la responsabilidad civil: el artículo 1723 del Código Civil y Comercial al que me referiré.

La norma citada con anterioridad, permite de por sí sostener la existencia formal y legal de las obligaciones “de resultado” y, por lo tanto, también de su opuesta  (antónima), es decir, la de “medios”. 

A su vez,  se debe destacar  que la diferenciación entre obligaciones de medios y de resultado tiene suma importancia en materia probatoria,  dado que  en las de medios, el acreedor debe probar que el  incumplimiento fue consecuencia de la culpa del deudor, mientras que en “en las obligaciones de “resultado” o de “fines” o “determinadas”, al acreedor  le basta con establecer que no se obtuvo el resultado debido y  nada más; correspondiendo en todo caso al deudor, para poder liberarse, la acreditación de que cumplió o bien de que medió una causal de exoneración de responsabilidad: un caso fortuito o que el incumplimiento provino de una causa ajena a él”^[93].  O sea, que “para liberarse tendrá que probar la concurrencia de una causal de inimputabilidad”[94].   

Bajo estas  premisas, es posible hallar muchas obligaciones que califican como de resultado, de entre tantas que  asumen   los administradores y los  representantes de una sociedad desde el momento en que aceptan el cargo.

Es el caso   de  la obligación de llevar registros contables (artículos  320 del Código Civil y Comercial), la de confeccionar la memoria para su tratamiento en la asamblea (artículo 66, ley 19.550), la de constituir la reserva legal en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada y accionarias (artículo 70, ley 19.550), la de llevar libro de actas de asamblea o de reuniones de socios, de directorio (artículo 73, ley 19.550), entre tantas otras.

Como ya fue adelantado  en este mismo punto, se debe tener presente  que el hecho de tratarse de obligaciones  de origen legal nada cambia.

En este punto, Messineo señaló que  cuando se habla de obligaciones legales o ex lege,  “se quiere hacer referencia a los casos en que la obligación, considerada en sí, nace exclusivamente por voluntad de la ley, que es por lo tanto, fuente directa” ^[95]

Tampoco es un obstáculo sostener que las que derivan de un precepto de este tipo no son obligaciones sino deberes, dado que “la obligación es una subespecie del concepto de  deber jurídico; y antes, se ha entendido a la obligación, no como relación en su totalidad, sino como lado positivo del derecho de crédito (débito)”^[96].  Ello, porque  la obligación en un sentido amplio, es un ”deber de dar, hacer o no hacer que viene impuesto por una ley, un contrato o una resolución administrativa, arbitral o judicial”[97].

Aclarados estos extremos, se debe destacar que por  tratarse  —la obligación  ex lege— de una obligación preexistente,  no cumplirla da a un supuesto de incumplimiento obligacional al que,  tal como ya  fue expresado,  hace expresa mención el artículo  1716 del Código Civil y Comercial cuando  se ocupa del deber de reparar el daño injusto. 

Actualmente  este tema no es para nada menor, especialmente  porque   la unificación del derecho civil y comercial ha cambiado las cosas en forma trascendente sobre las obligaciones de resultado,  dado que  ahora,  en el artículo 1723 del Código se  establece que la responsabilidad del deudor es objetiva “cuando las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado”, solución que no es nueva, porque la doctrina venía expidiéndose en tal sentido.

Pero más allá de ello,  la existencia un precepto que ahora no deje margen sobre la aplicación de un factor objetivo,  representa una modificación muy importante que no puede dejar de merecer atención.

Es que dejando de lado toda especulación,  esto significa que si bien es verdad que básicamente la responsabilidad de los administradores es de base subjetiva —lo que no genera inconveniente cuando de obligaciones de medios se trate—, también y por excepción será finalmente objetiva,  por lo menos y sin admitir mayores cuestionamientos, cuando se trate del incumplimiento de una obligación de resultado.

La dirección que tomó el Código  Civil y Comercial en este  tema es significativa,  porque al no admitir que en el ámbito propio de las personas jurídicas privadas (sociedades y otras) las obligaciones de resultado deban, en principio, ser evaluadas como “atenuadas” en lugar de hacerlo como “ordinarias”,  la nueva norma transforma de manera sustancial el abordaje de la responsabilidad de los administradores y representantes de estos sujetos de derecho frente a un sinnúmero de obligaciones y deberes legales de los que aquellas derivan. 

Una solución adecuada  a  la complejidad de las prestaciones a cargo de los administradores,  quienes —no se puede razonablemente ignorar— desempeñan su función  en una actividad caracterizada por el riesgo empresario,  era dejar este tipo de obligaciones bajo el amparo de aquellas calificadas por la doctrina como de resultado atenuadas^[98].  

