Por: Fernando Javier MARCOS
marzo-abril 2021, nº 307, pp. 75-98)
Sumario: I. El problema a considerar. II. El contrato de fideicomiso. Algunas
referencias. III. La reforma del Código Civil y Comercial. Alcances de la
aplicación de la ley concursal. IV. La insuficiencia definitiva de los bienes
fideicomitidos como presupuesto objetivo. V. Consideraciones sobre ciertos
caracteres y principios que rigen la liquidación fiduciaria. VI. Más sobre la
insuficiencia como presupuesto objetivo y su exteriorización. VII. La
naturaleza del proceso liquidatorio fiduciario. VIII. Sobre la viabilidad de la
eventual promoción de acciones de responsabilidad. IX. Algunas conclusiones.
I. El problema
a considerar
Me propongo analizar en esta ocasión, si en el marco de
una liquidación judicial fiduciaria promovida de acuerdo a lo que dispone el tercer
párrafo del artículo 1687 del Código Civil y Comercial, es pertinente admitir
la aplicación de las denominadas acciones
concursales de ineficacia (artículos 118 y 119, ley 24.522 y 1.687, CCyCo.)
y de responsabilidad (artículo 173 y
ss., ley 24.522), en los términos del artículo 120 y 174, ambos de la ley
24.522 respectivamente y, como inmediata consecuencia de ello, si el liquidador
designado por el juez se encuentra legitimado para promover esas acciones
concursales[1].
Ello, al margen de la acción de responsabilidad que se
desprende de 1674 y 1675 del Código, de la acción de simulación (artículo 333 y
ss., CCyCo), de la acción por fraude (artículo 338 y ss., CCyCo.) y de
responsabilidad civil en general contra todo aquel que hubiese causado un daño
injustificado (artículos 1708, 1716 y ss., CCyCo.).
Ante estos interrogantes, avanzaré en el estudio aquí propuesto
tratando diversos temas y aspectos que entiendo esenciales para dilucidar esta
cuestión, tales como, los alcances del concepto de insuficiencia y su
vinculación con la cesación de pagos, el rol de los principios concursales que
rigen en el caso y la naturaleza de esta liquidación del fideicomiso cuando se
dan los presupuestos sustanciales que prevé el citado artículo 1687; pero sin
perder de vista en todo momento el interés por dilucidar el fin perseguido por
la norma y el bien o bienes jurídicos que esta tutela, fundamentalmente porque
esa es la manda principal que el mismo codificador impuso al redactar el
contenido del artículo 2º del Código Civil y Comercial, donde nos recuerda que
la finalidad de la ley es el
principal criterio de interpretación junto con las palabras —la letra— que conforma la proposición que integra el
precepto legal.
Tan importante es esta vinculación entre palabra y fin,
que se ha afirmado con justa razón que, no existe una norma jurídica “que no
deba su origen a un fin, es decir, un objetivo práctico que constituye el eje
de interpretación”[2].
De todos modos, solo plasmaré aquí unas pocas reflexiones
que en modo alguno pretenden agotar una problemática compleja como la que se ha
presentado al comienzo, pero que permitirán definir un camino que represente
una visión integradora y comprensiva del objetivo perseguido al remitir a la
ley concursal como soporte normativo para dar cauce a la liquidación del
fideicomiso.
2. Las controversias que se han suscitado en la doctrina y
la jurisprudencia sobre este tema no son pocas, muchas de ellas originadas en la
imprecisa regulación que contiene el artículo 1687 del Código Civil y Comercial,
porque en mi opinión, no se terminaron de llamar las cosas por su nombre y esto
hizo que todo quedara “a medias”.
Recuérdese que la ley 24.441 no solo excluyó toda
posibilidad de declarar en quiebra al fideicomiso —algo que repite el actual
código—, sino que además, propuso que cuando se diera el supuesto de
insuficiencia de los bienes que lo conforman para responder por las obligaciones
a su cargo y no existan otros recursos provistos por el fiduciante o el
beneficiario según visiones contractuales —una suerte de insuficiencia o
impotencia patrimonial definitiva similar a la que conduce al estado falencial—,
se debía proceder a su liquidación, encomendando dicha tarea al fiduciario
(artículo 16 y 24, ley 24.441, preceptos derogados por la ley 26.994), solución
esta que dio paso a interesantes y atendibles objeciones, al extremo que se
llegó a calificar a la norma del mencionado y derogado artículo 16 de la ley
24.441 como “una verdadera “caja de Pandora” cuyo contenido resulta difícil de
develar”[3].
En cambio, el Código Civil y Comercial, si bien ratificó
la imposibilidad de declarar en quiebra al fideicomiso, optó para el mismo supuesto,
que se transcribió casi textualmente —en ese punto— en el artículo 1687, no
solo por la liquidación judicial,
sino que además, dispuso que el juez debía fijar el procedimiento a aplicar en
base a las normas de la ley 24.522 “en lo que sea pertinente”, aunque sin
modificar el ordenamiento legal concursal en lo que se relaciona con los
sujetos o patrimonios concursables.
O sea, el fideicomiso a la fecha no es concursable pero le
aplicamos las reglas de los concursos, es liquidable judicialmente ante su
insuficiencia pero que no quiebra —liquidación forzosa, universal y colectiva,
sin quiebra— y se le aplican en lo que resulte pertinente las reglas
concursales.
Lo cierto es que, el estado en que se encuentra dicha
cuestión obliga frente al caso concreto, a tener que entender y definir cuál es
el verdadero alcance —finalidad— de la norma y, ciertamente, la voluntad del
legislador del año 2015, al tomar el camino que se desprende del precepto que
se viene comentando, es decir, la aplicación de la ley concursal que sean
compatibles con la realidad fáctica y jurídica del fideicomiso.
3. Como punto de partida, se trata de un patrimonio especial
que, como tal, responde por las obligaciones que lo gravan (artículo 242, in fine, CCyCo.) y, que en caso de insuficiencia de bienes y de otros
recursos previstos por el fiduciante o el beneficiario, debe ser liquidado
judicialmente siguiendo las normas de la ley de concursos y quiebras “en lo que
sea pertinente”.
Y si bien se puede sostener que el fideicomiso como patrimonio de afectación guarda cierta
similitud con el patrimonio del fallecido
—mientras se mantenga separado del patrimonio de los sucesorio—, a
diferencia del último que si es concursables,
aquel no lo es, pues no integra la taxativa lista que contiene el artículo 2º de
la ley 24.522 y “nada permite inferir lo contrario”[4].
Sin duda esto lo complica todo, porque como ya se dijo, deja
el tema a medias, aunque, adelanto, no sin elementos suficientes como para
definir un camino razonable y coherente a la hora de desentrañar los alcances y
la finalidad de la norma que el codificador ha incorporado en esta materia, que
con sus limitaciones, vino a dar un poco de aire fresco a la liquidación de ese
específico patrimonio para proteger de una mejor manera —al menos, mejor a la
que trajo la ley 24.441— los derechos e intereses de las partes, pero
especialmente, de los acreedores del fideicomiso.
II. El contrato de fideicomiso. Algunas referencias
1. Habitualmente se dice que el contrato
de fideicomiso es un vehículo para desarrollar negocios de diversa especie, lo
que en la gran medida así es, aunque no en todos los casos necesariamente, dado
que puede perseguir otros objetivos que nacen del interés que el fiduciante
persigue al utilizar esta figura contractual tan versátil y sumamente útil.
