LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD CONCURSAL: SUS ALCANCES Y LA APLICACIÓN PREFERENTE DE LA LEY 24.522

  Por: Fernando Javier MARCOS

(Publicado en:  Revista de Derecho  Privado

  y Comunitario, Insolvencia II,

Ed. Rubinzal Culzoni, 2019-3, pp. 431-482).

   

Sumario: I.  El contexto de la responsabilidad por daños en la quiebra.  II.  Las normas sobre la teoría de la responsabilidad civil. III. La responsabilidad concursal.  Introducción. IV. Las acciones de responsabilidad concursal. Desarrollo. V. Prelación normativa de la ley especial.[1]

I. El contexto de la responsabilidad por daños en la quiebra

1. El estado o situación patrimonial especial que afecta el patrimonio del deudor cesante genera inevitablemente un daño, fundamentalmente de índole patrimonial —aunque en muchos casos, también no patrimoniales—  a todos los acreedores que son alcanzados por los efectos concursales, particularmente aquellos que integran el universo de los quirografarios, quienes además, van a perder hasta la preferencia que pudieron haber obtenido en un acción individual por medio de la traba de un embargo, porque el principio prior in tempore potior in iure, da paso a par condicio creditorum, o a lo que queda de ella en la  ley 24.522.

De por sí, la sola suspensión de pagos y del curso de los intereses  de la mayoría de los créditos que produce la  presentación en concurso preventivo  o la declaración falencial genera un menoscabo adicional al que  ya venían afrontando los acreedores —no necesariamente todos, pero seguramente la mayoría a raíz de la mora del solvens—,   quienes además, deberán soportar los perjuicios de  una crisis que no han provocado y de la que tampoco son responsables, tal como lo demuestran los innumerables antecedentes que han pasado y pasan los tribunales.

Obviamente, estas consecuencias se profundizan en la quiebra, donde la transcendencia de la insolvencia conduce inexorablemente a la liquidación del patrimonio y su distribución entre los acreedores hasta donde alcance.

En fin, se trata de los riesgos a los que todas las personas, humanas y jurídicas, están expuestas cuando operan en el mercado de una u otra manera y también aquellos que son afectados involuntariamente, porque a pesar de no haber tenido intención alguna de vincularse con el deudor, igualmente van a quedar incluidos en el concurso si  pasan a revistar en aquella categoría de acreedores involuntarios^[2] que, por el momento, si bien tiene reconocimiento en la doctrina y va ganando lugar en la jurisprudencia^[3],  aún no cuenta con un lugar específico en el ordenamiento legal argentino.

Pero de lo que no queda la menor duda, es que  todos los caminos, soluciones y prescripciones que trae  la ley para dar contención y tratamiento al concurso o a la quiebra —especialmente para esta, que es la parcela  sobre la que se ocupará este trabajo—, “son dañosas para los terceros, pero están impuestas por la necesidad de contemplarlas desde el prisma de la ejecución colectiva que significa la liquidación del patrimonio y redunda casi siempre en una pérdida para los acreedores quirografarios”^[4] .

A tal punto es así que, más allá de los magros resultados que en general obtienen los titulares de los créditos en los procesos liquidatorio  —también en los concursos preventivos— y  consciente de los perjuicios que la quiebra produce, el artículo 142 de la ley 24.522, de la misma manera que lo hacía el artículo 146 de la ley 19.551,  establece que aquella “no da derecho a los terceros al resarcimiento de daños” como consecuencia de la aplicación de la ley concursal, lo que no impide a los acreedores reclamar daños y perjuicios que se originaron con anterioridad a la declaración de la falencia^[5].

Esta plataforma normativa deja a la vista —por las razones que fueron apuntadas con anterioridad— una justificada, pero a la vez, clara y concreta limitación para los acreedores de la quiebra, quienes se van a ver impedidos de obtener la reparación plena que el ordenamiento jurídico vigente les reconoce como regla general (artículo 1740, CCyCo.), principio este último que como se analizará más adelante, es aplicable a los concursos, aunque respetando las reglas que en algunos supuestos trae la ley especial. 

Dije antes que es justificada la demarcación del alcance de los daños reparables y no reparables por la falencia  —proceso, reitero,  en el que centraremos nuestra atención en estas líneas— ,  porque todo sistema de carácter colectivo,  liquidatorio y distributivo como es la quiebra, siempre va a demandar sacrificios de lo individual en beneficio de la masa, con el objetivo potencial de satisfacer a los acreedores concurrentes con la mayor equidad  y de la mejor manera posible,  realizando lo que queda del patrimonio del deudor, pues al fin y al cabo, de eso se trata básicamente la quiebra, más allá, entre otros,  de sus efectos liberatorios en favor del deudor una vez que cesa su inhabilitación.   

A ello se agrega otra consecuencia para nada menor. Sucede que, además distribuir el producido que arroje la liquidación de los bienes del fallido, implícitamente, también va a “distribuir” las pérdidas  entre los acreedores^[6].

2. No obstante todo lo expuesto antes,  aclaro que no se hace aquí referencia al impedimento o delimitación que contiene el citado artículo 142 de la ley 24.522 —su segundo párrafo— a modo de crítica,  sino  para  ir estableciendo cual es la posición de la ley  concursal  frente a los daños causados a los acreedores como consecuencia de la insolvencia cuando esta lleva inexorablemente a la definitiva liquidación del patrimonio del deudor cesante, para poder luego comprender aún más, el rol e importancia que las acciones de responsabilidad tienen en la quiebra, y hoy mucho más, luego de la unificación vigente desde agosto del año 2015.

De estas primeras reflexiones,  surge que el  sistema legal concursal  vigente  —también lo hacía la ley 19.551, como lo mencionamos— se  aparta por momentos del régimen general de responsabilidad civil o del derecho de daños^[7]  —denominación actualizada de esta materia—  previsto para situaciones donde el agente generador del daño —el deudor—  se encuentra in bonis.

No se debe perder de vista que, si bien la teoría general de la responsabilidad civil  es tratada in extenso por el Código Civil y Comercial —como antes lo hacía el derogado Código Civil—,  la insolvencia, que en nuestro sistema legal  se exterioriza principalmente —aunque no necesariamente[8]— mediante el estado de cesación de pagos, provoca una modificación sustancial del estatuto legal que  regula las situaciones y relaciones jurídica entre las partes cuando aquella verdadera patología patrimonial no es protagonista que, como será analizado más adelante,  va a determinar la aplicación de la ley concursal en primer término, incluso en lo que respecta al derecho de daños tratado en dicho  Código.

 

3. Partiendo de esa plataforma conceptual,  frente a la crisis que termina dando paso a  la quiebra, se impone la universalidad como principio basal del sistema concursal (artículo 1º, ley 24.522), el cual tiene dos caras inescindibles una de otra,  pues  presenta  un aspecto  objetivo, designado así  porque  comprender todos bienes que integran el patrimonio del deudor, con algunas excepciones —masa activa—,  y un   aspecto subjetivo, dado que todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación del concurso preventivo o a la declaración de quiebra  quedan alcanzados  por los efectos cualquiera de estos actos procesales genera^[9].

Estos acreedores  que antes de abierto el concurso o de declarada la quiebra no necesitaban de ninguna posterior confirmación para estar legitimados,  para ser considerados tales  frente al concurso y pasar a conformar la masa pasiva,  deberán revalidar su título ante el juez concursal concurriendo al proceso  —principio de concurrencia— a verificar sus créditos, dado que son convocados por la ley  para que se  presente en el mismo, donde una vez  que cumplan esa carga y obtengan  el reconocimiento de sus acreencias,  podrán ejercer sus derechos, siendo esta la única vía legal que les queda para  percibir sus créditos.

Esto  es  una derivación del  principio de  colectividad o concursalidad  que rige y define la naturaleza del proceso concursal y que prescribe  el sometimiento a la ley especial  y al trámite procesal que esta ordena,  de todos los acreedores titulares de acreencias que reúnan las cualidades señaladas en el párrafo precedente^[10],  quienes únicamente van a poder  ejercitar sus derechos sobre los bienes desapoderados, de acuerdo a lo que dispone el artículo 125 de la ley 24.522.

De esta manera, cuando los acreedores se presentan y obtienen la aceptación judicial de sus créditos, sea porque son verificados o declarados admisibles, se transforman en acreedores concurrentes^[11] y  se legitiman para intervenir en el proceso y  percibir  la cuota concordataria o el dividendo concursal, según sea el caso, de acuerdo a la calidad que poseen sus créditos y a su participación sobre el total de la masa.

Ello es así, porque la naturaleza colectiva que caracteriza al concurso como proceso determina que  no se desarrolle en beneficio de uno o de determinados acreedores sino de la totalidad de ellos^[12].

Por este motivo, lo individual —según se adelantó— cede frente a lo colectivo, el interés privado da paso al de la masa de acreedores y al interés público en diversas ocasiones, provocando en determinadas circunstancias que se modifiquen las reglas de juego en materia de efectos, ejecución y cumplimiento de obligaciones y, por ende, también de los contratos. 

Así,  el derecho de los concursos  y las normas que lo componen, vienen a “sustituir el Derecho Común, alterando los derechos de los acreedores de una persona física o jurídica cuyo patrimonio aparece insuficiente para satisfacer los reclamos individuales, al sólo efecto de asegurar la universalidad, concurrencia y eficiencia de la solución patrimonial: superación de la crisis o liquidación”^[13].

Ocurre que esas reglas que contiene el Código Civil y Comercial, en general, pensadas y propuestas para aplicarlas al deudor in bonis —como fue expuesto—, ante la concursalidad, en parte quedan de lado y cada uno de los acreedores, otrora solo relacionados con el deudor y protegidos de la injerencia de terceros, ahora van a quedar sujetos a la voluntad de la mayoría —en los procesos concursales de naturaleza preventiva—  y a los preferencias —excluyente y no excluyentes— y a la prorrata en la quiebra.

Esto demuestra que se modifican los alcances de los efectos que nacen de la relación jurídica obligacional —se producen entre acreedor, deudor y sus sucesores, en la letra del artículo 503 del Código de Vélez que no reproduce en actual Código—  y de los contratos (artículos 1021, 1023 y 1024, Código Civil y Comercial).

4. Desde esta perspectiva, la responsabilidad civil del fallido se encuentra delimitada en algunos casos, para armonizar este deber genérico (artículo 1716, CCyCo.) con los principios y valores que informan el derecho concursal.

Como se dijo, éste no  tienen como fin resolver el interés individual de nadie, sino que apunta a  dar contención y la solución que sea posible frente a la insolvencia del deudor, atendiendo a la tutela del crédito, la integridad del patrimonio de aquél  y de su empresa  —su conservación cuando ello es posible—,  la protección y mantenimiento de las fuentes genuinas de empleo   —agrego, porque posturas que podemos calificar de voluntaristas, no siempre se tiene en cuenta esto—,  el estado del concurso y el interés general, como expresa en parte el artículo  159 de la ley 24.522.