Estas,  si bien dan nacimiento   frente al incumplimiento a una presunción de culpabilidad —iuris tantum—, permiten al agente liberar su responsabilidad acreditando su falta de culpa, que es lo mismo que decir, que obró con la debida diligencia^[99] según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de personas, el tiempo y el lugar (culpa en concreto). 

De allí que no considero adecuado  a las características de las obligaciones a cargo de los administradores societarios,  que se trate a estas obligaciones como de  resultado ordinarias, —que es lo que hace el Código ahora—, porque  en este marco legal aquellos solo podrán invocar para liberarse de responsabilidad la causa ajena (artículo 1722 Código Civil y Comercial)^[100].  Insisto,  no es razonable  desentenderse del contexto  en el que los administradores se desempeñan y  agravar de esta  manera  su responsabilidad.

 Como ya lo sostuve en alguna ponencia anterior,  este es un tema que  va a generar futuros debates y consecuencias, por cierto,  especialmente cuando se comience a reflejar la aplicación del artículo 1723 del Código Civil y Comercial en casos judiciales concretos.

4.  Queda por último  hacer alguna referencia a la responsabilidad concursal,  en particular, a la acción de responsabilidad concursal que regula el artículo  173 y ss. de la ley 24.522, tema que oportunamente traté y al que me remito para no extender innecesariamente el contenido de trabajo^[101].

Pero sí debo destacar,  que  la  ley concursal  responsabiliza  por los perjuicios causados, a  los representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido que dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia. El deber de responder que nace de la norma citada en el párrafo precedentes, se extiende a quienes de cualquier forma participaron  dolosamente en actos tendientes a la disminución del activo o exageración del pasivo, antes o después de la declaración de quiebra.

De esta forma, los responsables deberán  reintegrar los bienes que aún tengan en su poder e indemnizar los daños causados, quedándoles vedado reclamar derecho alguno en el concurso.

Lo característico de esta acción,  es que solo admite como factor de atribución de responsabilidad el dolo,  circunstancia que hizo que prácticamente su utilización no fuera habitual, porque ante la posición de la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia,  que  en virtud del régimen legal del Código de Vélez  exigían para el caso la figura del dolo delictual  (artículo 1072 del Código Civil), en lugar del dolo obligacional  del artículo 506 del Código derogado, que se complementaba con el artículo 521 del ese cuerpo legal —en mi opinión este último era el camino adecuado y correcto en muchos supuestos—,  la acreditación de la “intención de dañar”  llevaba al fracaso la pretensión resarcitoria de la masa de acreedores injustamente dañada.   

Pero el remozado concepto de dolo del artículo 1724 del Código Civil y Comercial que fue comentado  al analizar los principales cambios que produjo la reforma,  cambia las cosas, porque se ha incorporado al tradicional   dolo directo —optando en este caso por la figura del “dolo obligacional”—,   la figura del dolo indirecto o eventual,  el cual permitirá  imputar al agente  por los daños  producido con “manifiesta indiferencia por los intereses ajenos[102].

5.    Si algo se puede concluir luego de este somero análisis que se ha hecho de la responsabilidad  civil y de su impacto en materia societaria concursal, es  que los microsistemas sociedades y concursos regidos por las  19550 y 24522, respectivamente,  dependen necesariamente del Código Civil y Comercial.

Pero ello no quiere decir que las normas del Código  y de estas leyes especiales se interrelaciones en un mero diálogo que termine dando como resultado, la posibilidad de tomar o usar  indistintamente  la norma más favorable de uno u otro  cuerpo legal, pues claramente ese no es el fin que exhiben los artículos 150 y 1709 del Código analizados bajo el prisma  de los preceptos que  contienen los artículos 1°, 2° y 3° de este último.

 Si algo surge de estas normas, es la existencia de un sistema normativo que pretende ese diálogo de fuentes, pero  dejando en claro que este se debe dar siguiendo reglas de prelación normativa que establecen  un orden o jerarquía para la aplicación de aquellas.

En ese orden,  las normas especiales  tiene  prelación por sobre las del Código cuando ostenten la misma jerarquía, tal   como fue analizado en el capítulo II de este trabajo.

Puntualmente, cuando se trata de responsabilidad  societaria o concursal, se   deberá recurrir  necesariamente en primer término  a las normas que  regulan las materia del derecho de daños  en estos microsistemas.    Tal es el caso, por ejemplo, de los artículos 24,  54,  59 y  274 de la ley 19550 o delos artículos 99 y 173 de la ley 24522. 

Con el mismo criterio, no se podrán aplicar,  ni hacer extensivo a los administradores, ni a los socios,  lo preceptuado en  los  artículos 144, 159 y 160, todos del Código Civil y Comercial, relacionados con las personas jurídicas privadas en general.

