Por Fernando Javier Marcos
I.- Introducción. Antecedentes.
1.
Nuevamente nos enfrentamos al análisis de un proyecto de reformas del derecho privado
nacional, destinado a unificar los Códigos Civil y Comercial –en adelante
“el Proyecto”-.
Y debemos hacerlo, en
cierta forma contra reloj, porque los
operadores jurídicos y aquellos que disfrutamos del estudio del derecho, fuimos puestos en la encrucijada de tener que
considerar una fundamental
reforma como la citada, nada menos que
de dos de los cuerpos jurídicos más
vastos del sistema legal de nuestro País, en
un tiempo que consideramos inapropiado,
teniendo en cuenta la trascendencia jurídica de evento [1].
Ahora bien, ingresando en el tema que nos ocupa en este
trabajo, más allá que las aparentes intenciones
de la Comisión redactora y del Poder Ejecutivo
eran no generar
modificaciones de
importancia a normas especiales,
como es el caso de la ley de
sociedades o la ley de concursos y quiebras[2], todos sabíamos -y hoy lo hemos comprobado-, que una reforma del derecho privado de esta
envergadura, difícilmente iba a resultar inocua en un capítulo de nuestra legislación mercantil tan sensible: el régimen
legal de concursos y quiebras.
2.
Como no es intención de esta ponencia
efectuar un relevamiento del impacto general en la legislación mercantil
de la reforma en estudio, nos limitaremos a considerar
cómo ha quedado plasmada la
denominada “función de garantía del patrimonio”, a la luz de lo que informan las normas
proyectadas sobre el particular y, en
especial, el funcionamiento,
límites, impedimentos y alcances del
poder de agresión de los acreedores
cuando los “bienes”
que lo integran -en todo o en
parte-, abarcados por los efectos
propios de la existencia de un proceso
concursal, están afectados directamente a
la prestación de un servicio público.
El tema de las
empresas que prestan este tipo de servicios no es ajeno a nuestra ley concursal de
ningún modo, pues desde su sanción en 1995, ha incorporado algunas -pocas- normas relacionadas con este tema,
que persiguen, en el concurso, no privar al deudor del suministro de tales
servicios —aun cuando la empresa
prestataria del servicio fuere acreedora de aquel— y, para el caso de la quiebra, reducir las consecuencias perjudiciales que para los usuarios podría causar una
corte o suspensión abrupta de tales prestaciones a raíz de la
insolvencia definitiva de la empresa
prestataria del servicio.
3.
Para el primer caso, ya
desde su origen, la ley 24.522 en su artículo 20, —ampliando el texto de su antecedente el art.
21 de la ley 19.551—, dispuso, entre
otras cosas, que frente a la formación
de un
concurso preventivo, no se
podían suspender los servicios públicos que se presten al deudor por deudas de
origen en fecha anterior a la de la apertura del concurso.
Como contrapartida,
otorgó a los créditos post-concursales generados como consecuencia de
ello[3], la preferencia establecida por el art. 240
de la L.C.
Es decir, que
ante la necesidad de conservar
el funcionamiento de la empresa
y para favorecer la solución
concursal, el prestador de servicios
públicos (p.e. gas, electricidad, agua, etc.),
no puede suspender la provisión
de los mismos frente a la
existencia de deudas concursales, lo que importa lisa y llanamente, una clara y razonable limitación a las facultades resolutorias del
acreedor.
Y esto es así, porque
contrariamente a lo que puede pretender como contrapartida cualquier
otro co-contratante de los tenidos en
cuenta en el citado artículo 20, quienes brindan esta clase de
prestaciones, deben obligatoriamente
continuar cumpliendo su parte del trato —por
la naturaleza del mismo—, conformándose con la preferencia otorgada por la ley
a los créditos que se devenguen en el
futuro por dicha prestación.
4.
A su turno y, aproximándonos al tema que motiva estas líneas, en el
marco de la liquidación falencial de una compañía prestataria de tales servicios, el art.