Es precisamente a partir de este marco contextual que he descripto sintéticamente que abordaré el tema central de este ensayo, o sea, las acciones de responsabilidad en la quiebra, repasando su antecedente inmediato, o sea, la ley 19.551 —su artículo 166 y ss.—, y el impacto que las normas del Código Civil y, ahora, del Código Civil y Comercial tuvieron y tienen en la acción que actualmente rige el artículo 173 y ss.  de la ley 24.522, básicamente con relación a la teoría general del derecho de daños y, dentro de esta,  al concepto de dolo,  por ser este  factor de atribución de responsabilidad  —subjetivo— el único admisible a la hora de  imputar a quien se  sindica como responsable en el caso  de las acciones de responsabilidad concursal propiamente dichas a las que específicamente se refiere el artículo 173 de la Ley de Concursos.

Finalmente, abordaré la cuestión tan debatida y que no ha perdido vigencia, sobre la prelación normativa en esta particular materia de la responsabilidad civil como consecuencia de la incorporación al Código del artículo 1709 y sus implicancias en relación a la acción de responsabilidad concursal.

Pero antes,  unas pocas pinceladas —como solía decir el  maestro Augusto Mario Morello en muchas de sus disertaciones— sobre las reglas sobre el derecho de daños que, contenidas en el Código Civil y Comercial de la Nación, van a  tener plena aplicación, tanto en el ámbito de la responsabilidad concursal, como en el societario, cuyas acciones de responsabilidad también integran la ley 24.522,  para obtener la reparación de ciertos daños provocados al  patrimonio del fallido y, por lo tanto, a la masa de acreedores que encuentran en ese patrimonio —especialmente los comunes o quirografarios— la garantía de sus acreencias (artículos 242 y 743, CCyCo.).

II.  Las normas sobre la teoría general de la responsabilidad civil

1. Para dar inicio al análisis de los temas que propone este capítulo, comenzaré por decir que  estos primeros años de vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, han dejado ya  algunas iniciales y provisionales conclusiones relacionadas con la  interpretación y aplicación de las diversas  normas que lo integran,  ya que poco a poco se fue dejando de lado  la sola  teorización  —necesaria en su momento—  sobre lo proyectado,  para dar lugar al análisis de lo concreto, de lo real, del derecho vivo,  pues eso provoca  la  plena vigencia de  sus preceptos, los  que tuvieron que iniciar una lógica  interrelación y convivencia con el resto del ordenamiento legal que lo precedía,  pero también con las situaciones y relaciones jurídicas existentes, a cuyas consecuencias le son aplicables las nuevas reglas en los términos que dispone el artículo 7º de dicho Código.

Este nuevo corpus iuris que unificó el derecho civil y el derecho mercantil luego de décadas de debate, incorporó, como se sabe, cambios importantes en las diversas áreas que tratan su Título Preliminar y los seis libros que lo componen.

Singulares debates se han producido —continúan y continuarán— con relación, por ejemplo, a los distintos aspectos valorativos que lo identifican.  Es el caso de la denominada “constitucionalización del derecho privado”, que vino a alterar —positivamente, en mi opinión— aquella marcada división entre el derecho público y el privado, dando como resultado un código caracterizado porque en su formulación ocupan un lugar fundamental los derechos constitucionales y los “tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos por todo el bloque de constitucionalidad. En este respecto, innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado”, estableciendo una  comunidad de principios entre la Constitución y aquellas dos grandes y principales ramas del derecho^[14].

De la misma manera que sucedió con diversas áreas del derecho privado, también fue objeto de tratamiento por el nuevo código el derecho patrimonial, ámbito este por donde transita inexorablemente la insolvencia, lo que determina la extensión de sus efectos sobre los microsistemas especiales, como son —entre otros—  los que conforman y regulan las leyes de Concursos y General de Sociedades.

 A su vez, como este nuevo marco normativo da como resultado inmediato e insorteable la coexistencia temporal de dos regímenes legales que tendrán aplicación, según sea caso, a los hechos originados antes o después de la entrada en vigencia del Código^[15], entender las diferencias y, principalmente,  los límites  que ahora  se han extendido en algunos supuestos,   obligará a dar algunas ideas  sobre cuál es  el  criterio a seguir  en cuanto a  la aplicación de la ley en el tiempo, teniendo en cuenta para ello, cuando tuvieron lugar los hechos dañosos que  agravaron  la situación patrimonial de la fallida o que determinaron o colaboraron para su insolvencia, en el puntual caso del artículo  173 de la ley 24.522 al que dedicaré gran parte de estas líneas.

Luego de esta breve introducción, pasaré a tratar algunos aspectos de la responsabilidad en general que serán de utilidad para nuestro análisis de las acciones bajo estudio.

2. La responsabilidad civil, vista en principio, como el deber de reparar el daño, es la respuesta necesaria e inmediata que el ordenamiento legal da a quien debe soportar un perjuicio injusto que se origina en una conducta antijurídica, a cuyo fin se concede al afectado —víctima, acreedor— una acción legal para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes (artículo 730, inciso 3º, CCyCo., cuyo antecedente fue el artículo 505, inciso 3º, Cód. Civ.). 

En general, se la puede definir como “la obligación de resarcir las consecuencia lesivas para los derechos e intereses de otra persona derivadas de la actuación propia o ajena”^[16] que,  en los términos de las reglas que la informan, se originen en la violación del deber jurídico de no dañar a otro —alterum non laedere—  o en el incumplimiento de una obligación —incumplimiento obligacional—, en la medida que se cause un daño injustificado a otro —por acción u omisión—,  que pueda ser atribuido  a un  agente  en base a un factor subjetivo —culpa o dolo—  u objetivo (por ejemplo:  riesgo creado, garantía, seguridad, entre otros),  siempre que exista un nexo o relación de causalidad adecuada entre el  hecho productor del daño y este  último (artículos 1716, 1717, 1721 y 1726, CCyCo.).

Así, la  antijuridicidad  caracterizada por su atipicidad^[17] y que actualmente se define por la generación de un daño injustificado  —injusto— al que se hizo mención antes,  carga sobre el agente al que se le puede imputar o atribuir dicha responsabilidad,  el “deber de dar cuenta a otro del daño que se le ha causado”^[18].

Para activar la obligación de resarcir a la persona dañada,  sea esta lesión de   contenido patrimonial o no (artículos 1738, 1740 y 1741, CCyCo.), la causación de ese daño debe tener un origen ilícito, pues de otra  forma no existiría una razón suficiente —en términos estrictamente jurídicos—  para promover  la acción resarcitoria a la que se aludió al inicio de este capítulo.  

Recuérdese que existen daños justificados  que, por serlo, no permiten su reparación,  porque encuentran en la ley  una causa de justificación  que otorga inmunidad al sujeto que lo ocasiona o provoca.

Por esta razón,  se ha señalado que “la responsabilidad presupone necesariamente […] la existencia de un daño causado ilícitamente”^[19],  ilicitud  o antijuridicidad que en absoluto ha perdido vigencia, porque de acuerdo al derecho vigente esta se materializa  cuando se provoca un daño injustificado a otro, conforme fue expuesto.    

De allí que resulte útil para el desarrollo de este ensayo tener en cuenta esta síntesis de los presupuestos o elementos de la responsabilidad que fue descripta, porque estos son exigibles y aplicables a la hora de analizar una conducta dañosa que resulte antijurídica (artículo 19 de la Constitución de la Nación y artículo 1717, CCyCo.), con independencia del campo o ámbito del Derecho en el cual se pueda ubicarse el caso concreto.

A todo esto,  se deben sumar los importantes cambios que en materia de derecho de daños arribaron con la unificación,  pues  ahora, el nuevo escenario se apoya en  paradigmas  que amplían el deber de responder que pesa sobre todo agente generador de un perjuicio, no solo porque da una nueva dirección al concepto de dolo,  sino también, porque  sin desplazar el rol de la culpa, ha otorgado finalmente a los factores objetivos  de atribución de responsabilidad un peso  preponderante y definitivamente protagónico.

Finalizando este punto y, conscientes de los límites y objetivos concretos que se persigue en este trabajo, quiero mencionar lo que entiendo es una verdadera innovación que trajo la unificación al derecho de daños. Me refiero a la ampliación de las funciones de la responsabilidad civil.

A la denominada función resarcitoria que obliga a todo sujeto a resarcir el daño que ocasiona a otro ilegítimamente —deber de responder—, se le ha sumado ahora la función preventiva que amplía el ámbito de exigibilidad, al cargar sobre las personas un deber genérico de evitar, de mitigar y de no agravar el daño[20].

3.   El derecho de daños en el Código Civil y Comercial. Reseña

 

3.1.  Después de esta breve pero inevitable introducción, pasaré a presentar una síntesis meramente conceptual del nuevo esquema legal del derecho de daños que contiene el Código Civil y Comercial, que permitirá complementar lo que ya fue adelantado aquí sobre dicho tópico.

Entre las  notas más salientes  de la normativa trae el Código en el capítulo 1 del Título V de su Libro III (artículos 1708 a 1780),  se encuentra  lo que podríamos identificar como el eje principal sobre el que se estructura el sistema, el cual está  conformado por:   el principio general de la buena fe (artículo 9° del Código Civil y Comercial), el deber de prevención impuesto como una  obligación de seguridad a quien puede prever que un acto u omisión pueda traer consigo un perjuicio (artículos 1708  y 1711 del Código Civil y Comercial),    el alterum non laedere (deber jurídico de no dañar a otro),  el daño injustificado  determinante de la antijuridicidad (artículo 1717 del Código Civil y Comercial) y el principio de la reparación plena o integral (artículo 1740 del  Código Civil y Comercial).

3.2.  Tal como lo señalé, una de los principales cambios que la reforma produjo a la clásica teoría de la responsabilidad civil es la inclusión del deber genérico de prevención del daño, el cual encuentra algunos antecedentes aplicables a temas específicos, en la 19.587 de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en artículo 72 de la ley 17418 de Seguros y en la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo.

Este deber incorporado a través del artículo 1710 del Código,  cambiar definitivamente el abordaje formal de la  responsabilidad por daños  cuya  función tradicional e histórica era la resarcitoria, al  incorporar al ordenamiento legal argentino la función preventiva^[21], que se caracteriza porque su campo de actuación, tiene lugar tanto   antes, como  después de la producción del daño.

De esta manera, el nuevo deber que se integra a la función resarcitoria propia del sistema, persigue esencialmente evitar el daño injustificado y, cuando este se produzca, mitigarlo y no agravarlo.