Lo explicado demuestra que en cambio, sí se aplicará lo regulado por el Código Civil y Comercia para  la mayoría de los institutos que integran la teoría general de la responsabilidad civil, como es el caso de las  actuales  normas sobre el deber de prevención, sobre antijuridicidad,  causas de justificación,  factores de atribución de responsabilidad, relación de causalidad, valoración de la conducta,  culpa concurrente, daño y reparación plena, entre otras.

Por cierto, reitero, que esto era así cuando aún estaban vigentes el Código Civil  y el Código de Comercio.

V. Algunas conclusiones

Como  el Código Civil y Comercial  se propone oficiar de  cuerpo legal con cierta pretensión  —razonable, por cierto—  de centralidad en el universo del derecho privado (una suerte de centro del sistema), en torno al cual operan y funcionan los llamados microsistemas o sistemas cerrados de los que tratan las “leyes especiales”,  era necesario   contar  con  preceptos concretos que permitieran ordenar y armonizar la aplicación de normas que confluyen en un mismo caso, tema o supuesto.

Se imponía  dar cauce al potencial conflicto normativo,  brindando  pautas concretas para  decidir sobre cómo proceder,  pues es un hecho, que  la unificación se implementó sin derogar las leyes especiales  que regulan microsistemas como las sociedades y los concursos,  más allá de los cambios significativos que particularmente introdujo en  el régimen societario. 

Para ello, el codificador estableció un sistema de  integración y de interpretación de la ley que pretende, lo que se ha dado en llamar un diálogo de fuentes,  pero a su vez, también  determinó un orden de prelación jerárquico de preceptos legales para aplicar únicamente en caso de conflicto normativo.

Hago hincapié en esto último, porque  aquellos que sostiene que el plexo normativo que integran  los artículos 1°. 2°, 150 y 1709, todos del Código Civil y Comercial permite hacer uso  indistintamente de la norma de la ley especial o del Código que otorgue mejores o más amplios  derechos, por ejemplo,   en materia de responsabilidad,  se desentiende  del texto y fines de las citadas normas,  para concluir equivocadamente que esa integración permite sortear lo previsto por los sistemas o microsistemas —como se los quiera determinar— cerrados,  olvidando que son tales, porque tienen en cuenta  fines, situaciones y relaciones particulares que justifican soluciones también específicas. 

Es que para no llegar  a conclusiones  erradas que  desnaturalicen  el contenido y objeto  de las mentadas leyes especiales, no se puede dejar de lado, que estas  encuentran sentido y razón para existir,  en la existencia de esas situaciones o relaciones fáctica y jurídica a la vez,  que por su especificidad requieren de soluciones puntuales que reconozcan sus  características  y sus propias necesidades.

Esto es lo que también justifica la inclusión en el Código de una régimen legal  para las personas jurídicas privadas distinto del que está destinado a regir la suerte de  las sociedades que, aun cuando no se las denomine comerciales,   requieren para su constitución y reconocimiento como tales,  que se persiga  un fin de lucro y que  asuman objetivamente las características propias de una organización empresarial, para que sus socios —o el único “socio” en las sociedades anónimas unipersonales—  ganen lícitamente  dinero,  mediante la distribución de utilidades o pago de dividendos en las sociedades por acciones.  Afirmar lo contrario, es  perder de vista al sujeto de derecho sociedad,  la razón real de su singular existencia  y  los verdaderos fines prácticos que informan al régimen societario.

No es necesario aclarar que estos conceptos también se pueden hacer extensivos a la materia concursal,  centrada en el tratamiento de la insolvencia, sea para superarla mediante a solución concursal, sea para liquidar el patrimonio del fallido y distribuirlo entre sus acreedores.

Todo esto nos lleva a concluir,  que solo en los aspectos o puntos no regulados por la ley especial,  es de aplicación sin más el Código Civil y Comercial,  salvo el caso que la norma particular se oponga a una de orden público contenida en dicho Código, en cuyo caso excepcionalmente se deberá aplicar la última.   Pasa que las normas del Código no se encuentran inicialmente en un pie de igualdad cuando la ley especial regula específicamente algo, punto este que no puede soslayarse para no arribar a una solución contra legem.

Desde esta perspectiva,  una adecuada interpretación del esquema que fue objeto de análisis, determina que en materia de responsabilidad societaria o concursal, se deben aplicar en forma excluyente las normas de las leyes especiales que regulan estos campos del Derecho (ley 19.550 y ley 24.522)  y recién luego las del Código Civil y Comercial,  con los alcances que fueron expuestos —según se trate de normas de orden público (indisponibles), imperativas o supletorias—.