189 de la ley 25.522 en su parte pertinente,
dispone que la continuación inmediata de la explotación se aplica a las empresas que brindan servicios
públicos imprescindibles, imponiendo
al juez concursal obligaciones “ineludibles” tales como: comunicar la sentencia de quiebra a la autoridad
que otorgó la concesión o a la que resulte pertinente, e informar a estas, si con fundamento en los parámetros
indicados en el art. 191 de la ley,
entiende que no es posible la
continuación y mantenimiento de la explotación .
Ello, sin perjuicio de lo cual, el cese de actividades nunca
podrá ser dispuesto antes de los treinta días contados desde la notificación prevista en el
inc. 2 del art. 189 que venimos comentando.
Claro que, como suele suceder
en muchas ocasiones, el voluntarismo político excesivo —característico de la llamada post-modernidad—, se ha visto reflejado en la ley, cuando en la norma que venimos
comentando el legislador “le
impone” al juez determinadas
conductas, mas nada le
“dice” sobre como va a hacer
para mantener abierta una empresa
quebrada, especialmente en los casos en
los que no se cuenten con medios o
recursos para hacerlo.
Como apuntó en su momento
Dasso, esta norma fue criticada
porque nadie puede asegurar la continuación de la actividad durante los
30 días imperativamente impuestos a la empresa prestadora, por lo que entendió -con acierto, agregamos-, que solo se trata
de una expresión de deseos[4].
Es interesante destacar que la ley concursal se refiere aquí a los servicios públicos imprescindibles,
calificación que no necesariamente está relacionada con la calidad esencial [5]
o no de los mismos, quedando en el poder
discrecional del juez concursal,
evaluar en el caso en
concreto, establecer si se da esa condición, teniendo en cuenta las circunstancias de
tiempo, modo y lugar, si aquel debe o no ser así considerado.
5.
Sin embargo, de la lectura de los
preceptos legales que hemos citado, surge
con claridad que en ningún momento el legislador impidió el poder de agresión de la
masa de acreedores, destinatarios finales del producido de la
liquidación del patrimonio de la fallida.
Y adviértase que utilizamos el vocablo “impedir” y no “limitar”, porque como veremos al
analizar el Proyecto, la reforma —a
nuestro entender— va más allá de plantear una simple limitación discrecional a
la hora de agredir estos bienes.
En el caso del artículo 20,
mientras que concedió al
acreedor la preferencia del art.
240 de la L.C. para sus acreencias post-concursales en caso de quiebra futura
de la usuaria, por otra parte, obligó
al concursado a pagar en tiempo y forma
los servicios prestados con posterioridad a la apertura del
concurso, habilitando para su
incumplimiento la suspensión del servicio mediante el procedimiento previsto
en las
normas que rigen sus respectivas prestaciones.
Luego frente a la quiebra del usuario, más allá de las consideraciones que
merezca el procedimiento fijado en los
arts. 189 y siguientes de la L.C. para decidir en torno a la continuación de la
explotación de la empresa, en
especial, a partir de la reformas que introdujo la ley 26.684, tampoco
impidió la capacidad del acreedor
de acceder al pago de sus acreencias a partir de la liquidación forzosa del
patrimonio del fallido.
En definitiva, ya sea al obligar a la prestadora a continuar con sus obligaciones en el concurso del
usuario, como cuando
fijó algunos límites para proceder al cese de las prestaciones y la
liquidación de los bienes de la compañía
de servicios públicos; lo hizo en una
aceptable razonabilidad, atendiendo —en
particular en el último caso— al interés general.
6. Y si nos referimos a los acreedores que poseen créditos privilegiados, o sea, aquellos que
ostentan la calidad de ser pagados con preferencia a otros[6] y,
en particular, para aquellas
acreencias que reconozca privilegio especial, la ley de
concursos también da soluciones para estos casos
(art. arts. 21, 57, 126, 132,
195, 209, 241 y concordantes Ley 24.522).
Así, en el concurso preventivo, el
acreedor beneficiado con estas preferencia,
con sustento en el art. 57 de la L.C.,
puede proceder a ejecutar la
sentencia verificación ante el Juez que corresponda, de acuerdo con la naturaleza de sus
créditos, sin que ello se vea restringido por el hecho de que bien
asiento del privilegio (en el caso de los privilegios del art. 241 de la
L.C.) se encuentre afectado a al
prestación de un servicio
público en forma directa.