En rigor
de verdad, nada nuevo digo al señalar que se trata de un “contrato” que da
origen a un patrimonio separado (artículos 242 y 1685, CCyCo.) que, como un
“centro de imputación sin personalidad jurídica” posibilita “dinamizar activos
y excluir las acciones singulares y colectivas de las partes firmantes del pactum fiduciae”[5].
El fiduciario
es jurídicamente el propietario de ese “patrimonio separado o afecto” que
conforman las cosas —dominio fiduciario— y otros bienes —propiedad fiduciaria—,
el cual no se confunde con el patrimonio universal de aquel, ni con otros
patrimonios separados que sean consecuencia de diversos contratos de
fideicomiso que pudiera haber celebrado[6].
Es por
ello que en su primera parte, el artículo 1687 del Código Civil y Comercial
dice que “[l]os bienes del fiduciario no responden por las obligaciones
contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo se satisfacen con los
bienes fideicomitidos”, estableciendo una similar solución para el fiduciante,
beneficiario y fideicomisario, salvo que existiera un pacto en contrario.
De ello
se sigue que, siendo el fideicomiso un contrato que da lugar a un patrimonio
especial afectado al negocio fiduciario cuyos bienes constituyen la garantía de
los acreedores del mismo, cuyo propietario es el fiduciario —según se expresó antes—, mal podría tener a su vez
“personalidad jurídica” propia.
Sin
embargo, la naturaleza de contrato, sus fines y, en especial, los caracteres
propios de ese dominio-propiedad fiduciaria, llevaron a que el legislador previera
que en caso de insuficiencia de los
bienes fideicomitidos para atender esas obligaciones —concepto similar al
de la insolvencia concursal = cesación de pagos—, ese patrimonio especial no pudiera
ser declarado en quiebra.
Esa, en
mi opinión, es la primera y correcta lectura que se debe hacer del tercer
párrafo del artículo 1687 del CCyCo., al margen que se considere acertada o no
la mecánica seguida por la ley vigente, especialmente para quienes asumen una
posición favorable sobre la posibilidad de establecer contractualmente
mecanismos de autocomposición[7], tema
este sumamente interesante cuyo tratamiento excede el limitado objetivo que me
he propuesto en este trabajo, orientado únicamente a determinar la
admisibilidad o no de las acciones concursales de recomposición.
2. Según fue referido, el fideicomiso se
toca en varios puntos —salvando algunas distancias— con la situación de la
situación del patrimonio del fallecido
que se encuentra en estado de indivisión, el cual puede ser sometido plenamente
a los procedimientos y reglas de la ley 24.522, a pesar que el sujeto que era
su titular ha dejado de ser una “verdadera entidad subjetiva”[8].
Como se
puede ver, el patrimonio del fallecido mientras se mantenga indiviso que
conforma también una “universalidad” que responde por las deudas del causante,
se encuentra sujeto a los términos de la ley concursal sin que sus efectos se
extienda a sus herederos, de la misma manera que el patrimonio fiduciario
insuficiente o insolvente —pues qué otra cosa es para nuestro derecho la insolvencia,
sino la imposibilidad de cumplir las obligaciones en forma regular— no comunica
los efectos de esa insuficiencia al fiduciario, titular de las cosas y otros
bienes que lo integran, ni a los demás sujetos que participan del contrato.
Esto
demuestra que, la ausencia de personalidad jurídica —el patrimonio del
fallecido tampoco la tiene— y de declaración de quiebra de una persona —el
fallecido ya no lo es—, no es un obstáculo para aplicar las reglas de los
artículos 106 a 124 de la ley 24.522.
Por
ello, me permito agregar que tampoco es necesaria la declaración de quiebra del
patrimonio fideicomitido —algo que actualmente no es jurídicamente posible,
según se indicó— para tornar aplicables las acciones concursales de ineficacia
y de responsabilidad, especialmente porque estas forman parte del conjunto de
herramientas específicas previstas por el legislador para posibilitar la
recomposición del patrimonio in malis
a fin de proceder a su posterior liquidación y distribución entre los
acreedores.
Solo así
se puede dar cumplimiento con la manda legal de tutelar la integridad del patrimonio,
de proteger el crédito y el interés de los acreedores (artículos 16, último
párrafo, 107, 159 y conc. de la ley 24.522), dado que si no fuera de esta
manera, cuál sería la razón de ser de la remisión a la ley concursal que
realiza el Código en el artículo 1687.
Nótese
que sería poco razonable que se decida por la aplicación de la ley 24.522 para
liquidar un patrimonio fiduciario y, que a su vez, se hubiera pensado en dejar
de lado la aplicación, nada más y nada menos, que de las acciones que están
pensadas para recomponer el patrimonio insuficiente o insolvente.
Mas allá
de los argumentos que expondré más adelante, a esta altura no puedo dejar de
destacar, que una interpretación distinta a la que propongo contradice el
objetivo final o teleológico del precepto (artículo 1687, CCyCo.), donde
claramente se tomó partido por el régimen legal sustancial y procesal por
excelencia destinado a liquidar la totalidad de un patrimonio, que no es otro
que el previsto por la ley 24.522, el cual inexorablemente comprende las normas
de procedimiento y de fondo que están direccionadas a tutelar los bienes que lo
conforman, para integrarlo, recomponerlo si fuere menester, para obtener el
resarcimiento de los daños y, posteriormente, para liquidar y distribuir el
producido de la realización de los mismos entre los acreedores.
Afirmar
lo contrario es sostener que el Código ordena liquidar según la ley de
concursos, pero no identificar, integrar y recomponer totalmente el patrimonio
que es objeto de tutela, cuando lógicamente estas últimas acciones —cuando se
requieren— son previas a la realización de los bienes alcanzados por el
desapoderamiento o contemporáneas a la liquidación de los bienes oportunamente
incautados.
Es que la posibilidad de liquidar un
patrimonio, cualquiera sea este, requiere primero velar por su integridad, lo
que involucra necesaria e ineludiblemente —cuando la situación lo exige— su
recomposición, para que los bienes que de él salieron en perjuicio de la masa
de acreedores, retornen y cumplan la función de garantía que la ley les asigna
(artículo 242 y 743, CCyCo.).
Creo que
no se puede escindir la finalidad de liquidar
de la de integrar —recomponer, según
el caso— el patrimonio que es garantía de los acreedores, concepto este que es
extensible a la situación del fideicomiso que se vienen estudiando.
Evidentemente
existe un camino crítico, lógico, jurídicamente razonable y coherente, además
de responder al más elemental sentido común: primero se tutela la integridad
del patrimonio afectado y, una forma de hacerlo, es utilizando las herramientas
que el ordenamiento especial que eligió el legislador —ley de Concursos— provee
para estos casos.
Lo
expuesto, importa el desapoderamiento y la incautación de los bienes, como así
también, la recomposición de ese patrimonio insolvente mediante la utilización
de acciones de ineficacia —inoponibilidad para ser más precisos (artículo 382,
CCyCo.)— y de responsabilidad, esta última, para obtener la reparación del daño
causado a la masa por todos aquellos que
Si la
ley direccionó esta específica liquidación hacia un sistema legal previsto para
tratar la insolvencia —y la insuficiencia definitiva de los bienes
fideicomitidos lo es, por más vueltas que se le quiera dar a tema—, está
significando que el fin de esa norma (artículo 1687, CCyCo.) es encausar la
mentada liquidación dentro del marco de este esquema legal en forma integral,
salvo aquellas cuestiones relacionadas con aspectos sancionatorios y efectos
personales sustanciales propios de la quiebra, más allá de la prohibición legal
de quebrar.