Para ello, se imponen a todas las personas, en cuanto de ellas dependa, diversas conductas, a saber:   evitar causar un daño, tomar medidas dirigidas a que aquel no se produzca o, en su caso, para que se disminuya su magnitud —deber de mitigar el daño— y, por último, no agravar el que ya se ha producido (véase artículo 1710 CCyCo.).

3.3.  A continuación,  el Código  va a  ocuparse en forma sistemática de   los presupuestos de la responsabilidad civil: la antijuridicidad, los factores o criterios de atribución de responsabilidad —imputabilidad/atribución^[22]— subjetivo y objetivo, el daño  —injustificado—  y la  relación de causalidad adecuada.

En el artículo 1716, se consagra en un texto expreso la obligación de resarcir el daño —agrego, injustificado—, cuyo origen puede estar en  la transgresión al deber jurídico de no dañar a otro —neminen laedere—  o en el incumplimiento de la obligación.

Esta última, puede ser de fuente extracontractual o contractual,  clásica división que no perdió actualidad  para el análisis  de la responsabilidad  a raíz de la unificación del sistema de reparación de daños,  a tal punto que  para establecer este primer eslabón —el incumplimiento objetivo o material—^[23]  se debe determinar antes la índole de la obligación, pues el abordaje del análisis jurídico no es igual si se  trata de la violación de un deber jurídico, que si lo es de una obligación.

Pasa que si la fuente es extracontractual se estará ante la violación del deber de no dañar a otro, mientras que si la fuente es contractual u otra obligación preexistente —la ley—,   será su incumplimiento lo relevante —incumplimiento obligacional de base contractual o legal—, lo que tornará exigible en cualquiera de los casos, el deber de resarcir el daño antijurídico —no justificado— (artículos 1716 y 1717 del CCyCo.).

Se puede ver, que bajo el influjo del ideario unificador que inspiró la reforma del derecho privado nacional, la llamada “teoría general de la responsabilidad civil” no fue inmune a ello, a tal punto que también se unificó el sistema legal que la regía hasta entonces.

3.4.  Siendo su base romanista^[24],  la responsabilidad civil fue estructurada por Vélez  reconociendo  la existencia de dos ámbitos u órbitas, el contractual  (donde se activa el deber de responder originado en el incumplimiento de una obligación preexistente,  concreta y determinada)  y el extracontractual (se transgrede el deber jurídico genérico de no dañar a otro —alterum non laedere—).

Respetando aquella línea original trazada fundamentalmente por las Institutas de Justiniano, las obligaciones reconocían como fuentes a los contratos, los cuasicontratos,  los  delitos y los  cuasidelitos,  debiéndose a Pothier la diferenciación de estas dos últimas fuentes a partir de la existencia  o no de  intención dolosa respectivamente^[25]. 

 Fue también este jurista francés,  quien  reconoció como otras fuentes de obligaciones  a la equidad  y a la ley  —“en algunos casos”,  tal como lo expresa en su Tratado de las Obligaciones—^[26],  sumándose también a estas otras  fuentes actualmente  nominadas,  como es el caso de la gestión de negocios, el empleo útil, el enriquecimiento sin causa, la declaración unilateral de la voluntad  y los títulos valores, a la que se debe agregar el abuso de derecho, cuya configuración da origen a un ilícito de naturaleza objetiva.   

3.5. Concretamente,  en materia de responsabilidad se fueron opacando algunas  diferencias otrora consideradas relevantes,  dando paso a una corriente que desde  tiempo atrás venía abogando por la necesidad de contar con una estructura legal que  unificase  el tratamiento jurídico de diversos institutos propios de este ámbito, aunque sin perder de vista  la existencias de las dos vertientes fundamentales de la  obligación de responder que fueron referidas con anterioridad, es decir, el incumplimiento obligacional   y la violación del deber jurídico de no dañar.

No obstante, se debe tener presente que la unificación normativa del sistema de responsabilidad civil y comercial y, a partir de esta, de los ámbitos contractual y extracontractual, no significa que hubieran desaparecido las diferencias ontológicas que los caracterizan, ni que resulte innecesario un tratamiento distinto por parte del Código.

Insisto en esto, porque es común escuchar que se diga, que el régimen de responsabilidad —a secas—, como si se tratara de un sistema homogéneo que, demás está aclarar, no lo es.

Basta como ejemplo recordar la reflexión de Bustamante Alsina, cuando señaló que  la culpa contractual es simplemente un efecto de la obligación  —la obligación que nace de la culpa es distinta de la obligación contractual primitiva que es incumplida por el deudor—, mientras que la culpa extracontractual es fuente de una nueva obligación —la de resarcir el daño injustamente causado a raíz de haber violado el deber genérico de no dañar—^[49],  sin que ello —agrego— signifique que el concepto de culpa como tal sea diferente.  

Resalto esto, porque si bien no es mi objetivo aquí ingresar en estas disquisiciones, creo que igualmente ello no es impedimento para exponer algo como lo señalado, que, si bien parece una obviedad, generalmente no se lo ha presentado en su justa dimensión cuando se habla de la unificación del régimen de responsabilidad y de su contenido. En sí, solo se han “unificado” algunas de sus reglas para evitar la duplicidad innecesaria o confusiones en el tratamiento del fenómeno del daño resarcible.    

Siguiendo la línea conceptual que inspiró al  Proyecto de reformas de 1998,  el Código  Civil y  Comercial adoptó la tesis de “la unidad  del  fenómeno de la  ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad,  ya que  hay diferencias que subsisten”, tal como fue destacado por la Comisión redactora en los fundamentos que acompañaron el Anteproyecto^[50], lo que significó dejar de la  el criterio original del  Código Civil  —propio de la época en que fue escrito—  que trataba por separado   y, a esta altura, sin demasiado sentido, la responsabilidad  contractual y extracontractual, pero sin  desconocer su insoslayable existencia  y relevancia derivada de la propia esencia de cada una de esas fuentes obligacionales.

A que extremo esa diversidad es relevante —justificando un tratamiento  no homogéneo de la ilicitud—,  que en el mencionado  artículo 1716 del Código  se especifica el deber de reparar el daño injustamente cuando su origen es la violación del deber jurídico de no dañar o en el incumplimiento de una obligación^[27].

3.6.  Dejando de lado esto, otra norma que reviste importancia es la que contiene el artículo 1717 del Código —véase punto 2 de este capítulo—. Esta dispone que  “cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”, criterio que supera conceptualmente el texto del  artículo 1066 del Código de Vélez y que posibilita concluir que “todo daño o perjuicio implica, al menos como regla, un comportamiento contrario a derecho, una antijuridicidad”^[28].

Lo expuesto significa que la ilicitud se deriva directamente de la provocación del daño mismo, cuando este es injusto —no justificado—.

A su vez, “el acento en orden a la imputación aparece ahora puesto en la autoría y no en la culpabilidad.  Quien causa el perjuicio es como regla el responsable de indemnizar a la víctima”^[29], lo que no excluye la necesidad de demostrar la imputabilidad del pretenso responsable, sea a partir de la invocación de factor de atribución de responsabilidad subjetivo —culpa o dolo—  u  objetivo —cosas actividades riesgosas o peligrosas, la obligación de seguridad, la equidad, obligaciones de resultado (artículo 1723 CCyCo.)—, sin perjuicios de las reglas sobre la carga de la prueba a las que corresponda acudir según el supuesto de que se trate.

3.7.  A su turno, el artículo 1721 del CCyCo. va a establecer con claridad que “la atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia normativa, el factor de atribución es la culpa”. 

Esto demuestra que si bien el codificador no determinó  una “jerarquía ordenada legalmente” entre ambos factores (subjetivos y objetivos), no significa que  ignoró  “la práctica jurisprudencial, que revela que la mayoría de los casos tiene relación con factores objetivos”,  siendo esta la razón por la que fueron regulados en primer lugar^[30].

Pero más allá de ello, se mantiene acertadamente la vigencia residual y subsidiaria del principio de la culpa como factor de atribución para las situaciones no regladas especialmente^[31].

3.8.  Un cambio relevante fue el que se introdujo a través del artículo 1724, norma que a mi juicio acertadamente, define a los dos criterios de atribución subjetivos, es decir, la culpa y el dolo unificando estos conceptos para todo el sistema de responsabilidad.

Sobre la primera y, en la misma línea del artículo 512 del Código Civil, dice que “consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar”, agregando que esta “comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión”.

En cuanto al dolo, tema central para este trabajo a la hora de evaluar las acciones del artículo 173 de la ley 24.522, en el último párrafo del artículo 1724 es definido como “la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”, incorporando así, tanto la noción de dolo directo como la de dolo indirecto o eventual. 

Como se puede ver,  la definición que viene de la mano del nuevo Código prescinde de toda  referencia a la intención de dañar y a la inejecución maliciosa, demostrando esto que en  cuanto al dolo directo  se optó  por una figura que se asimila más al  llamado dolo obligacional que  el Código de Civil regulaba en su artículo 506,  por lo que definitivamente desaparece toda referencia a la  inejecución maliciosa o a la intención de dañar  (véanse artículos 521 y  1072, ambos  del Código Civil), pues lo relevante ahora  es la intención en la acción que causa el daño que se lleva adelante y no la voluntad de dañar.

Lo expuesto demuestra que para que el dolo directo se presente, debe existir un incumplimiento intencional, sea de la obligación —el incumplimiento obligacional propiamente dicho—  o del deber jurídico de no dañar, para que se pueda imputar como dolosa una conducta, que producto un daño injustificado.     

Se pone énfasis en esta disquisición,  porque el artículo 1072 del Código Civil al tratar el llamado dolo delictual  que era el que mayoritariamente se tenía en cuenta para evaluar la conducta de los sujetos pasivos de las acciones de responsabilidad concursal del artículo 173 de la Ley Concursal,   exigía un “acto ilícito ejecutado a sabiendas” —aspecto intelectual— que implicaba tener conocimiento de la antijuridicidad del acto  y la “intención  de dañar”  —aspecto volitivo—, lo que significa que el sujeto se  representó las consecuencias dañosas que el acto que iba a llevar a cabo  —por acción u omisión— e igual siguió adelante^[32].

La novedad más relevante en este tema, es la  ampliación de este factor dolo, al considerar también como dolosa a  la  “manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”, lo que  importó  el expreso reconocimiento del dolo eventual o indirecto^[33] en materia de responsabilidad civil,  conducta que se  configura “cuando el sujeto no tiene la voluntad concreta de dañar, pero no descarta que se pueda producir daño y, a pesar de ello, continúa adelante”^[34],  o cuando “desdeña el daño que puede causar”^[35].