Por otra parte, en la
quiebra, con algunas limitaciones
procesales (léase por ejemplo, arts. 132, 126 195 L.C.), los acreedores cuyos créditos reconocen
privilegios especiales, particularmente, los que se originan en
garantías reales (art. 241 inc. 4° y 6°
de la L.C.), pueden liquidar los
bienes gravados, con independencia de su relación directa o no
con la provisión de un servicio
público.
Hasta aquí, en muy
apretada síntesis, el estado de situación
de los créditos, particularmente, de los que poseen “privilegio
especial”, adeudados por empresas prestadoras de servicios públicos.
II.- El Proyecto de
reforma:
1.
Por otra parte, nos encontramos con una reforma que,
en primer lugar, ha dado
acertadamente un tratamiento puntual
y más ordenado
—sistemáticamente hablando— “del patrimonio”[7]
, cobrando suma importancia a los fines de este trabajo, la incorporación de un precepto expreso sobre la función
de garantía que el mismo tiene para los acreedores del deudor.
2.
Antes de continuar, es necesario efectuar una aclaración preliminar sobre la
trascendencia y la extensión de los efectos de
las normas propuestas en la
reforma que consideraremos a continuación.
En primer lugar, no dudamos de la directa aplicación de estas,
también en el ámbito del derecho
concursal, especialmente si tenemos en
cuenta su situación dentro del proyectado nuevo código, que ubica el tratamiento genérico “De los bienes” en el Título 3 del Libro I “De
la Parte General”, compartiendo el
mismo con temas también de necesaria e indudable proyección hacia todo el ordenamiento jurídico,
como “la persona humana”, “la persona
jurídica”, “los hechos y actos jurídicos”
y “la transmisión de los
derechos”[8]
.
3.
Dicho esto, y retomando el texto
bajo estudio, puntualmente se
expresa en el artículo 242 del “Proyecto” que:
“Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus
obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción
de aquellos que este Código o las leyes especiales declaran inembargables
o inejecutables. Los patrimonios especiales por la ley sólo tienen por
garantía los bienes que los integran”. (El subrayado es nuestro).
Al margen de meros retoques en su redacción, mantiene
la que presentaba el artículo 231
del Proyecto redactado por la Comisión
designada por el Decreto 685/95[9].
Más allá de un
explícito reconocimiento legislativo
del principio mencionado [10]
, resulta interesante resaltar que se
hace mención en dicho texto a la situación de patrimonios especiales, como es el caso, por ejemplo, del fideicomiso[11]
, contrato que ha cobrado en los últimos
años una relevancia indiscutida,
especialmente en el mercado inmobiliario donde ha alcanzado un desarrollo y
aplicación notables.
Volviendo sobre el mencionado principio, su aplicación activa el poder de agresión de
los acreedores sobre los bienes del deudor, naturalmente,
con las limitaciones legales
referidas a aquellos que están fuera
del alcance de los primeros.
Y lo hace, en el plano
de la ejecución individual, a partir de la facultad otorgada a aquellos por el art.
505 del Código Civil, donde cobra
vigencia el “privilegio del primer
embargante”[12] -prior
in tempore, potior in iure- y, ante la crisis económica y financiera de
carácter general que pudiera afectara un determinado sujeto -cesación de pagos-, mediante la ejecución colectiva y
de la mano del proceso de quiebra
que, a partir de la vigencia plena del
“principio de universalidad”,
afecta todo el patrimonio del deudor,
salvo excepciones (conf. Art. 1° L.C.) [13].
Y es dentro de aquel proceso colectivo, donde
aquella garantía patrimonial genérica
–ahora reconocida categóricamente en el texto legal proyectado- alcanza su mayor expresión, precisamente por aplicación del principio del principio al que nos hemos
referido anteriormente.
Con fundamento en esta
regla esencial, el legislador
concursal procura que todos los sujetos afectados tengan
posibilidad de cobro de su crédito ante
una situación especial, como es la cesación de pagos (insolvencia).