Por último,  solo se debe recurrir directamente al Código, cuando  se trate de extremos o institutos propios del derecho de daños no  tratados por las mencionadas leyes especiales, lo que sucede con la mayoría de los aspectos generales de la responsabilidad civil (presupuestos de la responsabilidad, extensión del resarcimiento,  etc.).    

Ello se explica porque, tal como fue descripto por Otaegui,   “el régimen de responsabilidad resarcitoria se estructura sobre el ordenamiento  del  Código Civil, salvo disposición especial”[103]  (hoy Código Civil y Comercial de la Nación).

Pero en todo los casos, sin perder de vista los nuevos paradigmas que  la unificación ha propuesto,  que hacen especial  foco en la persona humana y en su tutela efectiva. 

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[1] BUSTAMANTE ALSINA, Jorge B., Teoría General de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1987, p. 59. 

[2] COMISIÓN REDACTORA (Dec. 191/11),  Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,  punto 1.4,  5to. párrafo.

[3] JUNYNET BAS, Francisco,  “Órganos. Conflictos societarios en general y en sociedades abiertas. Convergencia del régimen de responsabilidad societario y concursal en el nuevo Código Civil y Comercial”, en El Derecho Societario y de la Empresa en el Nuevo Sistema de Derecho Privado,  XIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IX Congreso Iberoamericano de Derecho de la Empresa, Mendoza, Ed. Advocatus, 2016, T. 2,  p. 1259:  “El régimen de responsabilidad societario y concursal se sustenta en el esquema general establecido por el  Código Civil y Comercial ...”. 

[4] MIDÓN, Mario A. R.,  Control de Convencionalidad,  Buenos Aires, Ed. Astrea, 2016, p. 17.

[5]  Denominación que hace hincapié en el papel preponderante que ocupa el “daño”  como presupuesto  necesario para la activación de la obligación de resarcir.

[6] UBIRÍA, Fernando A., Derecho de Daños en el Código Civil y Comercial de la Nación,  Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 2015, p. 14.

[7] FERRARA,  Francisco,  (trad. Ovejero y Maury, E.) Teoría de las Personas Jurídicas, Granada, Ed. Comares, 2006, p. 268.  Vale para este contexto general que regulan los artículos 141-224 del Código Civil y Comercial,  el claro concepto que el autor daba de estos sujetos de derecho:  “Las personas jurídicas pueden definirse como asociaciones o instituciones formadas para la consecución de un fin  y reconocidas  por la ordenación jurídica como sujetos de derecho. Son una realidad  y no una ficción […] Son reales en el mismo sentido       y del mismo modo que son reales las demás formas jurídicas, como es real una obligación, una herencia, un contrato. Realidad jurídica, no realidad corporal sensible”.

[8] Véase Código Civil y Comercial de la Nación, artículos 141 y ss., en particular, artículos 151-167  (para las personas jurídicas  privadas).

[9] LORENZETTI,  Ricardo L. (dir. y autor),   Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015, T.  I, p. 27. El autor refiere que cuando en el artículo 1°  del Código se hace mención “a los casos que este Código rige”,   se debe entender que se trata del caso “como un supuesto de hecho de la norma, es decir, que todo sistema de Derecho Privado regula casos, controversias y no meras declaraciones abstractas”. 

[10] Artículo 1° Código Civil y Comercial.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

[11]  LORENZETTI,  R. L.  op. cit., T.  I, p. 29.

[12] MIDÓN, Mario A. R.,  op. cit.,  pp. 14-15.  

[13] BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ed. EDIAR, 1997, T. VI, p. 583.  El autor al referirse a nuestro derecho nacional, señala que “la reforma ha investido a esa cúspide suprema con una misma y común jerarquía o, en otros términos, que la cúspide integrada por normas de fuente interna y de fuente internacional se unifica en una convergencia, que es la jerarquía compartida en un mismo nivel”.

[14] El Anteproyecto también incluía a los denominados “derechos individuales homogéneos” como un paso intermedio entre los individuales y colectivos,  inspirados en la doctrina del fallo “Halabi” de  la Corte  Suprema de Justicia de la Nación (FALLOS 332:111).  

[15] Artículo 2° Código Civil y Comercial.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

[16] BORDA, Guillermo A, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Buenos Aires, 1955, T. I, p. 189.

[17] LEGAZ y LACAMBRA, Luis, Filosofía del Derecho, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1972, p. 559. 

[18] LORENZETTI,  Ricardo L. (dir. y autor),  op. cit.,  T. I, p. 35.

[19] BORDA, Guillermo A, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Buenos Aires, 1955, T. I, p. 190. 

[20] BORDA, G. A., op. cit., T. I, p.90.

[21] MIDÓN, Mario A. R.,  op. cit.,  p. 71.  