Lo cierto es que, al admitirse la figura del dolo eventual, se amplía la posibilidad de imputar bajo este factor a sujetos que antes quedaban fuera de su alcance, ante la ausencia de una previsión legal concreta que admitiera su utilización (artículo 19, Constitución de la Nación).

En resumen, esta nueva dimensión de la imputabilidad que se incorporó a nuestro derecho positivo en forma explícita y la eliminación del  requisito de la “intención de dañar” (artículo 1072 del Código de Vélez) que tantas complicaciones trajo a la hora de tener por acreditado el dolo, porque obligaba al operador jurídico y al juez a tener que introducirse en un ámbito índole esencialmente psicológica que opera en la faz interna del autor del hecho,  representa un cambio por demás sustancial que tutela de manera más eficiente a la  víctima del daño injusto.

Además,  adquiere mayor trascendencia aún, porque permite  juzgar en su justo término —como dolosas—  a muchas conductas que eludían esa calificación a raíz de la caracterización legal que se realizaba en los artículos que venimos comentando del Código de Vélez, criterio —el actual— este que guarda perfecta relación con la impronta tutelar de las personas dañadas ilegítimamente que propone el  nuevo Código desde sus  primeros y trascendentales artículos que integran el Título Preliminar de ese corpus.

Concluyendo con este relevante punto, señalo que la propia Comisión redactora quien expresó sobre este tema, que “el dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos. Comprende “el incumplimiento intencional” —de la obligación (dolo obligacional) o del deber jurídico de no dañar—, suprimiendo el requisito concurrente de la mala fe previsto en el Proyecto de 1998 que se refiere más bien al dolo calificado. Se reemplaza el “incumplimiento deliberado”, también previsto en el Proyecto de 1998, por el de “incumplimiento intencional” del Proyecto de 1992, receptando las observaciones de la doctrina y se añade la locución “manifiesta indiferencia” porque de este modo se incluye al dolo eventual”^[36], cuyo empleo  en materia civil y comercial tiene mayores posibilidades que en el área del derecho represivo, limitado por el contenido del tipo penal específico que se legisle para cada delito criminal.

3.9. Otra de las novedades que surgieron con la unificación, aunque ya estaban arraigadas en nuestro ordenamiento por vía pretoriana y doctrinaria, es el artículo 1726 del CCyCo.  incorporó definitivamente bajo un texto legal expreso en materia de relación o nexo causal, el criterio de la causalidad adecuada que debe existir y, por lo tanto, acreditarse, entre el hecho productor del daño y el daño mismo, brindando así una fuente legal cierta para este instituto fundamental a la hora de atribuir con justicia y equidad responsabilidad a una persona en un caso concreto. 

También en el artículo 1737, aparece el concepto de daño resarcible, el que es definido como la lesión a “un derecho o un interés reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”.

Como se pude colegir, luego de haber realizado este breve relevamiento de las normas generales sobre el derecho de daños, el daño injustificado —injusto—  se ha transformado en el centro del sistema de responsabilidad civil, al extremo que su sola configuración califica de antijurídica a la conducta dañosa.

4.  La aplicación de las reglas del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes

Para finalizar con esta reseña, una poca línea sobre la aplicación de la ley en el tiempo, aspecto que adquiere  una vital trascendencia en estos tiempos donde coexisten realmente los dos cuerpos normativos a partir de lo que dispone el artículo 7 del Código Civil y Comercial.

Este precepto, que reproduce en lo sustancial el texto del artículo 3° del Código de Vélez, dispone que: “[a] partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.   Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.  Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Para no extenderme en un tema tan vasto como el que refleja el acápite de este punto, solo destacaré que el “daño” no es una mera consecuencia, sino un presupuesto —elemento constitutivo— del deber de responder. Esto hace que el momento o tiempo en que este ocurre sea determinante para definir la ley a la que queda sometido el caso.

En ese orden,  se puede afirmar que tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritarias coinciden en que  la responsabilidad civil se rige  —en principio— por la ley que se encuentra vigente cuando se produce el hecho antijurídico, es decir, el evento dañoso^[37].

Dicho esto,  es claro que lo señalado posee significativa importancia para  la temática aquí se aborda, pues si la conducta antijurídica que  como  presupuesto  fáctico que habilita la promoción de las acciones de responsabilidad concursal  que regula el artículo 173 y 175 de la ley 24.522  sucedió  con anterioridad al inicio de la vigencia del nuevo Código —01/8/2015—, se deberá aplicar  el estatus legal que preveía el Código Civil, mientras   que si esto  acaece con posterioridad a esa fecha,  las normas del  nuevo ordenamiento  unificado serán las que tomaran la posta y regularan el caso.

Pero más allá de ello, no se debe olvidar que nada impedirá que en los casos sometidos a la derogada legislación se acuda eventualmente a algunas disposiciones que vienen de la mano del Código Civil y Comercial, en la medida que no se traspase el umbral que fija el mismo artículo 7°: no afectar derechos amparados por la Constitución de la Nación.

III. La responsabilidad concursal. Introducción

1. Como se indicó al comenzar este trabajo, la ley 24.522 fija un límite concreto en lo que respecta a la imposibilidad de reclamar cualquier daño que pudieran encontrar en la quiebra la causa adecuada de su generación, al disponer en su artículo 142 que tales perjuicios no son resarcibles.

Este precepto, que guarda razonabilidad con los fines y principios concursales, en virtud del contenido que en Código Civil y Comercial da a la antijuridicidad en su artículo 1717 —solo son resarcibles los daños injustificados—, permite afirmar los daños que se pueden generar por el estado falencial del deudor pertenecen a la categoría de daños justificados, razón por la cual, carecen de ilicitud. Ello es así, porque la ley misma determina en forma expresa que, aun cuando se probara su existencia —agrego—, no se puede exigir su reparación al fallido.

Nótese que esta verdadera barrera jurídica que representa el citado artículo 142  de la Ley Concursal que impide avanzar con cualquier reclamo resarcitorio cuando se da el supuesto previsto en dicha norma,  además de ser coherente  con las reglas del proceso liquidatorio y de sus inevitables derivaciones que fueron descriptas en el primer capítulo, es también consecuente con la necesidad de determinar con certeza las deudas de la quiebra que pueden ser verificables y oponibles a la masa, más allá de su posterior cuantificación.  

En ese orden, la ley 24.522 fija ese  límite en su artículo 200,  al imponer la carga de presentarse a verificar los  créditos que reconozcan causa o título anterior a la declaración de quiebra —en el concurso preventivo  será ese hito la presentación del mismo—^[38].  De esta manera,  a la fecha de la sentencia que declara la falencia,  “así como no pueden surgir nuevos créditos, tampoco verse aumentados los existentes”^[39]. 

Si no fuera así, se complicarían las cosas a la hora de fijar el contenido  masa de deudas por las que debe responder la quiebra  y su valor patrimonial,   para poder así  cristalizar el pasivo^[40].    

2.  No obstante y, sin abandonar en absoluto dichos postulados, con el objetivo de “recomponer el activo con los eventuales fondos provenientes de las indemnizaciones por daños y perjuicios sufridos por la sociedad”^[41],  la ley de Concursos y Quiebras también prevé la posibilidad de reclamar el resarcimiento debido, no ya al sujeto fallido,  sino a diversas personas distintas de éste, como son sus eventuales representantes, administradores, mandatarios, gestores de negocios e, incluso, a terceros,  si a partir de su obrar ilícito,  agravaron la situación patrimonial del deudor o su insolvencia en el caso de los primeros —dicho de otra manera, lo llevaron a la quiebra— o permitieron con sus actos dolosos disminuir  el activo o exagerar el  pasivo, respectivamente, según el caso.

Sin duda, ello es una consecuencia de “la disociación del hombre y de la empresa”, como lo destacó Argeri^[42], que lleva a responsabilizar a los sujetos que incurrieron en las conductas antijurídicas que describe el artículo 173 de la ley 24.522 en perjuicio  de la fallida, afectando su patrimonio al punto que éste no es suficiente para satisfacer a  sus acreedores.  

Es que la actividad empresarial del deudor,  normalmente es llevada a cabo con la intervención de otras personas —en las personas jurídicas siempre—, quienes podrán actuar a título de representante o administradores de aquel, como es el caso de los gerentes en las sociedades  de responsabilidad limitada o de directores de la sociedad por acciones,  pero también como mandatarios, gestores y terceros,  lo que aplica también para las personas físicas^[43].

Todo esto implica que “la ley permite, en primer lugar, el ejercicio concursal de responsabilidad contemplada por leyes comunes. Así, por ejemplo, si socios, administradores, síndicos, liquidadores, etc. Realizaron actos que hace nacer su responsabilidad, según el derecho societario, ésta es ejercitable por el síndico en beneficio del concurso”^[44].   

Pero ello no es todo, porque como se verá, la ley integra dentro de este particular grupo de acciones, a  la denominada  acción de responsabilidad social^[45],  que por sus características y presupuestos  permite un debate más amplio de la responsabilidad, no solo respecto al factor de atribución,  sino también,  sobre la  extensión del resarcimiento   a situaciones ajenas a las cesación de pagos.  

Sobre el particular y en relación al número de acciones previstas por nuestro ordenamiento, coincido con Graziabile  cuando afirma  que “el sistema de responsabilidad de la ley concursal prevé tres acciones no excluyentes, una dirigida a los que ella llama representantes, la que en realidad incluye a otros integrantes de órganos sociales o de las estructura formal de la empresa; otra que alcanza  a los terceros propiamente dichos, es decir, aquellos que no forman parte de la organización empresarial interna del fallido, y, finalmente, el ejercicio concursal de las acciones de responsabilidad societaria”^[46].

Concretamente, a partir del artículo 173 y en unos pocos más —173 al 176— la ley 25.522 regula las denominadas acciones de responsabilidad concursal en la quiebra, receptando, como se destacó antes, dos bien diferenciadas, con sus propias características, objetivos y presupuestos, algunos de los cuales, van a ser comunes y otros no. 

Por su parte, el artículo 175 de la ley 24.522, de la misma manera que lo hacía el artículo 168 de la ley 19.551, se refiere a la acción social de responsabilidad de los administradores, cuya regulación específica se encuentra en los artículos 276, 277 y 278 de la ley 19.550, ahora y desde la sanción de la ley 26.994 “Ley General de Sociedades”.

Esta última acción se  llama “social” porque, aun cuando hubieran sido promovidas por los accionistas cuando es posible (artículo 277, ley 19.550),  su  resultado busca beneficiar a la sociedad de manera directa, por lo que el dinero que se obtenga por el  resarcimiento o reparación del daño causado a la sociedad, ingresará al patrimonio social^[47].

A continuación, se describirán y expondrán las características de estas acciones, sus presupuestos y alcances, aunque por encontrarnos en terrenos propios del derecho de quiebras, se profundizará sobre algunos aspectos relacionados con la primera de ellas, es decir, con la acción de responsabilidad concursal del artículo 173 de la ley 24.522.