Una solución contraria a la norma, iría en detrimento de la seguridad jurídica,
del comercio y de la comunidad, toda vez
que los procesos falenciales impactan en forma directa en toda la sociedad [14].
Es por ello que los bienes
que no quedan afectados a la
ejecución de la referida garantía
patrimonial y, por lo tanto, de
responder por las deudas de quien reviste la condición de dueño de los
mismos, están limitados a aquellos que
guardan relación directa con necesidades
esenciales y vitales del deudor, que por
origen, aun cuando se encuentren
representados por dinero (p.e.,
indemnizaciones que correspondan al fallido por los daños materiales o morales
a su a persona, bienes inembargables,
etc.), nunca razonablemente pudieron ser tenidos en cuenta por los acreedores
como garantía de sus créditos .
Y no podría ser de otra forma, pues lo contrario, significaría perjudicar a quienes no han dado lugar a la
insolvencia —los acreedores— trasladándoles
a estos los efectos de la misma, en
lugar de hacerlos pesar sobre las espaldas del deudor.
2.
Una vez establecido el principio del patrimonio como garantía -o prenda común- de los acreedores, el Proyecto
trata el particular tema que nos
ha convocado en esta ponencia, es decir: el caso de los “bienes afectados directamente a un servicio público”.
En su artículo 243[15] se dice que: Si se trata de los bienes de los particulares afectados directamente a
la prestación de un servicio público, el poder de agresión de los acreedores no
puede perjudicar la prestación del servicio.
Si bien en una primera y rápida lectura, pareciera que
es totalmente razonable el
procurar la protección del interés general que, en mayor o menor medida, se presenta al lado de lo que llamamos “servicios públicos”, colocando en un segundo plano al interés
individual del acreedor o de los acreedores
—es decir: la masa cuando nos
encontramos en un proceso universal como el concurso o la quiebra—, creemos que se mezclan y confunden en el artículo
proyectado dos derechos y, por lo tanto, conceptos distintos, dando como resultado un precepto con un potencialmente
peligroso “final abierto” que, a nuestro juicio, conspira con la seguridad jurídica de las transacciones, básicamente por la imprevisibilidad e incertidumbre que se genera a los acreedores
(léase, por ejemplo, a los
proveedores de estas empresas o a sus
trabajadores).
Ni hablar de cómo puede afectar a estas en el sistema de crédito, dado
que estos bienes no van a poder ser
tenidos en cuenta seriamente por el
potencial acreedor, ni siquiera
frente al otorgamiento de garantías reales.
Sucede que si por
ejemplo, con posterioridad a su constitución el bien es afectado a la
prestación de un servicio público en forma directa (p.e.: un edificio, un automotor, una aeronave, un barco, una máquina en particular, etc.), la restricción genérica que
contiene la norma afectaría decididamente la posibilidad de ejecutar el crédito
frente a la falta de pago, bajo el pretexto de ser necesario para dicho
servicio.
Y esto va a tener trascendencia, tanto en el marco de la
ejecución individual, como en la
colectiva.
O sea, que el
patrimonio de estas compañías como
garantía genérica de sus créditos, es solo virtual, lo que también va a traer como
consecuencia, que se complique establecer un parámetro
objetivo y previsible para medir la solvencia de estas empresas.
En muy resumidas
cuentas esto nos está señalando
implícitamente la reforma bajo estudio.
Mientras que por un lado se “garantizan” las deudas con el patrimonio
del deudor, a renglón seguido se advierte,
que los bienes que lo componen no pueden ser agredidos, o sea, susceptibles
de ejecución forzada si
perjudican la prestación del servicio.
Nos preguntamos: ¿
qué bienes de una prestadora de servicios públicos no están afectados
directamente al servicio que brinda ?
.
La respuesta no la
brinda el proyecto que venimos
comentando.
Por otra parte, el
margen de apreciación y discrecionalidad judicial es mayúsculo, máxime
si tenemos en cuenta el sentido que da
la reforma al precepto, cuando lo ubica expresamente en el referido Libro Primero, con el objeto de relacionarlo
también en forma directa, con los denominados derechos
de incidencia colectiva, regidos por los art. 14 del
Proyecto[16].