[22] ROSATTI, Horacio, El Código Civil y Comercial desde el Derecho Constitucional,  Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2016,  p. 138.:  El autor sostiene que “el principio de razonabilidad radica en la comprobación social  de que la convivencia o el bienestar social pueden requerir la limitación relativa de los derechos de los unos para salvaguardar el derecho de otros y permitir la armonía de todos”.

[23] DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio,  Sistema de Derecho Civil,  Madrid, Ed. Tecos S.A., 1994,  p. 145

[24] VIGO, Rodolfo L., Los principios Jurídicos, Buenos Aires, Ed. Depalma, 2000, p.11.

[25] VIGO, R., op. cit., p. 91.

[26] Lamas, F. A.   Dialéctica y Derecho, en Circa Humana Philosophia, p. 10.

[27] ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil,  Madrid, Editorial Trotta, 2011, p. 122

[28] BORDA, G. A., op. cit., T. I, p. 178.

[29] Artículo 150 Código Civil y Comercial: Leyes aplicables: Las personas jurídicas privadas que se constituyen en la República, se rigen:  a. por las normas imperativas de la ley especial o, en su defecto, de este Código; b. por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los reglamentos, prevaleciendo las primeras en caso de divergencia; c. por las normas supletorias de leyes especiales, o en su defecto, por las de  este Título.   Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el extranjero se rigen por lo dispuesto en la ley general de sociedades.

[30] CALVO COSTA, Carlos A. y SÁENZ, Luis R. J.,  Incidencias del Código Civil y Comercial – Obligaciones. Derecho de Daños,  Alberto J. BUERES (dir),  Buenos Aires,  Hammurabi-José Luis Depalma Editor, 2015,  n° 2,  p.111.

[31] BORDA, G. A., op. cit., T. I, p. 59.  Véase también NISSEN, Ricardo A.,  Ley de Sociedades Comerciales, Buenos Aires,  Ed. Astrea,  2010, T. 2, pp. 870-871. 

[32] LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Parte General, Buenos Aires,  Ed. Perrot,  1984, T. I, p. 158.  Véase también en similar sentido la opinión Raymundo M. SALVAT,  en Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, Buenos Aires, T.E.A., 1951, T I, p. 168.

[33] BARREIRO, Marcelo,  FERRO, Carolina y otros,   “La prelación normativa del artículo 150 del Código Civil y Comercial”,  en El Derecho Societario y de la Empresa en el Nuevo Sistema de Derecho Privado,  XIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IX Congreso Iberoamericano de Derecho de la Empresa, Mendoza, Ed. Advocatus, 2016, T. 1,  pp. 41-50. Los autores tratan detalladamente en esta ponencia la relación entre los conceptos de normas de orden público, imperativas e indisponibles, a tenor de lo que disponen los artículos 150 y 1709, ambos  del Código Civil y Comercial de la Nación.

[34] LLAMBÍAS, J. J.,  op. cit. T. I, p. 162.

[35] BOQUÍN, Gabriela F.,   “Reformas a las acciones societarias y concursales según las normas del Libro III, Título V, Capítulo I del Código Civil y Comercial”,  en Cuestiones Mercantiles en el Código Civil y comercial de La Nación”, Buenos Aires,  FIDAS, 2016, pp. 275-278.

[36] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA (RAE),  Nueva Gramática de la Lengua Española. Manual, Buenos Aires, ESPASA, 2010, p. 613:” La conjunción disyuntiva o denota la existencia de dos o más opciones”.  Según el diccionario de la RAE, “expresa  alternancia o disyunción entre dos o más opciones” (www.rae.es , captura 11/10/2016).  

[37] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA (RAE),  Diccionario de la Lengua Española, www.rae.es, fecha de captura 11/10/2016.

[38] BARREIRO, M. y otros, op. cit., p.50.

[39] BETTI, Emilio, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1975, p. 119.

[40] LORENZETTI,  Ricardo L. (dir) y GALDÓS, Jorge M. (autor),   Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015, T.  VIII, pp. 292-3.

[41] LORENZETTI,  Ricardo L. (dir) y CROVI, Daniel (autor),   Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015, T.  I, pp. 597-598   

[42] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA (RAE),  Nueva Gramática de la Lengua Española. Manual,  op. cit.,  p. 608.

[43] UBIRÍA, Fernando A., Derecho de Daños en el Código Civil y Comercial de la Nación,  Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 2015, pp. 4-15.  El citado autor  describe  la evolución  que se produjo desde un derecho de la responsabilidad, que hacía foco en el agente o sujeto a cuyo cargo se encontraba el deber de responder, hacia un derecho de daños que, desde la perspectiva de la víctima, hace hincapié en el “daño injusto”  como eje del sistema (conf. artículos 1717 y 1737 del Código Civil y Comercial). 