IV. Las acciones de responsabilidad concursal. Desarrollo

1. Como fue señalado, identificadas como típicamente concursales o concursales propiamente dichas  porque encuentra su origen y regulación en la misma Ley de Concursos, buscan  la reparación de daños causados a los acreedores en la quiebra y a la quiebra, por ciertos sujetos, todos terceros porque no son  el fallido —o fallida, conforme corresponda—, cuya relación o vinculación jurídica con el deudor cesante pudo ser mayor o menor, según el caso, quienes en tal condición o carácter, realizaron  actos que impactaron negativamente sobre el  patrimonio del último, dando origen, posibilitando o “coadyuvando a la insolvencia” o a su  debilitamiento patrimonial^[48].   

La  acción de  responsabilidad   o  “las” acciones,   dado que como fue indicado el artículo 173 contiene formalmente dos acciones diferentes,  requieren para su procedencia  que tales agentes afecten con su conducta dolosa el patrimonio del fallido tornándolo   insuficiente para atender las deudas —lo que se traduce en un  daño patrimonial injustificado  en perjuicio de los  acreedores—  y  que existan tales “sujetos dañados”, es decir,  cuyas acreencias no fueron satisfechas por otros medios conclusivos de la quiebra^[49]. 

Es que, si no se no se constata una insuficiencia patrimonial que impida pagar, en todo o en parte, a los acreedores concurrentes las deudas de la quiebra liquidatoria, esta acción de responsabilidad concursal no puede ser admitidas.

El contenido del artículo 173 de la ley 24.522 exhibe una amplitud de legitimados pasivos que pueden quedar involucrados en estas acciones, pues además de los responsables directos de los perjuicios patrimoniales que objetivamente deben ser determinados como paso previo para evaluar la imputabilidad de las conductas, quedan comprendidos los que pudieron haber asumido un rol secundario pero coadyuvante en la generación de las consecuencias antijurídicas cuya   reparación se busca.

Y cuando esto suceda,  los sujetos involucrados deberán reparar los daños y perjuicios causados a la masa de acreedores —verdaderas víctimas de la insolvencia—, en la medida que sean  una consecuencia de la conducta ilícita que les es atribuida de acuerdo a lo que dispone la norma,  siempre  que exista una  relación de causalidad adecuada en los precisos términos que emergen del artículo 1726  del Código Civil y Comercial, con los alcances que prevé el artículo 1727 de este último.

Se busca con ello, tutelar los derechos de la masa de acreedores, obligando a quienes obrando con dolo fueron responsables de la deficitaria situación económica y financiera que afecta a la cesante.

En suma, la ley 24.522 en su artículo 173 ha previsto acciones de responsabilidad que poseen una campo de actuación específico, pues tienen como presupuestos dos conductas: “una productora de la insolvencia y otra tendiente a la disminución del activo o exageración del pasivo”^[50].

A su vez, en ambos supuestos el factor para atribuir responsabilidad es exclusivamente el dolo y dicha “conducta antijurídica dolosamente ejecutada por alguno de los sujetos  pasivos de la acción debe tener relación de causalidad con el estado de cesación de pagos o con la disminución de la responsabilidad patrimonial del fallido”^[51].

Es importante destacar, que estas  acciones  transitan con independencia de las acciones de responsabilidad que tengan como punto de partida la actuación culpable o violatoria de la ley o del estatuto por parte de los administradores, que ocasione daños a la sociedad, a los accionistas o terceros, por lo que tampoco quedan comprendidas por las acciones concursales que se vienen considerando^[52] (artículos 59 y 274, ley 19.5505  y 175, ley 24.522)^[53].

En fin, como en los dos casos que trata el artículo 173 el factor de atribución es el dolo, más adelante ampliaré sobre este aspecto sustancial y dirimente para ambas acciones, llegado el momento de formular la imputación.    

2.  La responsabilidad de los representantes

2.1. Ahora bien, en el primer párrafo del artículo 173  titulado por la ley como “Responsabilidad de representantes”, se va a juzgar la responsabilidad de “los representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido que dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia”.

Quedan por lo tanto comprendidos los mandatarios, gestores de negocios, representantes legales de menores e incapaces,  tutores, curadores, administradores de sociedades de personas,  los gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada, directores de sociedades anónimas,  los administradores de empresas concursadas que reemplazan al concursado o a sus órganos de administración  (artículo 17, ley 24.5225), y se  encuentran excluidos aquellos que no poseen facultades de administración de bienes  ajenos, como el síndico, los miembros del consejo de vigilancia y  los curadores de los inhabilitados que solo asisten al sujeto en los actos de disposición (artículo 48, CCyCo. —antes artículo 152 bis, Cód. Civ.)^[54].

Esta descripción de carácter ejemplificativo —conceptual y no taxativa—, demuestra que los administradores y representantes alcanzados por la norma pueden estar relacionados jurídicamente con el deudor de diversas maneras, un contrato, el estatuto o por la ley misma.

También se pueden agregar a esta lista de potenciales demandados, los administradores de sucesiones indivisas, los fiduciarios y los administradores de hecho.

En relación a estos últimos, es importante señalar que en el caso de una persona jurídica, es posible encontrarse —de hecho sucede reiteradamente— tanto con administradores denominados de derecho o de iure, como  con administradores de hecho o de facto,  figura que recientemente fue reconocida en el artículo 52, párrafo segundo, de la ley 27.349 que trata las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS), donde se iguala su responsabilidad a los administradores regulares de la sociedad —ilimitada y solidaria (artículo 157 y 274, ley 19.550 a los que remite, directa e indirectamente, respectivamente).

A  diferencia de los administradores y representantes de iure,  que son aquellos cuya designación responde a un sistema  legal y estatutario que rige su elección^[55],  el administrador de hecho,  lo es porque se  inmiscuye en la gestión de la sociedad,  desarrollando actos típicos de una función administrativa-directiva  de los negocios y  de la operatoria social, a la par o suplantando en la realidad, a los verdaderos administradores y representantes de la compañía.  Su accionar está definido por lo que se ha dado en llamar  “el hecho de la administración”^[56], situación que es también tolerada por las autoridades formales del ente.

Estos sujetos, “conducen la sociedad en virtud de un mandato tácito o, más concretamente, no en razón de un título jurídico por el cual se es administrador, sino por el mero hecho de la administración”^[57] al que se hizo  mención antes, aunque muchas veces  ni siquiera existe tal mandato, porque en rigor de verdad, es el verdadero dueño de las acciones el que ejercer “de hecho”  la gestión de los negocios de su administrada.

Sin duda, estos administradores de hecho  que actúan con habitualidad, deben quedar también  comprendidos dentro del electo de sujetos legitimados pasivos que describe en su primer párrafo el artículo 173 de la ley 24.522, pues nada justifica  razonablemente excluirlos  si se prueba su actuación como tal^[58] y la conexión causa de sus actos con el daño a que hace referencia la norma.

Nótese,  que si bien estos administradores de facto siempre han existido, por ejemplo, en las sociedades regulares  antes de la reforma de la ley 26.994, seguramente van a adquirir un mayor  protagonismo  y visibilidad en el futuro, cuando se esté ante casos donde el  mal llamado “socio único”^[59] integre una sociedad por acciones (SAU) o una SAS.

Es que no será fácil evitar la injerencia del socio único en la administración, si ésta y la representación de iure (artículo 51, ley 27.349) recaen en una persona distinta del socio, especialmente cuando se trate de sociedades de emprendedores reales —pymes— a los que está dirigida esencialmente, aunque no exclusivamente, la SAS.

2.2.  Se impone ahora analizar las conductas antijurídicas que tiene en cuenta la norma para habilitar la acción resarcitoria.

Para que esto suceda, es necesario que el agente hubiese “producido, facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia”, mediante actos practicados hasta un año antes de la fecha inicial de la cesación de pagos que fija el juez de acuerdo a lo normado por el artículo 117 de la Ley de Concursos (artículo 174, ley 24.522).

 Dicho esto, corresponde a continuación dar algunas pautas mínimas para determinar en qué consiste cada uno de estos comportamientos.

Así, producir  es utilizado en este precepto como sinónimo de generar, de causar el daño  —de originar u ocasionar^[60]—  , mientras que facilitar es  “hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin”^[61].

Permitir  es  representativo de una conducta omisiva, o sea, que posibilitó que alguien  realizara  un acto y no lo impidió  o, dicho de otra forma,  es “no impedir lo que se pudiera y debiera evitar”^[62].

Por último, agravar la situación patrimonial del deudor o su insolvencia, es  empeorar, agudizar o aumentar el daño si ya se produjo, como lo expresa el artículo 1710, inciso c) del Código Civil y Comercial, cuando se refiere a uno de los casos que componen la función preventiva de la responsabilidad civil y, por lo tanto, del daño mismo.

Como lo indica Rivera, si bien la ley no contempla el término prolongar, “esa conducta puede quedar incluida tanto en el permitir cuanto en el agravar la situación patrimonial del deudor”^[63]. 

Según se puede apreciar, estos comportamientos que caracterizan la ilicitud prevista por el legislador para impulsar la responsabilidad en el marco de esta particular acción, en parte, guardan una estrecha relación con aquellos la actuación que se espera de las personas en cumplimiento del deber de prevención del daño que emerge del citado artículo 1710 del Código Civil y Comercial, aunque cierto es que, para la ley concursal, solo la conducta dolosa en tal sentido sería relevante.

2.3.  Desde el plano causal, aspecto decisivo en materia de daños, debe acreditarse un nexo de causalidad adecuada (artículo 1726, CCyCo.)  entre las conductas ilícitas que la norma prevé y el resultado dañoso —daño injustificado— que,  en esta primera acción que se viene considerando no es otro que el agravamiento de la situación patrimonial del deudor o su insolvencia.

En estos casos, la indemnización deberá comprender las consecuencias los daños que efectivamente ha provocado con su proceder ilícito que, en este supuesto, va a quedar definido por la pérdida —perjuicios—  que ha afectado el patrimonio del fallido y que llevó a la insuficiencia del activo realizado para atender las obligaciones de la quiebra, dando por resultado la imposibilidad de satisfacer a los acreedores.

Una situación como esta, podrá dar lugar a que el responsable deba indemnizar la diferencia entre en activo y pasivo que pueda ser comprobada y vinculada causalmente a la conducta antijurídica que se le fue imputada, como otro daño que pudiera haber provocado.

2.4. Sobre los alcances de la responsabilidad, se debe tener presente que el responsable directo (artículo 1749, CCyCo.)  que es aquél que ha incumplido la obligación o ha ocasionado un daño injustificado a otro por acción u omisión, va a responden en forma personal, directa e ilimitadamente.