También en el
proyectado art. 240, que da
inicio a la sección “De los bienes con
relación a los derechos de incidencia colectiva”, se nos anoticia,
razonablemente pero genéricamente a la vez,
que el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva en los
términos del art. 14 del mismo cuerpo[17].
No es que estemos en desacuerdo con priorizar el “interés
general” por sobre el particular.
Lo que pretendemos resaltar es que, el marco normativo propuesto por el Proyecto,
en particular, en sus artículos 14, 240, 242 y 243, pueden
generar diversos problemas cuando
se trate de deudores prestadores de servicios públicos y los bienes
que integran el patrimonio de estos sujetos, los que se verán acentuados, porque la
reforma prevé el impedimento, pero nada dice sobre cómo
seguir cuando no existan otros bienes para ser liquidados distintos de los
afectados directamente a la prestación de un servicio público.
Imaginemos a un banco que pretende ejecutar una prenda sobre
camiones que son propiedad de una firma de recolección de residuos domiciliarios, servicio público
imprescindible y directamente vinculado a un derecho de incidencia colectiva como
es el derecho a un ambiente reconocido por el art. 41 de la Constitución
Nacional.
¿ Cómo va a hacer para
cobrar sus créditos ?.
Y si nos enfrentamos
con el mismo reclamo, pero
en el marco de un concurso preventivo de
esa empresa, o en el de una quiebra
(con continuación de la
explotación).
Hoy se complica todo aún más, porque la ley 26.684 eliminó el carácter excepcional que posibilitaba la continuación de la actividad de la fallida que, sumado a
la importancia que el legislador ha dado a la conservación de la fuente de trabajo como elemento a tener presente para favorecer la continuidad de la actividad
(conf. Art. 191 L.C. –texto según ley
26.684)[18], pareciera que facilitan o facilitarán que este instituto tenga mayor aplicación, más allá de
todos los reparos que podamos
tener sobre la viabilidad del sistema propuesto y vigente en la actualidad[19].
Es decir, las
posibilidades de cobrar, aun contando con un crédito con privilegio especial, se pueden
tornar sumamente dificultosas, por lo
que no es necesario aclarar el impacto
negativo que estas situaciones provoca en
los operadores comerciales y jurídicos.
Pero no solo los
acreedores comerciales pueden ser víctimas de estas verdaderas
encerronas.
Pensemos en un acreedor
laboral que pretenda subastar, por
ejemplo, una unidad –colectivo- de la empresa de transporte de pasajeros
(servicio público) concursada donde aquel prestó servicios, para
poder hacer valer el privilegio especial
o general que fue reconocido a su crédito, valiéndose
para ello, de la posibilidad que
le otorga el art. 57 de la L.C. y, que sorpresivamente, se encuentre con la oposición de la
deudora que le plantea la
inejecutabilidad del bien asiento del privilegio con fundamento en el art. 243 del por ahora Proyecto de nuevo código.
¿ Cómo sigue ?. ¿
Forma una cooperativa de trabajo ? . Y
si no quiere integrarla, ¿ no cobra ?.
3.
Y podemos ir aún más allá.
Si como define el propio
proyecto, el privilegio es la cualidad que corresponde a un crédito de ser pagado con preferencia (ver art. 2573
del Proyecto) y, siendo que el bien asiento del privilegio se transforma en
“inejecutable” , nos preguntamos ¿ el acreedor continúa poseyendo
los derechos derivados de ese
“privilegio” desactivado
indirectamente al impedir la liquidación
forzosa del bien sobre el que recae la preferencia ?.
Si la respuesta es negativa,
deberá enfrentar este acreedor laboral una futura quiebra y esperar que
no declaren la continuación de la explotación de la empresa, donde nuevamente
y, con fundamento en el citado
art. 243 del Proyecto, puede impedirse
vaya uno a saber por cuanto tiempo, la
subasta de los bienes.