[44] BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1987. En el prólogo a la tercera edición de la obra citada (julio de 1979), el autor señalaba “que las propias normas jurídicas que regulan el derecho de daños, se ven hoy  día constantemente desbordadas por nuevos acontecimientos sociales que son consecuencia del incesante avance tecnológico y científico…”. 

[45] Conf. artículo 1° de la ley 340.

[46] ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Oscar J. y LÓPEZ CABANA, Roberto M.,  Derecho de Obligaciones, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1996, p. 156.  “El distingo entre la responsabilidad contractual y extracontractual tiene origen histórico: en Roma, aquella estaba regida por la Ley de las XII Tablas, y ésta, por la Ley Aquilia”.  

[47] BUSTAMANTE ALSINA, J, op. cit., p. 27.

[48] POTHIER, Robert J., Tratado de las Obligaciones,  Buenos Aires, Ed. Heliasta, 2007,  p. 11.  El autor cita como fuentes a “los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos, algunas veces la ley o la simple equidad”.  

[49] BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit., p. 71.

[50] COMISIÓN REDACTORA (Dec. 191/11),  Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,  punto 2,  5to. párrafo.

[51] UBIRÍA, F. A.,  op. cit. véase el tratamiento que el autor hace de este tema en   pp. 111-113.

[52] También lo era la inclusión de la función punitiva  que venía de la mano del Anteproyecto original  presentado por la Comisión designada por el decreto presidencial 197/2011, que en su artículo 1713 establecía: Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva mencionados en el artículo 14, inciso c). Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas.

La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en este artículo. En tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.

[53] BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil,  Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1987, p.  277. Seguimos al autor en este punto, quien utiliza la expresión imputabilidad  (para la autoría moral de un hecho, material)  y atribución (“relación puramente legal que, con sentido objetivo liga a una causa a cierto resultado, para imponer una responsabilidad especial con miras a amparar a la víctima de un daño”).

[54] ALTERINI,  A. A., AMEAL,  O. J. y LÓPEZ CABANA, R. M., Derecho de Obligaciones Civiles y  Comerciales, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1996, p. 159 y ss.  El  incumplimiento “consiste en la infracción de un deber; su carácter objetivo deriva de que resulta de una observación previa y primaria del acto, ajena a toda consideración de la subjetividad del agente” […].  (ilicitud objetiva contractual —incumplimiento del contrato, art. 1197 Cód. Civ.—  e ilicitud objetiva extracontractual —ilicitud del acto, art. 1066 Cód. Civil).  

[55] MOSSET ITURRASPE,  J.,  “Responsabilidad Civil en el Proyecto de 2012”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario,  Santa Fe,  Ed. Rubinzal-Culzoni, 2013, p. 451.  

[56] MOSSET ITUTRASPE, J., op. cit., p. 452. Sin embargo, no compartimos la opinión del prestigioso maestro, quien sostiene la necesidad de desplazar el concepto de culpa como fundamento del sistema de responsabilidad o de derecho de daños. Más allá de  la trascendencia que  los factores objetivos adquieren en el nuevo Código, ello no es argumento suficiente para  desplazar “el principio de la culpa”.

[57] MOSSET ITURRASPE, J., op. cit., p. 454 y ss.  El autor ha sido crítico de esta solución que, en nuestro parecer se presenta como razonable.

[58] CIFUENTES, Santos (dir) y SAGARNA,  Fernando A. (coord.), Código Civil. Comentado y Anotado, Buenos Aires,  Ed. La Ley, 2003, T. I,  p. 369.

[59] MOSSET ITURRASPE, J., op. cit., p. 664-665. El autor discrimina entre el dolo indirecto  (o directo de segundo grado   —“el autor asume que alcanzar la meta de su acción importa necesariamente la producción de otro resultado, que inclusive puede serle indiferente o no desear”.  P.e.: se coloca un explosivo en un barco para cobrar el seguro. Si bien no se tienen interés en causar la muerte de ningún tripulante, se sabe que ello es inevitable—)  y el dolo eventual (al que no llama indirecto, como otros autores), que caracteriza en la forma que ha sido expuesta en este trabajo.  

[60] ALTERINI, A. A., AMEAL, O. J., LÓPEZ CABANA,  R. M., op. cit., p. 195.

[61] BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit.  p. 285.

[62] Fue la propia Comisión redactora quien expresó sobre este tema, que “el dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos. Comprende “el incumplimiento intencional” (dolo obligacional), suprimiendo el requisito concurrente de la mala fe previsto en el Proyecto de 1998 que se refiere más bien al dolo calificado. Se reemplaza el “incumplimiento deliberado”, también previsto en el Proyecto de 1998, por el de “incumplimiento intencional” del Proyecto de 1992, receptando las observaciones de la doctrina y se añade la locución “manifiesta indiferencia” porque de este modo se incluye al dolo eventual” , cuyo empleo  en materia civil y comercial tiene mayores posibilidades que en el área del derecho represivo, limitado por el contenido del tipo penal específico que se legisle para cada delito criminal.