Pero dado  que en la causación de los daños pueden intervenir una pluralidad de sujetos, a la hora de establecer cómo responden estos frente a la quiebra, el Código Civil y Comercial   trae en materia de daños una regla general en su artículo 1751 que manda a aplicar las normas de las obligaciones solidarias (artículos 827-849, CCyCo.)  o de las obligaciones concurrentes (artículos 850-852, CCyCo.), para el caso que la producción del daño tenga una causa única o no.

Claro que frente a la quiebra en ambos casos todos los sujetos deberán responder por  la totalidad de la indemnización que corresponda,  pero definir  qué normas deben ser aplicadas no es un tema menor,  porque  las obligaciones solidarias y las concurrentes  poseen reglas  diferentes que también pueden afectar al  acreedor, como es el caso de  los  efectos comunicantes de los actos que se pueden cumplir respecto de los distintos codeudores solidarios o concurrentes, que  no son los mismos en una u otra clase de obligación.

La remisión al artículo 1751 del Código es medular, porque allí se sintetiza con claridad cuándo se va a responder o no solidariamente, norma que comprende también al daño causado con dolo, pues no se cuenta actualmente con una norma similar a la del artículo 1081 del Código de Vélez, que imponía la solidaridad a quienes habían participado como autores, consejeros o cómplices.

Al margen de ello, sí vamos a ver que la responsabilidad sí va a ser solidaria en los casos sometidos a juzgamiento mediante las acciones de responsabilidad societarias, a tenor de lo que prescribe el artículo 59 y 274, ambos de la ley 19.550.

3.  La responsabilidad de terceros

3.1.   Llega el turno de la “acción de responsabilidad de terceros”, título que precede el segundo párrafo del artículo 173 de la ley 24-522.

Se dispone allí que, “quienes de cualquier forma participen dolosamente en actos tendientes a la disminución del activo o exageración del pasivo, antes o después de la declaración de quiebra, deben reintegrar los bienes que aún tengan en su poder e indemnizar los daños causados, no pudiendo tampoco reclamar ningún derecho en el concurso”.

Estos terceros, son aquellos sujetos que si bien pueden no ser ajenos a la empresa, son externos a esta y distintos del fallido, de sus representantes, administradores y mandatarios^[64], pudiendo tratarse de personas humanas o jurídicas, en la medida que hayan contribuido al resultado dañoso, cual es, la exageración del pasivo o la ocultación del activo^[65] y, agrego, o ambas a la vez,  lo que se sobreentiende del texto legal.

La conducta ilícita que habilita la acción también debe ser dolosa  y debe  tratarse de  actos dirigidos a disminuir el activo o a exagerar el pasivo, lo que puede haber sucedido antes o después de la declaración de quiebra.  “Se trata de actos que hayan agredido la responsabilidad del deudor, disminuyendo el activo o exagerando el pasivo en detrimento de la garantía patrimonial”^[66].

A esta referencia temporal se le debe agregar otra que surge del citado artículo 174 de la ley 24.522, precepto donde se limitan la extensión de la responsabilidad a los actos celebrados hasta un año antes de la fecha de inicio de la cesación de pagos declarada judicialmente.

Probada la responsabilidad de estos terceros, además de tener que resarcir los daños que con tales comportamientos provocaron a la masa, también van a tener que devolver a la quiebra los bienes de la fallida que tengan en su poder y, a modo de una verdadera sanción específica, no podrán   reclamar derecho alguno que les pudiera corresponder en la quiebra.

Aplican a este supuesto, las consideraciones realizadas sobre la relación de causalidad, el daño, la indemnización y alcances de la responsabilidad, que se realizaron a lo largo del punto 2 de este capítulo, donde se trató la acción de responsabilidad del representante. 

3.2.  Como lo apuntó Dasso en su momento,  la norma fue novedosa y se integró en  totalidad sustituyendo el régimen de la ley 19.551 “que incluía para el tratamiento del cómplice los arts. 240 y 246, correspondientes al capítulo dedicado a la calificación de conducta del fallido y del tercero”^[67],  este último  eliminado por la ley 24.522.

Eso sí, “los terceros a los que alude el  artículo 173, segunda parte, de la ley 24.522, no necesariamente deben ser cómplices del quebrado, atento a que el sujeto pasivo que responsabiliza la ley concursal es aquel que “de cualquier manera” participa en los actos mencionados por el  aludido precepto”^[68],  lo que abarca tanto la autoría como la complicidad y otras situaciones de menor intensidad^[69] que hubiesen coadyuvado a la generación de los actos ilícitos perjudiciales para la masa activa. 

4.  El dolo y su rol exclusivo como factor de atribución de responsabilidad

4.1. El dolo, según se desprende del artículo 173 de la ley 24.522, es el único factor de atribución —subjetivo— al que se puede acudir para imputar responsabilidad a los legitimados pasivos que para cada una de las acciones que comprende describe aquella norma, de allí su relevancia en materia de acciones de responsabilidad concursal propiamente dicha.   

A modo de simple reseña conceptual y para comprender aún más el impacto que la reforma ha provocado, considero útil presentar unas pocas, pero necesarias reflexiones sobre el tratamiento del dolo en el Código de Vélez que, como es sabido, reconocía tres acepciones del dolo: como vicio de la voluntad, como elemento del delito civil y como incumplimiento de la obligación (dolo obligacional).

El supuesto del dolo como vicio de la voluntad,  es  definido como  “toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o engaño que se emplee con ese fin” (dolo-engaño). Este se puede manifestar como una acción dolosa (artículo 931, Cód. Civil) o como una omisión dolosa (artículo 933, Cód. Civil)^[70].  La reforma de la ley 26.994 no produce modificaciones, atento a que en el artículo 271 del CCyCo. se utiliza un texto similar, donde se cambia el término “engaño” por “maquinación”.

Por su parte, el dolo como elemento del delito civil (artículo 1072,  Cód. Civil), requería para la su conformación de un obrar intencional o a sabiendas (elemento cognoscitivo) y de la intención de causar daño (dar nacimiento a la acción dolosa”^[71]. 

Llambías menciona que esta noción que fue tomada por el codificador de Aubry y Rau, “constituye una verdadera clave para identificar el delito civil, y es un concepto que no se superpone al dolo obligacional, ni al dolo vicio de la voluntad”^[72]. Estos juristas, se basaron a  su vez en el derecho romano y en el francés anterior al Código de Napoleón^[73].

Finalmente, se encuentra el dolo como incumplimiento de la obligación, también llamado, dolo obligacional, que en líneas generales es caracterizado por la mayoría de la doctrina como “la deliberada intención de no cumplir pudiendo hacerlo. Es una inejecución consciente, deliberada, cuando el deudor no está impedido de cumplir”^[74], es decir, no es necesaria la intención de dañar^[75] como un requisito extra para que se de este factor.

En conclusión, como lo señaló Trigo Represas, “el dolo obligacional se configura por la inejecución deliberada de la prestación; consiste en no querer cumplir pudiéndolo hacer, sin que interese que la inejecución persiga el perjuicio del acreedor. Para su configuración no basta la mera conciencia del incumplimiento, sino la deliberada inejecución, es decir, que se puede cumplir pero no se quiere”^[76].

4.2. Ahora bien,  lo cierto es que  el dolo delictual (artículo 1072 del Código Civil) o el dolo obligacional (artículo 506)^[77],  se presentaban, en principio,   como la única vía para impugnar la responsabilidad concursal, aunque el tiempo demostró que la doctrina y jurisprudencia mayoritaria se inclinaron por aplicar el artículo 1072 del Código de Vélez^[78],  con todas las complicaciones que generaba la prueba de los aspectos o elementos intelectual y volitivo que lo caracterizaban, lo que se agravó con la sanción de la ley 24.522 que eliminó la posibilidad de imputar responsabilidad también a partir de la infracción a normas inderogables de la ley (artículo 166, ley 19.551).

Sin embargo, hubo algunos precedente^[79] que trataron casos anteriores a la reforma de la ley 26.994,  donde se hizo aplicación del dolo eventual, actualmente receptado por el artículo 1724 del Código Civil y Comercial,  buscando tutelar de manera más efectiva y realista al concurso frente a conductas dañosas que hoy difícilmente quedarían impunes a partir de la nueva conceptualización del dolo  que presenta el Código antes citado, aunque considero que en estos casos, no se debía acudir a la modalidad del dolo indirecto o eventual, sino  al dolo obligacional del artículo 506 del Código Civil,  especialmente cuando se reprochó el incumplimiento intencional de obligaciones preexistentes (llevar contabilidad, libros, etc.) asumidas al aceptar cargos en el órgano de administración.

4.3. Frente a  la situación existente antes de la unificación,  la nueva concepción del dolo que se consigna en el mencionado artículo 1724 del Código Civil y Comercial,  ensancha el campo de actuación de este factor de atribución de responsabilidad subjetivo, pues a la figura del dolo directo, se ha agregado la del dolo indirecto o eventual, lo  que se presenta como una  suerte de aire fresco  que renovará, actualizará y expandirá la aplicación de las acciones previstas por el artículo 173 de la ley 24.522.

5.  La acción social de responsabilidad  

Para concluir con el menú de acciones dirigidas a reparar daños a la fallida, el artículo 175 de la ley 24.522 incorpora las llamadas acciones de responsabilidad societaria, cuyo sustento normativo se encuentra en la ley 19.550 y, cuando se declara la quiebra de la sociedad, también en la ley 24.522.

Si bien en su momento se debatió sobre cuál era la acción a la que se refería con una poco clara técnica legislativa^[80],  se coincide en que  el precepto remite a las acciones  de responsabilidad que reguladas por los artículos 276, 277, 278 y 279 de la Ley General de Sociedades^[81].

Tales acciones son la acción de responsabilidad social que ejerce  la sociedad (artículo 276, ley 19.550),  la acción social ejercida individualmente que promueve el socio que votó en contra de la decisión de la asamblea que aprueba la gestión del directorio  (artículo 276, último párrafo, ley 19.550),  la acción social de responsabilidad que inicia el socio cuando la sociedad la promueve dentro del plazo de tres meses de celebrada la asamblea  (artículo 277, ley 19.550) y la acción individual de responsabilidad (artículo 279, ley 19.550).

Sobre la autorización previa por parte de la asamblea que establece el artículo 276 de la ley 19.550, cabe señalar que esta no sería exigible cuando la acción la promueve el síndico, pues encontrándose la sociedad en quiebra, solo a este órgano concursal le corresponde la legitimación para intervenir en todos los procesos relacionados con los bienes sujetos a desapoderamiento (artículos 110 y 142, primer párrafo, ley 24.522).