Ciertamente,
ni las acciones de ineficacia —de pleno derecho o por conocimiento del estado
de cesación de pagos—, ni la de responsabilidad concursal tienen carácter
sancionatorio, sino integrativo o de recomposición del patrimonio a liquidar y,
en lo pertinente, para obtener el resarcimiento del daño injustificado causado
a la masa.
III. La reforma del Código Civil y Comercial.
Alcances de la aplicación de la ley concursal
1. Continuando con el análisis de los
alcances de la aplicación de las normas concursales a la liquidación del
fideicomiso, también es importante recordar que, a diferencia del régimen que
regulaba la ley 24.441 antes de la sanción del Código Civil y Comercial donde
existían cuestionamientos en torno a cómo llevar adelante su liquidación, en el
ya mencionado párrafo tercero de su artículo 1687 las cosas han quedado
sustancialmente más definidas.
Esa
norma prevé que, “[l]a insuficiencia de
los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la
declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos
provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales,
procede su liquidación, la que está a cargo del juez competente, quien debe
fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y
quiebras, en lo que sea pertinente”.
Se trata
de la insuficiencia o insolvencia del patrimonio fiduciario —patrimonio in malis— que, para la legislación
actual, impone la necesidad de liquidarlo en sede judicial, en un único
proceso, y bajo las reglas concursales que resulten pertinentes y compatibles
con este particular contrato y todo lo que rodea a la propiedad fiduciaria.
De este
precepto se desprenden como relevante, un presupuesto
objetivo a considerar y que atañe a la faz sustancial de la insuficiencia
del fideicomiso, y otro relacionado con la ley
que rige la liquidación, adelanto, en sus aspectos procesales, a saber:
a) La Insuficiencia definitiva de bienes para
atender las obligaciones, y
b) Liquidación judicial en base a las reglas de
la ley 24.522 en lo que fuere pertinente.
De todo
esto, surgen varios temas que deben ser finalmente definidos para demostrar los
alcances del régimen concursal a la liquidación fiduciaria.
Me
refiero a dilucidar en qué consiste la insuficiencia patrimonial a que hace
mención el Código Civil y Comercial en el mentado artículo 1687 —ya he
adelantado algunos conceptos—, la naturaleza del proceso, el rol del liquidador
y los alcances de esa de su función en el punto bajo examen, para finalmente
cerrar, concluyendo sobre los alcances que se debe dar a la remisión que el
codificador hizo a las reglas de la ley 24.522 para llevar a cabo la
liquidación judicial del fideicomiso.
IV. La insuficiencia definitiva de los bienes
fideicomitidos como presupuesto objetivo
1. Un primer interrogante que se presenta
es determinar a qué es la insuficiencia
de los bienes fideicomitidos a la que se refiere en forma expresa el tercer
párrafo del artículo 1687 del CCyCo.
Inicialmente,
lo que se impone destacar es que esa insuficiencia patrimonial para activar la
liquidación judicial que prevé dicha norma debe ser definitiva, conclusión a la que inevitablemente se arriba cuando se
completa la lectura del precepto, el cual, para habilitar esta particular
liquidación sujeta a las reglas concursales exige para que se configure tal
ineficiencia “la falta de otros recursos
provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales”.
Vale
esta apreciación, porque el concepto de insuficiencia en sí representa, prima facie, escasez, la que puede ser
transitoria o definitiva, cuando impide afrontar —como sucede el campo del
derecho obligacional— el pago de los créditos de la masa, cumplimiento que, tal
como sucede en líneas generales, puede ser provisorio
porque es posible la superación de la insolvencia —por ejemplo, concurso
preventivo, cuando se trata de un sujeto concursable—, o definitivo, lo que ocasiona la quiebra.
Precisamente,
no al concurso preventivo o a la quiebra en el caso del fideicomiso, pero sí a
su liquidación, lleva esa insuficiencia definitiva que, es tal, porque no
fueron previstos por los interesados —fiduciante o beneficiarios— otros
recursos para enfrentar la insolvencia.
Esto es
lo que me hizo señalar en algún comentario anterior que se está ante una liquidación forzosa, universal y colectiva,
sin quiebra —esta última, en lo que hace a sus aspectos y efectos
sustanciales—, que como tal, es
gobernada por las normas que conforman el plexo legal concursal.
A tal
extremo, que nada impediría el pedido de liquidación por un acreedor del
fideicomiso, ante la inacción o ausencia de pedido de liquidación judicial por
el fiduciario.
De esta forma,
lo que he descripto anteriormente como insuficiencia
definitiva, configura el presupuesto objetivo para la apertura de la
liquidación fiduciaria.
Evidentemente, cuando se presenta este requisito o presupuesto objetivo, su similitud,
por no decir directamente, su identidad con la insolvencia económica —léase,
“cesación de pagos”— que regula la ley 24.522 en su artículo 1º es indiscutible,
por más que se quieran forzar las interpretaciones y análisis.
Para ahondar
en este punto, es útil tener presente que la solvencia
en sí, exige que se den dos requisitos que han sido calificados como estático y dinámico[9].
En primero se presenta cuando el activo es
inferior al pasivo que debe atender, o sea, que se presenta como un mero
desequilibrio aritmético —solvencia contable—, mientras que el restante, se
configura cuando el deudor puede cumplir regularmente sus obligaciones
exigibles —solvencia económica—.
Contrariamente, la sola insolvencia contable —desequilibrio aritmético-estático, entre un
activo menor que el pasivo—, así como no alcanza para abrir el concurso, tampoco
posibilita la iniciación de la liquidación judicial del patrimonio
fideicomitido.
Por lo tanto, es necesario que se presente y
exteriorice la insolvencia económica o
cesación de pagos —sinónimo jurídico de la insolvencia para la legislación
argentina—, para cuya conformación se prescinde de aquél desequilibrio estático
entre activo y pasivo, para materializarse ante el estado de impotencia del
patrimonio para hacer frente o cumplir con las obligaciones que lo gravan ante
la exigibilidad de las prestaciones adeudadas[10].
Como se puede apreciar, la insuficiencia caracterizada por el artículo 1687 del Código
Civil y Comercial, guarda estrecha relación —por no decir identidad— con la
insolvencia económica o cesación de pagos del artículo 1º de la ley 24.522.
2. Tal semejanza, exige para poder arribar a una
conclusión razonable y ajustada a la finalidad de la ley (artículo 1687,
CCyCo.) —sobre la que ya fueron expresadas algunas ideas—, que la cuestión se
aborde en forma adecuada y con una visión sistemática e integradora de las
normas del Código que regulan el fideicomiso y las que componen nuestro
ordenamiento concursal por el que optó el legislador frente a la situación
fáctica descripta anteriormente.
Precisamente
al tomar este camino —según fue expresado—, el legislador se decidió por la ley
de Concursos y Quiebras, no porque el fideicomiso resulte un sujeto concursal
—evidentemente para nuestra ley 24.522, por el momento no lo es[11], aunque
en mi opinión debería ser incluido en forma expresa en el ordenamiento
concursal—, sino para dar contención y tratamiento a la insolvencia del
patrimonio fideicomitido que, en sí mismo, integra una universalidad y un
patrimonio especial (artículo 242, CCyCo.) que ante la imposibilidad de cumplir
con su objeto debe ser liquidado definitivamente.
Así,
ante la crisis generalizada y definitiva que lo afecta y compromete en su
totalidad, el Código propone la liquidación de todo ese patrimonio a cargo de
un juez, y la convocatoria de todos los acreedores a ese proceso, de la misma
manera que sucede cuando una persona, humana o jurídica concursable, es
declarada en quiebra (artículo 1º, 125 y conc., ley 24.522).