Lo mismo puede sucederle a los acreedores hipotecarios y
prendarios, quienes además de tener que superar –si pueden- el obstáculo que significa el art. 195 de la L.c. (texto conf. Ley
26.684), también podrán recibir objeciones con fundamento también
en el art. 243 citado.
Pero si en cambio, la
respuesta a nuestro anterior interrogante
fuera afirmativa, quedaría el
acreedor “de hecho” sin privilegio y, como consecuencia de ello, perdería también la
posibilidad de ejercer el derecho concedido por el art. 57 de la L.C. –si se encuentra en un concurso-.
Es que el privilegio especial en nuestro caso, se mantiene vigente en la medida en que subsiste el bien que le sirve de asiento y,
solo admite su traslación al
producido de aquel en una eventual
subasta, por efecto de la subrogación
legal (conf. Art. 245 L.C.).
Tampoco podría accionar invocando el privilegio general (art. 246 inc.
1° Ley 24.522), pues se encontraría en
una situación similar.
Luego, en ese
entendimiento, si el bien sobre el
aquel recae no puede ser agredido porque es utilizado directamente en la prestación de un servicio público, el bien sobre el que se asienta dicho su privilegio pasa a integrar la categoría de bienes
inejecutables (conf. Art.
242 del Proyecto).
De esta manera, el
crédito beneficiado, se transforma
en la práctica, en quirografario, quedando el mismo sometido a las reglas del
acuerdo homologado.
Por esta razón
anteriormente nos referimos
a la existencia de un impedimento y no de una
limitación, pues se impide todo poder de agresión sobre el o
los bienes, en la medida de su
afectación directa, a un servicio público,
que no califica, por lo que podrá
invocar el beneficio, cualquier firma
que lo preste —se trate aquel de un servicio imprescindible o no—, ampliándose el espectro
de aplicación en caso de quiebra,
a la luz de lo que establece la ley concursal para disponer la continuación de la explotación.
Y todo agravado, insistimos, porque no se dice como sigue la historia, en
especial, ni que hacer con un bien
gravado con prenda o hipoteca, cuando se sustrae de la ejecución
forzosa por la vía del art.
243 previsto por la reforma que comentamos.
4.
En definitiva, creemos necesario prestar atención a estos proyectados
preceptos, que de ser finalmente
sancionado el nuevo Código, no dudamos van
a tener una profunda incidencia e influencia en nuestro
derecho patrimonial, especialmente en
materia de liquidación de bienes a la hora de satisfacer créditos impagos, problemas que no se agotan de manera
alguna en estos puntuales casos que hemos brevemente
considerado en estas líneas,
especialmente por la magnitud y amplitud de tales conceptos.
Es que el art. 243 del
proyecto de reforma de los Códigos Civil y Comercial (su unificación), al establecer que el poder de agresión de los acreedores no
puede perjudicar la prestación del servicio, puede representar en muchos
casos, un real impedimento para
la liquidación del patrimonio del
deudor, sea por vía de la ejecución
individual o colectiva –especialmente en
el caso de los acreedores privilegiados-, cuando el mismo esté compuesto por bienes
afectados a la prestación de un servicio público, esencial o no.
El tiempo nos dirá
cómo seguirá este especial y fundamental capítulo de los derechos
patrimoniales, relacionado de
manera directa e inescindible con la
seguridad y previsibilidad de las transacciones.
De allí que consideramos prudente estar atentos a estas
cuestiones que, sumadas a las
últimas reformas que ha “padecido” nuestra Ley de Concursos y Quiebras” —especialmente
a partir de los cambios paradigmáticos que se han dado en la materia—,
requerirán de importantes esfuerzos en los distintos
operadores jurídicos para poder garantizar efectivamente valores fundamentales como la justicia, la
equidad y la buena fe.
***
[1] Al elevar el proyecto al Congreso, el Poder
Ejecutivo, estableció la conformación
de una Comisión Bicameral y su composición, lo que de por sí significó trasgredir los
Reglamentos de las Cámaras de Senadores y Diputados (Tal decisión es privativa de estos cuerpos legislativos decidir
la formación de otras comisiones distintas a las mencionadas en tales
reglamentos y su composición, etc.), otorgando
a la misma solamente 90 días para expedirse,
luego de lo cual, con o sin despacho de
la misma, deberá pasar al plenario de
las Cámaras para su tratamiento, el cual a diciembre de 2012 se encuentra
demorado y difícilmente se reúna para considerar el proyecto durante el año en
curso.