[63] El daño, en cambio, será en principio  justificado (lícito), cuando  se origina a causa del cumplimiento de un deber legal,  del ejercicio regular de un derecho, de la legítima defensa o de un estado de necesidad, la asunción de riesgos o del consentimiento del  damnificado (artículos 10, 1718, 1719 y 1720, todos del Código Civil y Comercial).

[64] NISSEN, Ricardo Augusto, Ley de Sociedades Comerciales, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2010, T. 1, p. 654.

[65] VÍTOLO, Daniel R., Reformas a la Ley General de Sociedades 19.550, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015, T. II, p. 442-443. 

[66] ZALDIVAR,  Enrique,  MANOVIL, Rafael M., ROVIRA, Alfredo L., RAGAZZI, Guillermo E. y SAN MILLAN, Carlos Cuadernos de Derecho Societario,  Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1980, Vol. I, p. 304.

[67] DOBSON, Juan Ignacio, Interés Societario,  Buenos Aires, Ed. Astrea, 2010, p. 97.

[68] ZALDIVAR,  Enrique,  MANOVIL, Rafael M., ROVIRA, Alfredo L., RAGAZZI, Guillermo E. y SAN MILLAN, Carlos,  Cuadernos de Derecho Societario,  Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1976, T.II, Segunda Parte, p.525.

[69] HALPERÍN, Isaac (edición actualizada y ampliada por Julio C. OTAEGUI),  Sociedades Anónimas, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1998, p. 547-548.

[70] OTAEGUI, Julio César, Administración Societaria, Buenos Aires,  Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma,  1979, p. 133.

[71] DOBSON, J. I., op. cit., p. 144.  ,

[72] OTAEGUI, J. C., op. cit., p. 133; RICHARD, Efraín Hugo, Insolvencia Societaria, Buenos Aires, Ed. Lexis Nexis, 2007, p. 291; JUNYENT BAS, Francisco,  op. cit.,  pp. 1259-1265; NISSEN, Ricardo A., op. cit., T. I, pp.653-659; BORETTO, Mauricio,  Responsabilidad Civil y Concursal de los Administradores de las Sociedades Comerciales, Buenos Aires, Ed. Lexis Nexis, 2006, pp. 143-144,  entre otros.

[73] ORGAZ, Alfredo, La Culpa, Córdoba, Ed. Lerner, 1970, p. 133.

[74] OTEEGUI, J. C., op. cit.,  p. 397.

[75] DOBSON, J. I.,   op. cit., p. 149.   No compartimos esta posición. 

[76] HALPERÍN,  Isaac, op. cit., p. 553.

[77] MORO, Emilio F., Culpa en la administración de sociedades comerciales,  Buenos Aires, Ediciones La Rocca,  2013, p. 423.  El citado autor,  también sostiene  que a tenor del texto del artículo 274 y de la remisión al 59, ambos de la ley 19.550  los directores responden por la culpa grave y por la culpa leve,  expresa sobre el particular, “que  la referencia a  la culpa grave es una inclusión sobreabundante”.

[78] ZALDIVAR, E.,  MANOVIL, R. F., ROVIRA, A.  L., RAGAZZI, G. E. y SAN MILLAN, C.,  op, cit., T.II, Segunda Parte, pp. 527-528.  Los autores agregan, que una interpretación distinta de la indicada, sería ilógica y conduciría al absurdo de que los demás  tipos societarios, en los que los socios tienen, por su  carácter personalista, un control directo sobre la administración […] la responsabilidad sería más grave que en la anónima —y en la sociedad de responsabilidad limitada, a la que el régimen también le es aplicable—  en la que aquel control es más remoto e indirecto y respecto de la que siempre debe darse el equilibrio de una mayor responsabilidad frente a una autonomía orgánica también mayor”.

[79] C.Nac.Com.,  sala B,  05/11/1993, autos  “Paramio, Juan M. c.. Paramio, Pascual E. y otros s/ Sumario” (Fuente:  Abeledo-Perrot  on line n°: 941133).

[80] NISSEN, R. A., op. cit., T. 1,  p 657.

[81] NISSEN, R. A., op. cit.,  T. 3, p. 266-267;  BORETTO, M., op. cit.,  p. 107, HALPERÍN, I., op. cit.  p.550; ZALDIVAR, E.,  MANOVIL, R. F., ROVIRA, A.  L., RAGAZZI, G. E. y SAN MILLAN, C.,  op, cit., T.II, Segunda Parte, p.526-527,  entre otros.