Una
salvedad. Cuando hablo de crisis la
califico de como definitiva, para diferenciarla del concepto de crisis en su sentido más amplio y
complejo, pues se manifiesta con diversas facetas, dado que abarca tanto las
dificultades económicas y financieras de carácter general (pre-insolvencia, que
puede incluir mecanismos “alertas”[12]), y la
insolvencia propiamente dicha o la impotencia para afrontar las obligaciones
exigibles, que se avecina o que ya se ha declarado e, incluso, exteriorizado,
que puede ser provisoria y superada mediante la implementación de una solución
concursal —concurso preventivo, APE— o definitiva que genera la quiebra.
Desde la
perspectiva del fideicomiso que, como ya se mencionó, actualmente no es sujeto
concursable, solo es relevante su crisis patrimonial cuando es definitiva,
cuando la insolvencia económica —cesación de pagos— se traduce en la que he
denominado insuficiencia patrimonial
definitiva porque no fueron previstos otros recursos para superar la
escasez de bienes y recursos para cumplir el objeto fijado en el contrato.
V. Consideraciones sobre ciertos caracteres y
principios que rigen la liquidación fiduciaria
1. Pues bien, para dar cauce a esta
verdadera patología jurídica, pero también económica y financiera que es la
insuficiencia mencionada a la que hace mención el Código para activar la
liquidación del fideicomiso, el ordenamiento legal vigente se orientó por un sistema
idóneo como el que contiene la ley 24.522, regido esencialmente —entre otros— por
tres principios “concursales” fundamentales, a saber: universalidad, concursalidad y de colectividad.
Estos
principios, son plenamente aplicables al caso bajo estudio, por sus
implicancias y relevancia para establecer el marco legal “pertinente”, tal como
lo prevé el artículo 1687, párrafo 3º del CCyCo. Más adelante volveré sobre
estos.
Ahora
bien, en rigor de verdad, tampoco es necesario efectuar un esfuerzo de
interpretación para darse cuenta que todos estos rasgos distintivos de los
procesos concursales típicos —concurso preventivo y quiebra, en sus diversas
variantes— que vengo refiriendo, se presentan con total contundencia también en
esta liquidación fiduciaria.
Asimismo,
se debe tener especialmente en cuenta que, a causa del reenvío a las normas
concursales que efectúa el artículo 1687 del CCyCo., también se está alertando
a quienes “contratan” con el fideicomiso, que el legislador del año 2015 (ley
26.994) se decidió por las normas concursales, porque estas fueron elaboradas para
dar solución a esta, reitero, patología jurídica, económica y financiera que es
la insolvencia que, como ya fue
destacado, aquí se identifica perfectamente con la “insuficiencia” y, por lo
tanto, con la “cesación de pagos”.
Avanzando
en nuestro análisis, diré que la insolvencia, cesación o insuficiencia, torna
aplicable el principio de universalidad (artículo
1º, segundo párrafo, ley 24.522), cuya consecuencia alcanzar con los efectos
del proceso a todo ese patrimonio conformado por los bienes del fideicomiso, lo
que se traduce en la universalidad en su
faz activa.
A causa
de otro principio directamente vinculado al anterior, o sea, el de concursalidad, esa universalidad se
proyecta en su faz pasiva —la masa de
acreedores/todas las deudas—, además de mostrar su cara procesal, donde se expresan con contundencia la colectividad que es característica
saliente de este proceso único, al
igual que de cualquier liquidación forzosa judicial de este patrimonio especial
que conforman las cosas y bienes fideicomitidos.
Bajo
tales premisas, quedan comprendidos todos los acreedores del fideicomiso
quienes no se pueden sustraer de ese marco normativo, por aplicación del principio de concurrencia.
2. De estas primeras apreciaciones que
luego ampliaré, se puede colegir que, si el legislador quiso sustraer de la
declaración de quiebra al fiduciario por causa de insuficiencia de los bienes
fideicomitidos —dado que aquel sí puede quebrar por la cesación de pagos
originada en el incumplimiento de sus propias deudas ajenas a las del fideicomiso—
y al fideicomiso mismo, que es un contrato generador de un patrimonio especial
—de afectación— sin personalidad jurídica, eso no significa que ante la
insuficiencia patrimonial definitiva que lo pueda afectar —pues a esta se
refiere el artículo 1687 del CCyCo. como detonante de la liquidación— éste
pueda sustraerse de las reglas que contiene el sistema legal que prevé la ley
24.522 para proteger, integrar y liquidar el patrimonio a ser realizado y
distribuido.
Y si se
coincide en que estar ante una liquidación fiduciaria judicial por
insuficiencia patrimonial, significa enfrentarse a un proceso universal y colectivo —de eso se trata indiscutidamente
esta liquidación—, ¿cuál es la razón para limitar el accionar de los
liquidadores? Claramente ninguna.
Igualmente,
estos y otros interrogantes continuaremos analizándolos en los puntos que
siguen.
VI. Más sobre la insuficiencia como presupuesto
objetivo y su exteriorización
1. Sobre el primero de los tópicos
señalados, es decir, el concepto de insuficiencia
patrimonial, como ya lo adelanté, resulta por demás evidente la similitud
de esta con la cesación de pagos del artículo 1º de la ley 24.522, porque la
mencionada en último término “importa un desequilibrio entre los compromisos exigibles
y los medios disponibles para enfrentarlos; cuando estos últimos se revelan
insuficientes —de manera regular y con cierta permanencia— para atender a
aquéllos, se configura la impotencia patrimonial técnicamente llamada
insolvencia o estado de cesación de pagos”[13].
Es así
que, para nuestro derecho positivo concursal, la imposibilidad definitiva de
poder atender o cumplir las obligaciones exigibles a cargo del deudor en forma
regular, o sea, en tiempo y forma, da origen a la cesación de pagos, que “es el estado de un patrimonio que se revela impotente
para hacer frente a los compromisos que sobre él gravitan”[14].
La ley dispone que la causa y naturaleza de las
obligaciones a las que afecte es indiferente para que se configure este
presupuesto objetivo (artículo 1º, ley 24.522), lo que significa que “no
discrimina cuáles son las causas que han provocado la cesación de pagos a los
efectos de considerarlo presupuesto para la apertura de los concursos. No
corresponde interpretación ni investigación sobre el particular”[15].
No se debe perder de vista que, el incumplimiento
generalmente está asociado a la falta de liquidez del obligado, quien a causa
de esa afección de orden económico y financiero no puede pagar —cumplir stricto sensu—, transformándose así en un
“deudor cesante o insolvente”, dado que la insolvencia para nuestro sistema
legal, se asimila al estado de cesación de pagos propiamente dicho, conceptos
que son considerados sinónimos[16],
y que no se identifica necesariamente con la insuficiencia del activo para
atender al pasivo[17],
aunque en muchas ocasiones ambos fenómenos vienen juntos.
2. Otra cuestión a tener en cuenta es que, el acaecimiento de esta situación fáctica
de naturaleza económica y financiera debe afectar a la generalidad del
patrimonio del deudor en forma permanente y definitivamente, para que el camino
a seguir sea el de la liquidación patrimonial forzosa y colectiva.