Vale destacar que en estas acciones, la imputabilidad subjetiva es más amplia y, por lo tanto “más severa que en el ámbito de la quiebra, pues rige la culpa o bien el dolo”^[82], a lo que se debe agregar que la responsabilidad de los legitimados pasivos es  ilimitada y solidaria (artículos 59 y 274, ley 19.550).

Esos sujetos pasivos que describe el artículo 175 de la ley concursal son “los socios limitadamente responsables^[83], administradores, síndicos y liquidadores”, enunciación que  no es limitativa, pues nada impide excluir cualquier otra acción social de responsabilidad contra otros sujetos no citados por el artículo antes mencionado,  como  los controladores de la fallida, o los administradores de la controlante de la quebrada^[84],  incluso, las acciones de inoponibilidad del artículo 54 de la ley 19.550^[85],  la acción por cumplimiento de la integración de aportes y sus daños y perjuicios, como así también,  las acciones de reintegro contra los recedentes y sus daños^[86], dado que del texto de la ley que ahora ocupa nuestra  atención (artículo 175) no se desprende ninguna limitación al respecto, sino todo lo contrario.

Nótese, además, que la referencia al ejercicio de las acciones de responsabilidad, en general —agrego— y la mención que se hace en el segundo párrafo del mentado artículo 175 sobre la posibilidad que el síndico continúe las iniciadas con anterioridad, ciertamente incluyen a todas aquellas promovidas por la sociedad o, en su caso, por los socios (artículos 276, in fine y 277, ley 19.550).

Para asegurar el pleno ejercicio de estas acciones en interés de la masa pasiva, el segundo párrafo del artículo 175 de la ley 24.522 posibilita al síndico optar, o por hacerse parte coadyuvante en los procesos en trámites y en el estado en que estos se encuentren,  o  mantenerse fuera de ellos e iniciar las acciones que le correspondan al concurso por separado.

Como se puede ver,  se trata de acciones que vienen de la  etapa preconcursal^[87], donde rigen las normas de la ley societaria que  no requiere como factor de atribución exclusivo el dolo —aunque lo incluyen también—, conforme fue expuesto.   

Naturalmente que  queda fuera de las posibilidades anunciadas en el párrafo precedente  la acción individual de responsabilidad del artículo 279 de la ley 19.550,  porque esta se caracteriza fundamentalmente por requerir la existencia de un daño individual y directo en los bienes de socio o tercero que la promueve, y porque la indemnización  que eventualmente se perciba ingresa al  patrimonio  individual del actor y no al de la sociedad^[88].  Ello, salvo que el fallido sea el socio o tercero y la acción se promueva en base a la legitimación que el artículo 142, primer párrafo, de la ley 24.522 le concede a la sindicatura.

6.  Cuestiones procesales

6.1. En el artículo 174 de la ley 24.522 encontramos las primeras de estas normas que trata varios temas a la vez relacionados con las acciones de responsabilidad concursal del artículo 173 de la Ley de Concursos.

Inicialmente, limita temporalmente la responsabilidad de todos los legitimados a aquellos actos   celebrados hasta un año antes de la fecha inicial de la cesación de pagos fijada de acuerdo al procedimiento del artículo 117 de la ley 24.522.

Agrega el artículo 174 citado,  que la acción a deducir corresponde al síndico como representante de la quiebra,  facultad que es congruente con lo establecido por el artículo  142, párrafo primero de la ley 24.522,  que legitima a la sindicatura “para ejercer  los derechos emergentes de las relaciones jurídicas patrimoniales establecidas por el deudor, antes de su quiebra”^[89]. 

Se establece también en el mentado artículo 174, que la acción va a tramitar por las reglas del juicio de conocimiento ordinario regulado por las normas locales, operando la prescripción dicha acción a los dos años contados desde la fecha de la sentencia de quiebra, agregando finalmente que la instancia va a perimir en el plazo de seis meses.

6.2.  Respecto a las acciones de la ley 19.550,   útil es recordar que a la legitimación del síndico que surge del artículo 175, primer párrafo de la ley 24.522, se suma la previsión del artículo 278 de la ley 19.550 que dispone para el caso de quiebra, que la acción de responsabilidad societaria va a ser ejercida por el representante del concurso  —o sea, el síndico— y, en su defecto, por los acreedores individualmente.

En cuanto al plazo de prescripción, rigiéndose estas acciones por las normas de la ley societaria, a falta de una norma expresa sobre el particular como contenía el derogado Código de Comercio, entiendo que corresponde estar a lo que dispone el artículo 2561, segundo párrafo, del Código Civil y Comercial —3 años—, mientras que para los casos anteriores al 1º de agosto de 2.015, será el mismo plazo, pero que antes fijaba el artículo 848, inciso 1º del Código de Comercio.

6.3.  Para terminar, queda por citar una serie de reglas procesales comunes a todas las acciones, las de responsabilidad concursal propiamente dichas y las sociales que se desprenden del artículo 176 de la ley 24.522.

Este precepto, habilita al síndico, incluso antes de iniciar la acción, a pedirle al juez bajo responsabilidad del concurso, medidas cautelares por el monto que se determine.   Obviamente, deberá acreditar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, como condición previa para que se pueda ordenar la traba de las peticionadas.

Sobre la competencia, se establece todas las acciones deberán tramitar ante el juez del concurso.

Culmina esta norma, disponiendo la aplicación de los artículos 119 y 120 de la ley 24.522 “en lo pertinente” que se ocupan de la acción de ineficacia o revocatoria concursal.

Esto  significa que  en virtud de la primera norma (artículo 119), se requerirá como condición de admisibilidad formal de la demanda, la autorización previa de los acreedores que representen la mayoría simple de capital quirografario verificado y declarado admisible.

Por su parte, el artículo 120 mencionado anteriormente, dispone que pasado treinta días de haber intimado al síndico para que promueva la acción y, sin perjuicio de la eventual responsabilidad que le pudiera caber a aquél por su inacción, cualquier acreedor puede iniciar la acción, aunque no podrá promover beneficio de litigar sin gastos y en cualquier estado del proceso se le podrá pedir que afiance las potenciales costas del proceso.  De no hacerlo, el juicio se tendrá por desistido.

Ciertamente, tanto la autorización previa como los demás impedimentos descriptos en el párrafo precedente, han sido objeto de innumerables críticas, especialmente la imposibilidad de promover el beneficio de litigar sin gastos, obstáculo este que ha sido severamente cuestionado y tachado de inconstitucional por parte de la doctrina especializada[90].

V.  Prelación normativa de la ley especial

1. Un nuevo contexto.

1.1.   La descripción y el análisis normativo que se ha llevado a cabo nos muestra una relativa complejidad sobre las reglas que corresponde aplicar en caso de una acción de responsabilidad como las que se han considerado, dado que concluyen las disposiciones de la ley especial —19.550 y 24.522— y del Código Civil y Comercial de la Nación.

Para dar un cauce a esta cuestión,  dicho  Código  incluye distintas normas que contienen criterios para establecer el orden de prelación de aquellas, cuando una situación o relación jurídica se encuentra alcanzada por disposiciones emanadas de una ley especial que regulan un microsistema autosuficiente (por ejemplo: la ley 19.550 o la ley 24.522) y, a su vez, por otras contenidas en el Código Civil y Comercial, siempre que se presente un conflicto de normas de igual jerarquía, es necesario definir qué hacer en estos casos^[91].

Me refiero a las disposiciones sobre el orden de prelación de normas aplicables que contienen dos preceptos en especial de dicho Código, el artículo 150 aplicable a las personas jurídicas privadas^[1] y el artículo 1709 sobre la responsabilidad civil, en su relación con las reglas de la ley 24.522 y, por las implicancias que tiene en materia concursal, también de la ley 19.550^[92].

1.2.  Pero antes de avanzar, algunas consideraciones sobre algunas pocas normas relevantes para poder evaluar en su integridad el tema de la prelación normativa, como son los artículos 1º, 2º y 3º del Código Civil y Comercial, que componen una plataforma sustancial que no se puede dejar de atender.

Comienzo por el artículo 1° del Código, porque incorpora formalmente al ordenamiento de una serie de fuentes objetivas —obligatorias— que, partiendo de “la ley” como principal y fundamental actor, no se agotan en esta y manda a aplicar todo el Derecho. Ese precepto admite “una pluralidad de fuentes dentro del sistema jurídico, lo cual significa que siendo la ley la más importante, no es la única y obliga a aplicar todo el Derecho. Por eso se diferencia el Derecho de la ley”^[93].

De su contenido,  se desprende la explícita cita de la Constitución de la Nación y de los tratados de los derechos humanos^[94] a los que se les reconoce jerarquía constitucional en el artículo 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna  y,  que en su conjunto, integran el denominado bloque de constitucionalidad federal^[95], importando ello el sustento de lo que se conoce como la constitucionalización del derecho privado, que se materializó con la incorporación al derecho civil y comercial de los derecho fundamentales que surgen de aquellos instrumentos internacionales.

A su turno, el artículo 2° del Código Civil y Comercial fija reglas hermenéuticas y manda a tener en cuenta en primer lugar las palabras del texto legal, o sea su significado, lo que estas denotan,  para establecer luego que, el juez,  tiene el deber de resolver los casos con razonabilidad (artículo 3° del Código Civil y Comercial),  lo que  significa que   “se debe atener al texto de la norma, considerando el lenguaje técnico jurídico^[96], pues como lo recordaba Legaz y Lacambra, “aplicar el Derecho es fundamentalmente, interpretarlo”^[97].

Sigue luego la finalidad de la ley, o sea, “dar preferencia a las finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicación por sobre la intención histórica u originaria”^[98], lo que no implica dejar de lado totalmente la voluntad del legislador, sino dar preponderancia al propósito o fin que toda norma que se dicta tiene y que ha dado razón de ser a su redacción y posterior sanción^[99].

Además, no se puede desconocer que tales antecedentes representan una fuente mediata del derecho —al igual que lo es la doctrina^[100]—, que no puede resultar indiferente para el intérprete.

Se mencionan después las leyes análogas, para agregar a los tratados sobre los derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, requiriendo una interpretación “coherente con todo el ordenamiento”.

La inclusión de aquellos en la cúspide del ordenamiento legal, obligan particularmente al juez a efectuar no solo un control de constitucionalidad de la ley, sino también, un control de convencionalidad, para evaluar si la norma “es compatible con los tratados de derechos humanos vigentes”^[101].

Por su parte, la incorporación de los principios y valores jurídicos, cambia diametralmente la óptica desde la cual se deberá abordar el análisis del derecho en adelante y otorga al juzgador un amplio margen de discrecionalidad a la hora de interpretar, de decidir y de juzgar.

De esta forma, se cuenta con tres pilares esenciales que para pensar, repensar el Derecho y para resolver, en su caso, sobre una situación o relación determinada: los principios, los valores y la razonabilidad^[102] como límite (artículos 2 y 3 del Código Civil y Comercial).