Más allá de la irregularidad que importa
que se constituya una comisión en la forma expuesta, y del
hecho que consideramos, cuanto
menos insólito, al
restar en definitiva toda
trascendencia a la existencia o no del despacho de la Comisión, para
habilitar el pase al plenario de
las Cámaras –lo que además no deja de
ser jurídicamente absurdo-, nos parece poco razonable que se pretenda
que el nuevo código entre en vigencia a los ciento ochenta
días de su publicación.
[2] * Eso fue lo que se sostuvieron los
integrantes de la Comisión y de los
Poderes Ejecutivo y Legislativos vinculados al Proyecto en
diversos ámbitos donde se viene
presentando la reforma.
** Expresamente la Comisión al exponer en sus fundamentos sobre el
tema de los “privilegios”, señaló dijo: “… que
no le corresponde ocuparse de la Ley de Concursos, ni de la Ley de
Seguros, ni de la de Navegación, ni de otros temas contenidos en leyes o
regímenes especiales completos o cerrados”.
*** En el caso del Poder Ejecutivo
se pudo advertir esa
tendencia, cuando en oportunidad de
remitir el proyecto al Congreso, al referirse a la 19.550
indicó que tenía “el propósito de elaborar un proyecto de reformas de la
ley de sociedades …”.
[3]
Recordemos que el art. 20 de la L.C. que
en los contratos con prestaciones recíprocas, si el deudor decide continuar con
el cumplimiento del contrato y el juez
lo admite, “… la continuación del
contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones
adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo apercibimiento de resolución …”.
[4]
Dasso, Ariel Ángel, El concurso
preventivo y la quiebra, 2000, Buenos Aires, Ad-Hoc, T. II, p.824.
El autor resalta que la excepción
contenida en la norma solo operaría
cuando el servicio público no fuere imprescindible, por ello la ley requiere ahora que entre la decisión del cese del servicio y
la afectación operativa de la decisión, transcurran 30 días de la comunicación
de la decisión judicial, respecto a que la continuación de la explotación de la
empresa no es posible.
[5] Servicios públicos esenciales, son
aquellos fundamentales para la
existencia propia del Estado, tales como la seguridad, salud, educación, justicia, etc.
En cambio los servicios
públicos no esenciales, no hacen a
la existencia del Estado como tal y su objeto es satisfacer el interés
general: electricidad, gas, agua
potable, comunicaciones, transporte, etc.
[6] El
art. 2573 del Proyecto define al privilegio como: … la calidad que corresponde a un crédito de ser pagado con preferencia a
otro…-
[7] Ver Proyecto de Reforma, Libro II, Tít.
III, pues tal como se expresa en los
fundamentos preparados por la Comisión redactora, constituye
el objeto de las relaciones jurídicas. Se abandona así la ubicación que tiene
en el Código Civil vigente, en el Libro III de los derechos reales, siempre
criticada por la doctrina argentina. El título tiene tres capítulos, el primero
de los cuales trata del activo del patrimonio, en el que se clasifican las
cosas según diversos criterios; el segundo Capítulo trata de la función de
garantía que tiene el patrimonio y el
tercero de la vivienda protegida de la agresión de los acreedores.
[8] En la parte pertinente de los fundamentos
del Anteproyecto -hoy Proyecto-, la Comisión dijo: El título de los bienes se incluye en la
parte general en el que se legisla sobre los elementos de los derechos: sujeto,
objeto y causa. … De allí que el primer capítulo se dedica a los bienes con
relación a las personas y los derechos
de incidencia colectiva, aspecto que constituye una ampliación novedosa.
[9]
Este Proyecto fue elevado al Congreso de La Nación para su tratamiento el 8 de
julio de 1.999.
La Comisión redactora estuvo integrada por los Dres.
Héctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera
y Horacio Roitman.
[10]
Conf. fuera señalado por Alterini, nuestro
Código Civil no lo enuncia expresamente,
a diferencia de otros (francés, art. 2092; español, art. 1911; italiano de
1942, art. 2740: chileno, art. 2465; colombiano, art. 2488; salvadoreño, art.
2212). Sin embargo se lo ha incluido en diversas disposiciones, y cita: el
art. 555 inc. 3°, 546, las acciones reparadoras de los arts. 955,
961 y 1196, art. 2312, entre otras. ( Alterini, A.A., Ameal, O.J y López
Cabanas, R.M., Derecho de
Obligaciones, Civiles y Comerciales,
1996, Abeledo-Perrot, p. 307, 308 y ss.).
[11] Hoy regulado por los arts. 1° a 26 de la ley
24.441, que el Proyecto remplaza en su totalidad en sus artículos 1666 a 1707, ambos
inclusive.
[12] Art. 745 del Proyecto: Prioridad del primer embargante. El acreedor que obtuvo el embargo de bienes de su deudor tiene derecho
a cobrar su crédito, intereses y costas,
con preferencia a otros acreedores.
Esta prioridad sólo es oponible a los acreedores
quirografarios en los procesos
individuales.
Si varios acreedores embargan el mismo bien del
deudor, el rango entre ellos se
determina por la fecha de la traba de la medida.
Los embargos posteriores deben afectar únicamente el
sobrante que quede después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos
anteriores
[13] *
La propia
naturaleza jurídica del proceso concursal determina que el pedido de falencia
no esté dirigido en sí al cobro del créditos individuales sino hacia la sustanciación de un
juicio de carácter universal, para liquidar el patrimonio del deudor, y pagar a
losa creedores. Aquí se encuentra comprometido el orden público. SCBA,
AC 56017, S 31-3-1998, “Crubellati, Enrique s/ Incidente de inexistencia
de acto jurídico procesal en autos "Bortolot, Ana c/ Crubellati, Enrique.
Ejecución" (fuente JUBA).
** El
juicio concursal es un proceso universal en sentido “objetivo”, en cuanto
abarca a todos los bienes del deudor –salvo las excepciones determinadas por la
ley-, y en sentido “subjetivo”, porque tiende a incluir a todos los acreedores
(arts. 1, 21, 125 y 126 L.C.Q.).
SCBA, C 107893, S 17-8-2011, “Santillán, Juan Oscar c/ Obra
Asistencial para Agentes Municipales (OAM) s/
Daños y Perjuicios” (fuente JUBA).
[14] Conf. CNFed.CAdm. sala IV, 1-2-2008,
“Pesquera Santa Elena c/ Dirección General de Aduanas (DGA) . Resolución
5119/01; citado por Vítolo, D.R., La Ley
de Concursos y Quiebras y su interpretación en la jurisprudencia, 2012,
Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, T. I, p.9).
[15]
Idéntico en su texto al que contenía el
art 232 del Proyecto elaborado por la ya citada Comisión creada por el Dec.
685/1995.
[16] Art.
14 del Proyecto: Derechos individuales y de incidencia
colectiva. En este Código
se reconocen:
a) derechos individuales; b)
derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos
individuales cuando pueda afectar al
ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.
[17] Art.
240 del Proyecto: Límites al
ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes: El ejercicio de los derechos individuales
sobre los bienes mencionados en las
Secciones anteriores debe ser compatible con los derechos de incidencia
colectiva.
Debe conformarse a las normas del derecho
administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe
afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la
biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los
criterios previstos por la ley especial.
[18] En
rigor de verdad, creemos que se trata de un cambio trascendental, que altera los principios que gobernaban el campo concursal, cuyo tratamiento, excede ampliamente los limitados alcances de este
trabajo.
[19]
La reforma propuesta en este caso por la citada ley 26.684, ha determinado la revisión de la doctrina
vigente en la materia, entre otros,
la establecida en el
precedente de la Sala A de la Cámara
Nacional Comercial en la causa “Frigorífico Yaguané S.A. s/ Quiebra s/
Incidente de Informe”.