Me refiero a la época o fecha en que esa insuficiencia —cesación
de pagos— se exteriorizó, dato sustancial para dar cauce a lo previsto por los
artículos 115, 116, 118 y 119 de la ley 24.522 en relación a las acciones de
ineficacia concursal, sin olvidar la de responsabilidad del artículo 173 de la
ley de Concursos y Quiebras, cuya viabilidad en nuestro caso también afirmo,
tal como le he mencionado con anterioridad.
3. Fijados estos básicos conceptos, corresponde ahora
interpelarnos sobre los alcances de la expresión “insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender” las
obligaciones del fideicomiso, que se presenta como un presupuesto objetivo que
dispara la liquidación judicial que trata el citado artículo 1687 del CCyCo.
Pocas dudas —como ya señalé— pueden surgir a medida que se
va comparando todo lo dicho sobre la cesación de pagos de la ley 24.522 con la
“insuficiencia” patrimonial de la que habla el Código para poner en marcha la
liquidación judicial del patrimonio que forma parte del fideicomiso.
Es más, expresamente, la doctrina ha señalado que tal “insuficiencia
de bienes debe ser interpretada como estado de cesación de pagos en los
términos de la ley concursal”[18],
sin olvidar —insisto— que para que esta active la solución colectiva
liquidatoria, esa insuficiencia debe ser definitiva,
calificación que aquella adquiere ante la ausencia de recursos previstos en el
contrato a cargo del fiduciante o del beneficiario.
Y si bien el Código no admite la declaración de quiebra
del fideicomiso, su insuficiencia se asemeja a la impotencia patrimonial
definitiva que sí conduce a la quiebra a los sujetos y patrimonios concursables
listados específicamente en el artículo 2º de la ley 24.522.
Lo afirmo, porque si el artículo 1687 dice que la
liquidación exige que no se cuente con otros recursos provistos por el
fiduciante o el beneficiario de acuerdo a lo acordado en el contrato, qué es
esto sino la cesación de pagos o la insolvencia reconocida por el propio
fiduciario al peticionar la liquidación del fideicomiso, en su caso.
Esclarecido o, por lo menos, fijada mi posición en
relación a este tema, pasaré a tratar la índole del proceso en el que nos
encontramos inmersos.
VII. La
naturaleza del proceso liquidatorio fiduciario
1. Un extremo por demás trascendental para el tema que
nos convoca es desentrañar cual es la naturaleza de la liquidación fiduciaria.
Una
primera conclusión —a priori— que se puede
extraer es que, el hecho que no sea admisible la declaración de quiebra del fideicomiso
que, como ya fue advertido, tampoco es un sujeto concursable, no le quita la “impronta
concursal” —para-concursal[19]— a la liquidación que
aquí se considera, aunque no sea un concurso liquidatorio stricto sensu.
Es que su
calidad esencial de proceso colectivo
—y único— se aprecia en todo momento, transformándose esto en una cuestión
fundamental e insoslayable al momento de interpretar la ley que rige el caso que,
en mi opinión, refleja claramente el camino elegido por el legislador al
sancionar la ley 26.994.
Sabemos
que la solución que inicialmente había propuesto la ley 24.441 para tratar la
insuficiencia del patrimonio fideicomitido había generado importantes
observaciones por parte de la doctrina que, a su turno, la unificación vino a
contener —en parte— con el precepto que contiene el párrafo tercero del artículo
1687 del Código Civil y Comercial que da origen a estas cavilaciones.
En su
último párrafo, donde se prevé que ante la falta de otros recursos provistos
por el fiduciante o los beneficiarios en virtud de lo plasmado en el contrato,
“procede su liquidación, la que está a
cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de
las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente”, se
resuelven y se superan en este aspecto alguno de los problemas y
cuestionamientos otrora generados por la citada ley 24.441.
Frente al panorama
que presenta la mencionada regla del Código y, para poder establecer cuáles son
las normas “pertinentes” que el juez deberá aplicar, es esencial determinar
primero, de qué tipo de proceso estamos hablando cuando se trata de la ejecución
judicial del patrimonio especial que se configura a raíz del contrato de
fideicomiso, el cual con el transcurso del tiempo y por distintas razones o
causas, resultó finalmente insuficiente para cumplir con las obligaciones que
garantiza.
Esto es lo
mismo que preguntarse, cuál es la naturaleza de este verdadero “hibrido” que es
esta liquidación fiduciaria bajo normas concursales, pero que no es un
“concurso” y, menos aún, uno de los sujetos listados en el artículo 2º de la
ley 24.522.
2. Pero tal
particularidad no deja margen de duda para sostener que, aun cuando puedan
existir ciertas normas —básicamente de orden sustancial personal y
sancionatorio— que no le van a ser aplicadas por no existir lo que típicamente se
denomina un “fallido”, ello no es óbice para “aplicar los principios generales de la legislación concursal a la
liquidación judicial del patrimonio fiduciario”[20] en plenitud, salvo, claro
está, aquellos aspectos relacionados íntimamente con la declaración falencial
que tienen alcances más específicos y personales.
Cuando el
codificador del año 2015 elaboró la norma que surge del tercer párrafo del
1687, ciertamente dejó a la luz que veía en la liquidación del patrimonio
fiduciario in malis un verdadero
proceso universal, único y colectivo, por lo que razonablemente tomó partido por
las normas legales previstas precisamente para tutelar el patrimonio
insolvente, realizarlo para cancelar el pasivo hasta donde fuera posible, es
decir, por las que integran la Ley de Concursos y Quiebras (ley 24.522).
Considero
que esto aparece con meridiana claridad en el texto legal antes mencionado,
porque si algo queda expuesto al dirigir su mirada a un proceso como el
concursal, es que la liquidación debe regirse por esos dos principios basales
en este campo del Derecho —universalidad y colectividad—, que dan paso a otro
principio no menos trascendente como es el de concursalidad, que motoriza la
necesaria concurrencia de todos los acreedores que pretendan ser reconocidos y
validados como tales para participar de la liquidación.
Hago
hincapié en el texto legal, para nada dudoso en este sentido, porque como lo ha
expresado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia “la primera fuente de hermenéutica
de la ley es su letra” (Fallos: 318:198 y 318:441); sin olvidar la expresa previsión del artículo
2º del Código Civil y Comercial que pone el acento a la hora de interpretar la
ley, en sus palabras y finalidades, porque son datos que no se pueden dejar de
tener presentes en cualquier evaluación que se realice de las normas en
estudio.
Dicho
esto, desde esta plataforma normativa, se refuerza la caracterización que hemos
realizado en párrafos precedentes de la liquidación fiduciaria como un proceso universal y colectivo,
ciertamente no concursal en sentido estricto —porque el fideicomiso no es
concursable para la ley 24.522—, pero si asimilable o para-concursal como se ha mencionado, lo que da sustento cierto y
firme a la aplicación en este tipo de liquidación de principios propios del
derecho de crisis (ley 24.522) como son el de “universalidad”, de
“colectividad” y de “concursalidad”, varias veces invocados a lo largo de este
análisis por su trascendencia.
Tales
principios, conforman verdaderos criterios o pautas orientadoras que deben guiar
al juez en el momento de decidir sobre la “pertinencia” de las normas que integran
el estatuto concursal regido por la ley 24.522, agrego, sin perder de vista la
finalidad tutelar del patrimonio como garantía que deja expuesta el artículo
1687, a la que ya me he referido.
Tener
presente estas máximas no es un tema menor, especialmente luego de la
revalorización que de los principios y
valores jurídicos que se desprenden del mentado artículo 2º del CCyCo., los
que se erigen como pautas de interpretación de las normas de nuestro
ordenamiento legal.