[82] OTAEGUI, J. C., op. cit., p. 380.

[83] MARTORELL, Ernesto E.,  Sociedades Anónimas, Buenos Aires,  Ed. Depalma, 1988, p. 376. 

[84] GARRIGUES, Joaquín  y URÍA, Rodrigo, Comentario a la ley de sociedades anónimas,  Madrid, Ed. Aguirre, 1976, T. I, p. 289,  citado por  Eduardo E. MARTORELL, en op. cit., p. 375.

[85] CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las Obligaciones,  Buenos Aires, Ed. La Ley, 2010, T. IV, pp. 423-424.

[86] LLAMBÍAS, Jorge J.,   Tratado de Derecho Civil. Obligaciones,  Buenos Aire, Ed. LexisNexis Abeledo Perrot, 2006, T. III, p. 483. El autor  al referirse a las órbitas contractual y extracontractual, caracteriza a la primera porque la  conducta culpable se manifiesta  “con respecto a una obligación preexistente”. 

[87] SCBA, autos “Fisco de la Provincia de Buenos Aires contra Raso, Francisco s/ Sucesión y otros. Apremio” (02/07/2014. C 110369. Fuente: JUBA): El tribunal decidió que: “la responsabilidad de los directores de una sociedad anónima se encuentra regulada en los arts. 59 y 274 de la Ley de Sociedades Comerciales, 19.550, es decir que no hay responsabilidad de los directores si no puede atribuírsele un incumplimiento de origen contractual o un acto ilícito con dolo o culpa en el desempeño de su actividad. El factor de atribución es subjetivo”.

[88] MUGUILLO, Roberto A.,  Conflictos societarios,  Buenos Aires, Ed. Astrea, 2009, p.252:   El autor afirma que  los casos de  violación de la ley, del estatuto o del reglamento, por actos u omisiones del administrador configuran  “una pauta de corte objetivo que genera responsabilidad por la mera infracción al orden jurídico general o al particular que regula la vida societaria, aunque el administrador no haya tenido la menor intención dolosa en su actuar ni haya cumplido en absoluto un acto contrario a la sociedad desde el punto de vista de su intencionalidad”  que engendra  imputación objetiva de la responsabilidad.

[89] NISSEN, R. A., op. cit., T. 3 p. 265.

[90] ALTERINI, A.A., AMEAL, O. J. y LÓPEZ CABANA, R. M., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1996, p. 498.

[91] CAZEAUX, P. N. y TRIGO REPRESAS, F. A., op. cit., T. I, p. 306. 

[92] MORO, E., op. cit.:  Sobre este tema, véase la opinión del autor en pp. 336-338.

[93] TRIGO REPRESAS, Félix A.,  “Los factores de Atribución. El rol otorgado a la culpa”, en Revista de Derecho de Daños, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, T. 2015-2, pp. 55-56.

[94] CAZEAUX, P. N. y TRIGO REPRESAS, F. A., op. cit. 307.

[95] MESSINEO, Francesco, (trad. Santiago Sentís Melendo),  Manual de Derecho Civil y Comercial,  Buenos Aires, E.J.E.A., 1955,  T. VI, p. 440.

[96] MESSINEO, F., op. cit.,  T. IV, p. 9.

[97] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA (RAE) y Consejo General del Poder Judicial, Santiago Muñoz Machado (dir.),  Diccionario del Español, Barcelona, ESPASA LIBROS, 2016, p. 1121.    A su vez, en dicha obra se define al “deber”, como “aquello a lo que las personas están obligadas bien sea por razones de orden moral, bien por determinación en las leyes, o como resultado de las obligaciones contraídas o los contratos que han podido celebrar”, p. 581.

[98] TRIGO REPRESAS, Félix A., op. cit., p. 58.

[99] ALTERINI, A.A., AMEAL, O. J. y LÓPEZ CABANA, R. M.,  op. cit., p.  188. 

[100] BUSTAMANTE ALSINA,  J., op. cit.  pp. 296-298.

[101] Sobre el tema de la responsabilidad concursal me he referido   en un anterior trabajo titulado “Un nuevo panorama para la acción de responsabilidad concursal frente al concepto de dolo que trae el Código Civil y Comercial” publicado en la revista Estudios de Derecho Empresario, de la Facultad de  Derecho de  la  Universidad Nacional de Córdoba,  Vol. 7, año 2016 – https://revistas.unc.edu.ar/index.php/esdeem

[102] JUNYNET BAS, Francisco y FERRERO, Luis Facundo, Acciones de Responsabilidad en la Quiebra,  Buenos Aires, Ed. ERRERIUS, 2016, pp. 65-76. 

[103] OTAEGUI, J. C., op. cit., p. 370.