3. Continuando con nuestro análisis, recuerdo que el
primero de estos principios, es decir, el de “universalidad” al que inicial y
directamente refiere la ley 24.522 en el segundo párrafo de la ley 24.522, establece
que el proceso concursal “produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio
del deudor”.
Una
consecuencia lógica de la universalidad “es
la unidad del proceso” —principio de unidad del proceso—, “cuya concreción se expresa a través de un
juez único y el fuero de atracción”[21].
En lo que
respecta a este principio y a sus distintas facetas —la universalidad activa, pasiva y procesal—, me remito brevitatis causae a lo expresado en el
capítulo IV, pto. 1.
Así, el
alcance de este principio a la liquidación del fideicomiso es total y excede
ampliamente el hecho que el Código Civil y Comercial impida la declaración de
quiebra, dado que jurídicamente, también en el supuesto de la “insuficiencia de
los bienes fideicomitidos” todo ese patrimonio especial está afectado al
proceso liquidación que impone ahora el artículo 1687 del CCyCo.
Tal como lo
señala Gerbaudo, es precisamente “esa nota de universalidad” la que caracteriza
a estos procesos como “colectivos”[22], cualidad que también alcanza
a la liquidación fiduciaria y que nos da pie para tratar efectuar una mera
referencia conceptual sobre el otro principio concursal que entiendo totalmente
aplicable al caso bajo análisis, cual es, el de “colectividad”.
4. Efectivamente,
otra de las patas de la misma mesa que representa la universalidad está
representada por este último principio denominado “de colectividad”, el cual, encuentra su base de sustentación en la
convocatoria de todos los acreedores (artículos 32 y 200, ley 24.522) para
participar de la liquidación del patrimonio afectado y su distribución —al
menos desde el plano netamente liquidatorio que es el que nos trae a esta
discusión—, lo que torna a ese procedimiento en “colectivo, porque no se desarrolla en beneficio de uno o de
determinados acreedores sino de la totalidad de ellos”[23].
Esto da
curso a la necesaria actuación de los liquidadores quienes obran en el proceso
en representación y beneficio de la masa de acreedores concurrente.
5. Por último, queda por considerar el otro principio
citado, es decir, el de “concursalidad”,
el cual impone a los acreedores la carga legal de concurrir al proceso a
verificar sus créditos, sea para participar del acuerdo y/o percibir sus
acreencias en función de los términos el acuerdo que resulte homologado
(concurso preventivo), o para percibir el dividendo que le corresponda si se
trata de una quiebra o de la liquidación del patrimonio fiduciario (artículos
1º, 32, 125, 200 y conc., ley 24.522).
Y si bien la liquidación del fideicomiso no es
“concursal”, igualmente se rige por el principio de “concursalidad” y los
efectos que de este se derivan, principalmente, la carga jurídica para todos
los acreedores que pretendan percibir sus créditos, quienes con tal objeto deberán
presentarse en el proceso para hacer valer sus derechos[24], llámese este, agrego,
“concurso”, “quiebra” o “liquidación fiduciaria” en los términos del artículo
1687, párrafo 3º, del CCyCo.
Finalmente
“esta directriz, que se conoce como principio jurídico de concursalidad, es la que permite estructurar la obligatoriedad de
la concurrencia en el proceso principal, lo que conduce a la colectividad del
juicio universal”[25], aspectos y efectos todos
estos que alcanzan plenamente al proceso de liquidación del patrimonio
fideicomitido.
6. En resumen, como se puede ver, todo se relaciona en
forma ordenada, coherente y razonable, porque:
a) es un
hecho que esta liquidación del fideicomiso afecta y propaga sus efectos sobre
todo el patrimonio especial compuesto por los bienes fideicomitidos,
b) todos
los acreedores deben presentarse a verificar sus acreencias para poder
participar de la liquidación y distribución de las cosas y otros bienes que lo
integran, y
c) a partir
de la necesaria y obligatoria participación del liquidador designado.
Este
último, tiene también la obligación legal de velar por la integridad de ese
patrimonio —lo que involucra su recomposición—, todo ello, en el marco de un
proceso dirigido a tutelar los derechos
de la masa pasiva de acreedores, quienes solo podrán percibir sus créditos en
la medida que concurran a la liquidación y validen su condición de tales, lo
que conlleva la legitimidad y exigibilidad de sus acreencias en caso de ser
reconocidos por el juez de este indiscutido proceso universal —ejecución
colectiva— que es la liquidación forzosa judicial de los bienes que integran el
fideicomiso.
VIII. Sobre la viabilidad de la eventual promoción de
acciones de responsabilidad
Sobre el
final, queda por hacer algunas puntuales consideraciones sobre este tópico tan
relevante y controvertido a la hora de decidir su aplicación, como es la
viabilidad de la acción de responsabilidad concursal.
En lo
sustancial, creo necesario resaltar que si bien el artículo 173 de la ley
24.522 habla del fallido en forma directa, esto no es un impedimento para extender
el uso de esta acción de responsabilidad a la liquidación del fideicomiso,
especialmente siendo esta de neto corte resarcitorio,
también persigue a través de la reparación del daño causado, recomponer el
patrimonio que luego debe ser liquidado.
Aquí no
hay sanción originada en la condición de fallido, ni otra situación personal
sustancial que pueda estar relacionada con una necesaria declaración de
quiebra, como se ha sostenido en algún caso[26], sin atender al texto
expreso del artículo 1687 del Código Civil y Comercial, a la naturaleza de la
liquidación que el mismo precepto instruye y los fines de dicha norma.
Tal como
se desprende del texto legal, se trata de una acción de responsabilidad
especial dirigida a obtener el resarcimiento del daño injustificado (artículos
1716 y 1717, CCyCo.) de quienes dolosamente —actualmente admite el dolo directo
y el indirecto o eventual (artículo 1724, CCyCo.)— han incurrido en las conductas
consideradas ilícitas y, por lo tanto, reprochables por el artículo 173 de la
ley Concursal, a saber: producir,
facilitar, permitir o agravar la situación patrimonial, en este caso, del
patrimonio fideicomitido, o sea, de esa insuficiencia patrimonial que tornó
imposible el cumplimiento del objeto fijado en el contrato.
Adviértase
que esta acción resarcitoria puede ser dirigida contra diversos sujetos, como
son los representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios que
hubieran obrado con dolo, actualmente en sus dos versiones, directo o indirecto
—eventual—, además de comprender a los terceros en las condiciones y con los
alcances que se prevén en el precepto antes citado (artículo 173, ley 24.522 y
1724 CCyCo.).
De todo lo
que hemos expuesto se sigue que, nada impide acudir a la acción de responsabilidad
concursal, para lo que se encuentra plenamente legitimado el liquidador
judicial designado (artículo 110, ley 24.522) cuando ser verifiquen los
presupuestos fácticos y objetivos descriptos anteriormente, contra los sujetos
—agentes— que dolosamente hubiesen incurrido en conductas generadoras del daño cuya
reparación persigue se persigue en los artículos 173 y ss. de la ley de
Concursos, en la medida que tal proceder —acción u omisión dolosa— se encuentre
en relación de causalidad adecuada con el perjuicio.
Al margen
de ello, queda por resaltar que el liquidador podrá promover también la acción
de responsabilidad por daños y perjuicios en beneficio de la masa de acreedores
del fideicomiso, que se deriva de los artículos 1674 y 1675 del CCyCo., u otra
derivada del derecho de daños en general (artículos 1708 y ss. CCyCo.),
posibilidades ambas que de ninguna manera permiten y, menos aún justifican, la
inadmisibilidad de esta acción especial concursal en el caso de la liquidación
del fideicomiso.
IX. Algunas conclusiones
1. Todo lo que he expuesto —limitadamente por cierto— a
lo largo de este trabajo, permite concluir a partir de la perspectiva desde la
que se abordó la problemática, que es admisible y, por lo tanto, pertinente en
el supuesto aquí bajo estudio, la aplicación al caso de las acciones de ineficacia y de responsabilidad,
ambas concursales, dirigidas estas de una forma u otra, a recomponer el
patrimonio insolvente, sea mediante el recupero de bienes que salieron del
mismo en las condiciones previstas por los artículos 118 y 119 de la ley 24.522
en el caso de las primeras, o mediante la reparación del daño causado en los
supuestos regulados por el artículo 173 y ss. de la ley antes mencionada.
Los
argumentos que se han presentado luego de analizar diversos temas, principios e
institutos del derecho concursal, hacen que solo bajo una lectura muy lineal
del texto legal y prescindente de todo análisis teleológico del precepto, se
pueda interpretar que la referencia a la pertinencia
de las normas concursales que se efectúa en el artículo 1687 del Código y la
imposibilidad de declarar la quiebra del patrimonio del fideicomiso que se
dispone en esa norma, son un impedimento para aplicar a la liquidación del
mismo las acciones que la ley especial elegida y designada por el legislador
—no como un grupo de normas aisladas y desconectadas entre sí, sino como un
sistema legal que da cauce y tratamiento a la insolvencia patrimonial—.
Se debe
tener presente que, al decidir la apertura de una liquidación fiduciaria por
insuficiencia patrimonial definitiva, inevitablemente el juez debe desapoderar
al fiduciario de todos los bienes que integran el fideicomiso, perdiendo aquel
la administración y disposición sobre éstos, como así también su representación
legal y la legitimación procesal para actuar en juicio en relación a los bienes
desapoderados; porque a partir de ese momento, tales facultades y calidades van
a ser ejercidas por el liquidador designado, todo ello de conformidad con lo
que disponen los artículos 106, 107, 109, 110 y conc. de la ley 24.522 y los
artículos 1687, 1688 y conc. del Código Civil y Comercial.
Esto deja
en claro y sin margen de duda alguno que, como consecuencia de la naturaleza universal
y colectiva que exhibe este proceso especial, donde el desapoderamiento, efecto
patrimonial que define a la quiebra tiene plena y necesaria aplicación también
en la liquidación del patrimonio fiduciario, la administración, tutela y
legitimación procesal para intervenir en todas las acciones que fueren menester
en las que se encuentren involucrados cosas u otros bienes que conforman el
patrimonio especial del fideicomiso, pasan imperativamente al liquidador
judicial, de acuerdo lo que prevén las normas citadas en el párrafo anterior.
Corresponde
así a ese liquidador —de la misma forma que al síndico en la quiebra—, entre
otras, averiguar la situación patrimonial
del concursado, los hechos que puedan haber incidido en ella y la determinación
de sus responsables, como así también, ser parte necesaria en todas las
acciones de contenido patrimonial relacionadas con el patrimonio sujeto a
liquidación (artículo 275, ley 24.522).
Esto
comprende, el deber de desplegar todas las acciones que el ordenamiento legal
en especial —y también en general, según el caso y la necesidad— regula y
provee para tutelar el patrimonio in
malis, tarea que se cumple indefectiblemente realizando diversas tareas
propias de esa función y objetivo legal a la vez: desapoderar y materializar
este desapoderamiento mediante los actos de incautación, integrar el
patrimonio, recomponerlo si fuera necesario recuperando bienes que salieron en
violación de las normas legales vigentes —léase, por ejemplo, artículos 118 y
119 de la leu 24.522, cuya pertinencia no puede razonablemente negarse dada la
orientación dada por el legislador a la liquidación fiduciaria— y obtener el
resarcimiento del daño injusto causado a la masa.
De otra
forma, si ese patrimonio no es íntegramente recompuesto, no se cumpliría con la
disposición legal que manda a liquidarlo en su totalidad, —otra interpretación no es razonablemente admisible—
para luego satisfacer a los acreedores en la medida de lo que produzca su
realización y de acuerdo a las normas de distribución sobre la base del régimen
de prioridades excluyentes y no excluyentes (privilegios)[27] reguladas por la ley de
Concursos y Quiebras.
Esto
coloca en cabeza del órgano liquidador, no solo las tareas encaminadas a llevar
a cabo la efectiva liquidación de los bienes, sino también, la de velar
por el patrimonio afectado a este proceso, lo que implica inevitablemente
llevar adelante las tareas y acciones destinadas a recomponerlo cuando las
circunstancias lo determinen.
O sea,
que el liquidador, como órgano necesario del proceso, es responsable por llevar
a cabo todas las tareas inherentes a su función para cuidar la integridad del
patrimonio fideicomitido, el cual como ya se dijo, conforma la garantía de las
obligaciones del fideicomiso, haciendo uso de todas las herramientas que el
ordenamiento le provee a tal fin (artículo 242, 1685 y 1686, CCyCo.).
Y para
esta labor, indudablemente puede y debe acudir a las acciones concursales que
se vienen analizando a lo largo de estas líneas.
2. Definido este fundamental extremo, se debe señalar que
cualquier acción dirigida a recomponer el patrimonio especial que es objeto de
liquidación solo podrá ser ejercida por el liquidador.
Solo ante
la inacción del último, sea esta por causa de negligencia de este, o porque no
consideró reunidos los presupuestos legales para su promoción, o porque no se
obtuvo la autorización de los acreedores quirografarios (conf. artículos 120 y
174, respectivamente, de la ley 24.522), podrán los acreedores individualmente
promover tales acciones concursales.
Reiterando
la idea ya plasmada y a modo de síntesis de este particular aspecto del tema
que se trajo a debate, desde la plataforma legal que plantea el artículo 1687,
párrafo 3º, ambos del CCyCo., el impedimento de declarar la quiebra, tal como
ya fue analizado, no representa de manera alguna un obstáculo cierto para que
el liquidador, en representación de la masa de acreedores quirografarios del
fideicomiso y como responsable por la tutela e integridad del patrimonio
afectado, proceda a promover las acciones de recomposición patrimonial que
regulan los artículos 118, 119 y 173 de la ley 24.522.
Por cierto,
que de corresponder, también podrá el liquidador promover también la acción
ordinaria por fraude —y de simulación, agrego—, reguladas por los artículos 333
y ss. y 338 y ss., respectivamente, del Código Civil y Comercial, que también
habilita expresamente el artículo 120 de la ley 24.522.
3. Por lo
demás, de la misma forma que son aplicables en la quiebra del patrimonio indiviso del fallecido,
tampoco existen impedimentos para su utilización en la liquidación del
fideicomiso, sobre la viabilidad de las acciones de
ineficacia concursal y la de responsabilidad del artículo 173 y ss., de la ley
24.522. (artículos 1º, 2º y 3º, CCyCo.).
Abona
especialmente lo expuesto, reitero, el giro que significó la incorporación del
precepto contenido en el citado artículo 1687 del CCyCo., el cual, interpretado
en clave de proceso liquidatorio forzoso
universal y colectivo, despeja toda duda o inquietud en torno a la efectiva
aplicación de estas acciones reguladas por la ley concursal.
Insisto,
la promoción por el liquidador de las acciones de recomposición y de
responsabilidad que se vienen estudiando se imponen, porque hacen a la esencia universal
y colectiva del proceso, y permite la efectiva y correcta liquidación del
patrimonio, el cual, para ser adecuadamente liquidado debe ser previamente integrado
o recompuesto por el órgano legalmente establecido para ocuparse de las tareas
liquidatoria.
4. En cuanto
a la fecha de inicio de la insuficiencia patrimonial o de la cesación de pagos,
su determinación no es para nada incompatible con la liquidación fiduciaria,
pues hace a la revisión de los actos celebrados y no a la condición de fallido
del sujeto, aunque esto sí pueda tener importancia en el quiebra de la persona
humana a la hora del cese de su inhabilitación y de los efectos de
desapoderamiento en cuando a sus alcances temporales, temas estos dos últimos
ajenos a la liquidación de los bienes fideicomitidos.
5. Finalmente creo, que sostener una posición contraria a
la que hemos presentado significaría colocar irrazonablemente a los acreedores
quirografarios del fideicomiso en una situación de inferioridad y
vulnerabilidad que no se advierte coherente luego de efectuar una detenida la
lectura de las normas que regulan este contrato a las que nos hemos referido, bajo
las directrices y reglas hermenéuticas que se desprenden de los artículos 1º,
2º y 3º, todos del Código Civil y Comercial de la Nación (conf. artículos 16,
17, 18, 19, 28, 75 inc. 22, todos de la Constitución de la Nación).
Es así
que, decir que las acciones de ineficacia —y de responsabilidad concursal— “son
consecuencia propia del estado de quiebra” y que estas “acciones de
recomposición patrimonial” se activan a con secuencia de la declaración de
falencia”[28],
representan una visión parcial de los alcances y fines del texto del artículo
1687 del Código Civil y Comercial.
Y aun
admitiendo que existen puntos de controversia y, ciertamente, argumentos que
pueden resultar atendibles, entiendo la conclusión a la que he arribado, se
aproxima definitivamente a la finalidad que se ha perseguido al proponer en el
Código la aplicación de un proceso universal y colectivo, con todo lo que ello
implica, a la liquidación fiduciaria.
[1]
Este trabajo reconoce como antecedente inmediato, la ponencia de mi autoría
presentada el Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de Colegios de Abogados de
la Provincia de Buenos Aires, realizado en Bahía Blanca, Provincia de
Buenos Aires, los días 28 y 29 de noviembre de 2.019. Su título: “Aplicación de las acciones de
recomposición patrimonial y de responsabilidad en la liquidación judicial del
fideicomiso por insuficiencia de los bienes que lo integran. Legitimación del
liquidador para su promoción”.
[2]
GAGLIARDO, Mariano, Interpretación en el
Código Civil y Comercial, Buenos Aires, Ed. Zavalia, 2018, p. 95. Con cita
de Ihering efectuada por el autor.
[3]
KIPER, Claudio M. y LISOPRAWSKI, Silvio V., Teoría y Práctica del Fideicomiso,
Buenos Aires, Ed. LexisNexis - Depalma, 2002, p. 36.
[4]
DAVID, Marcelo A., “Liquidación de patrimonios fideicomitidos insolventes. Cambios
sustanciales o límites razonables a la autocomposición”, en Revista de Derecho Comercial y de las
Obligaciones, Buenos Aires, Ed. AbeledoPerrot, 2020, nº 304, p. 2 versión on line (Cita Online: AR/DOC/3213/2020).
[5]
JUNYENT BAS, Francisco y GIMÉNEZ, Sofía, “La insuficiencia del patrimonio
fideicomitido”, Revista de Derecho
Comercial y de las Obligaciones, Buenos Aires, Ed. AbeledoPerrot, 2019, nº
296, p. 645.
[6]KIPER, Claudio M. y LISOPRAWSKI,
Silvio V., Tratado de Fideicomiso –
Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Ed. AbeledoPerrot, 2017, T. I, p. 71.
[7] DAVID, M. A., op. cit., p. 9 y ss.
[8]
JUNYEN BAS, Francisco y
MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Ley de
Concursos y Quiebras – Comentada, Buenos Aires, Ed. AbeledoPerrot, 2009, T.
I, p.51.
[9]
PROCELLI, Luis A., Régimen Falencial – Análisis Metodológico, Buenos Aires,
Ed. Hammurabi S.R.L., 2010, p. 45.
[10]
BERSTEIN, Omar R., Inminente cesación de
pagos, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2018, pp. 17-24.
[11]
GRAZIABILE, Darío J., Instituciones de
Derecho Concursal, Buenos Aires, Ed. Thomson Reuters – La Ley, 2018, t. I,
p. 223 y 225.
[12]
Ley nº 115 del 19 de octubre de 2017 (Italia), que reforma la disciplina de la
crisis de la empresa y de insolvencia vigente desde el 14 de noviembre de 2017,
Web: https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2017/10/30/17G00170/sg
(Fecha de captura 12/10/2020).
[13]
ROUILLÓN, Adolfo A. N., Régimen de
Concursos y Quiebras, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2015, p. 31. En igual
sentido, Rivera, Julio C., Instituciones
de Derecho Concursal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 1996, T. I, p.
11, entre otros.
[14]
FERNÁNDEZ, Raymundo, Fundamentos de la quiebra, Ed. Cía.
Impresora Argentina S.A., Buenos Aires, 1937, p. 294.
[15] QUINTANA FERREYRA, Francisco, Concursos, Buenos Aires, Ed. Astrea,
1985, T 1, p. 24.
[16]
QUINTANA FERREYRA, F., op. cit., T 1,
p. 17.
[17]
FASSI, Santiago C. y GEBHARDT, Marcelo, Concursos,
Buenos Aires, Ed. Astrea, 1988, p. 10.
[18]
LORENZETTI, Ricardo L. —dir. —, MÁRQUEZ, José F., Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado, Santa FE,
Rubinzal-Culzoni Editores, 2015, T. VIII, p 230. Lo resaltado en negrita es
nuestro. En esa misma línea de interpretación se encuentran ALTERINI, Jorge H.,
AICEGA, María V. y GÓMEZ LEO, Osvaldo R. (dirs. del tomo), Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos
Aires, Ed. Thomson Reuters La Ley, 2016, T. VII, p 1158.
[19]
JUNYENT BAS, F. y GIMÉNEZ, S., op. cit.,
p. 658.
[20]
ALTERINI, Jorge H., AICEGA, M.
V. y GÓMEZ LEO, O. R., op cit., T.
VII, p 1160.
[21] KIPER, C. y LISOPRAWSKI, S. V., op. cit., T. I, p. 441.
[22]
GERBAUDO, Germán E., Introducción al Derecho Concursal,
Buenos Aires, Ed. Astrea, 2018, p. 84.
[23]
TONON, Antonio, Derecho Concursal – Instituciones Generales, Buenos Aires, Ed.
Depalma, 1992, T. I, p. 27.
[24]
GARAGUSO, Horacio P., Fundamentos de Derecho Concursal, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 2001, pp. 136-138.
[25] JUNYENT BAS, F. y MOLINA SANDOVAL, C.A., op. cit., T. I, p. 24.
[26] CNCOM, sala A, autos “Fideicomiso de Administración y Garantía Taxodium Vida Park s/ Liquidación Judicial”, 17/11/2020, (Exp. 21733/2016).
[27]
KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “Modificaciones producidas por la ley 24.522 al
régimen de las prioridades concursales no excluyentes”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario – Concursos y quiebras,
Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1996, T II, pp. 156 y ss.
[28]
CNCOM, sala A, autos “Fideicomiso de Administración y Garantía Taxodium Vida
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