Estos principios —principios jurídicos o generales del derecho— “constituyen normas básicas reveladoras de las creencias y convicciones de la comunidad respecto de los problemas fundamentales de su organización”^[103], que poseen un marcado contenido axiológico que sirve de guía.

Su contenido es esencial, porque sirven como criterios de validación de las normas jurídicas que se someten a su escrutinio. Sucede que “la validez de los principios es consecuencia necesaria de su contenido; por eso, en caso de contradicción con las normas aquellos son los que prevalecen”^[104] .

No obstante, la posibilidad de apelar a tales principios y valores jurídicos, no se debe transformar en un mecanismo de interpretación arbitrario que permita apartarse de la ley fácilmente y sin mayores exigencias^[105].

2.  Las normas imperativas y el orden público. Otro tema a definir

2.1. Entre otros preceptos citados del Código, cobran importancia para esta indagación relacionada con la responsabilidad en materia concursal y también societaria, los artículos 150 y 1709.

Su lectura deja expuestas dos cuestiones que se deberán dilucidar: por un lado, la correspondencia entre el concepto de norma imperativa (artículo 150) y norma indisponible (artículo 1709) y, por el otro, los alcances del término “prelación” y si este determina o no un orden jerárquico normativo. Delimitaré primero el alcance contextual de cada una de esas normas.

El primero de ellos (artículo 150), se ocupa de las personas jurídicas privadas que se constituyen en la República, por lo que tampoco pasa inadvertido para el derecho societario y concursal, porque trata temas que se tocan, en más o en menos, con aspectos regulados en las leyes 19.550 y 24.522 —las que a su vez se vinculan entre sí—, como pasa con la temática de la responsabilidad.

Por su parte, el artículo 1709 exhibe  reglas de prelación normativa^[106] en el puntual tema de la responsabilidad civil, por lo que adquiere gran importancia en casos de analizar la responsabilidad concursal y societaria que se encuentra directamente asociada a la anterior.

Precisamente, el reconocimiento expreso por el Código de estos microsistemas regulados por leyes especiales —cuya existencia como tales se justifica en el hecho que atienden situaciones y relaciones, fácticas y jurídicas, con caracteres y fines particulares propios de su objeto—, queda en evidencia con la inclusión de normas destinadas a resolver eventuales conflictos de prelación.

2.2. Ahora bien, analizar el concepto de normas imperativas e indisponibles, lleva previa y directamente a ingresar en otro aspecto de esta cuestión: qué se entiende por orden público.

Para no extenderme e ir directamente al grano, recordaré que sobre el concepto de orden público existen en la doctrina básicamente dos posturas principales.

Una de ellas —tesis amplia— postulada por Borda,  quien entendía que una “cuestión es de orden público, cuando responde a un interés general, colectivo, por oposición a las cuestiones de orden privado, en las que solo juega un interés particular”, de lo que se sigue que “toda ley imperativa es de orden público”^[107]. Esto significa que la vinculación de la norma con el interés general permitiría calificarla como de orden público, tornándola inderogable e indisponible para las partes y, por su esencia, imprescriptible.

O sea, para esta posición doctrinaria, norma de orden público e imperativa se identifican.

En cambio, la otra postura encabezada por Llambías^[108], define al orden público como el “conjunto de principios eminentes —religiosos, morales, político y económicos— a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social”, que deben ser observados obligatoriamente, cuyo acatamiento es esencial porque son cimiento de la Nación. 

Al limitar la aplicación de este concepto y no extenderlo a toda norma donde el interés público o social esté comprometido, permite sostener la existencia de normas imperativas que, si bien son irrenunciables porque no admiten que los particulares puedan apartarse de ellas —imponen un deber ser que no puede soslayarse—, pueden o no ser indisponibles, en la medida que además se trate de una norma imperativa de orden público^[109].

Luego, si no se da el supuesto indicado en último término, el impedimento o indisponibilidad no será absoluto y el sujeto afectado por la transgresión de esa norma, a futuro podrá renunciar o disponer libremente de los derechos que se deriven de la violación de ese precepto imperativo —por ejemplo, de reclamar la reparación de daños y perjuicios— en la medida, reitero, que el contenido de dicha disposición no sea orden público.

Por lo tanto, la acción que se activa a causa de la infracción de un precepto como el descripto en el último supuesto, será prescriptible, y no lo será, si se encuentra comprometido el mentado orden público.

Al cuestionar la posición de Borda, Llambías destacó “que no existe identidad conceptual entre ley imperativa y ley de orden público […]. La imperatividad sólo se predica de las leyes cuya observancia no pueden dejar de lado las convenciones de los particulares, en tanto que el carácter del orden público alude a los motivos o fundamentos por los cuales se comunica esa imperatividad a la ley”^[110].

2.3. De estos postulados se sigue que, norma imperativa y norma indisponible no representan en su esencia lo mismo, sin perjuicio que en determinados casos las primeras puedan ser calificadas también como las últimas por representar o contener un precepto de orden público. Es el caso de algunas disposiciones de la ley 19.550, como, por ejemplo, los artículos 18 y 19 que declara como nulas de nulidad absoluta a las sociedades de objeto ilícito, y con objeto lícito y actividad ilícita, y el artículo 20 que hace lo propio con las sociedades de objeto prohibido en razón del tipo.

Planteadas ambas posiciones doctrinarias, entiendo que la denominada tesis restringida es la que se ajusta a la realidad de nuestro sistema legal vigente, que se encuentra compuesto por normas imperativas que no siempre son indisponibles por no comprender preceptos propios del orden público.

Luego de todas estas consideraciones, es razonable concluir que existen normas de orden público como las citadas que, por ser tales, resultan indisponibles, otras imperativas y, finalmente, normas supletorias, que pueden ser dejadas de lado por la voluntad de las partes o que, en ausencia de acuerdo expreso, la suplen.

Con base en estos conceptos,  se puede concluir que la ley 19.550 y, en particular, la ley 24.522 por la materia que toca —la insolvencia— y por tratarse de un proceso universal, contienen normas de orden público —e indisponibles—, otras que pueden ser catalogadas de imperativas, pero cuyo contenido no se encuentran en juego principios y valores fundamentales o eminentes, como los designaba Llambías, y también normas  supletorias o disponibles para las partes, especialmente en la Ley General de Sociedades.

3. Las reglas de prelación en materia de derecho de daños y perjuicios

3.1. Esta cara del tema tiene significativa importancia, porque se discute desde una perspectiva que no comparto, la existencia en el artículo 1709 del Código Civil y Comercial de una enunciación no jerárquica que, desde una mirada integradora —y agrego, sin reconocer la existencia de orden de prelación alguno entre la ley especial y el Código—, posibilitaría hacer mérito de la responsabilidad concursal y societaria, invocando las normas del derecho común que mejoren o amplíen los derechos del sujeto afectado, en lugar de las propias de ley 24.522 o 19.550.

Sobre la prelación las normas, el artículo 150 del Código en su inciso a), es absolutamente preciso al indicar en materia de ley aplicable a las personas jurídicas privadas, que estas se rigen “por las normas imperativas de la ley de especial o, en su defecto, de este Código” [Sic].

Destaqué “o, en su defecto”, porque esta expresión que se inicia con la letra “o”, cumple en la proposición la función de conjunción disyuntiva^[111]. En consecuencia, el artículo 150 no admite una aplicación conjunta y, menos aún, indistinta de las normas indisponibles de la ley especial y del Código.

En lo que hace al texto del artículo 1709 del Código Civil y Comercial, este expresa aún de forma más clara, que el fin de la ley es establecer un orden de prelación^[112] normativa.

Frente al texto expreso de la ley, no quedan dudas sobre que el Código en su artículo 1709 fijó un claro orden jerárquico de normas o preceptos legales, lo que se advierten con singular nitidez de su primer párrafo, siempre que concurran normas del Código o de alguna ley especial en materia de responsabilidad civil. Y cuando esto sucede, “son aplicables, en el siguiente orden de prelación:”.

Por ello, sostener que no existe tal estructura jerárquica entre las normas concurrentes del derecho común y de la legislación especial, es negar irrazonablemente el fin de la ley, que expresamente no optó por integrar en base a un criterio de amplitud, sino que, muy por el contrario, eligió dar primacía a unos preceptos —las imperativas o indisponibles —según el caso— de la ley especiales— por sobre otros —las imperativas o indisponibles del Código—.

No obstante aclaro, que la única excepción no explicitada la representan las normas de orden público del Código que, en su caso,  se deberán aplicar en primer lugar frente a normas imperativas de la ley especial que no sea de orden público^[113].

Solo las normas imperativas de la ley especial resultarían de aplicación preferente si son indisponibles por contener también un precepto que pueda ser calificado de orden público.

Tal orden es absoluto cuando dicha norma trata en forma directa un caso específico, pero a la vez relativo, en tanto ese caso no esté contemplado por el microsistema normativo, o cuando se trate de aspectos e institutos de la teoría general de la responsabilidad civil que solo se encuentran regulados por el Código Civil y Comercial (artículos 1706-1780 del Código Civil y Comercial) y no en la ley especial, como sucede con la mayoría de los institutos que integran el derecho de daños, particularmente los presupuestos de la responsabilidad.

 3.2. Es necesario ahora esclarecer una cuestión que se origina, en lo que considero, fue un error en la redacción del inciso a) del artículo 1709 del Código.

Me explico. Se dice así que se aplicarán “las normas indisponibles de este Código y de la ley especial”, lo que muestra una proposición harto contradictoria, porque nunca lo general puede afectar o modificar lo particular o especial, sino al revés.

Para resolver conflictos normativos como que muestra el texto antes transcripto, el Derecho cuenta con instrumentos para darles solución. Se trata de clásicas reglas de la hermenéutica como las siguientes: “lex specialis sobre la lex generalis” —la ley especial prevalece o se aplica sobre la ley general— y “lex posterior generalis non derogat legi priori speciali” —la nueva ley general no deroga a la antigua anterior ley especial—^[114].

Lo expuesto precedentemente no es una opinión aislada, sino que, muy por el contrario, lo afirma y reconoce Galdós al comentar el artículo 1709 en la obra dirigida Lorenzetti.

Respecto a este precepto, explicó el autor antes citado, que si bien el artículo 1709 no mantiene el mismo orden de prelación del artículo 963 del Código Civil y Comercial, que en su inciso a) establece primero la aplicación de las normas indisponibles de la legislación especial y luego las indisponibles generales —el precepto citado en primer lugar lo hace en sentido inverso también en su inc. a)—, se debe entender que en ambos casos se aplica primero la ley especial para responsabilidad civil y para los contratos, y  luego las normas generales de cada materia (las generales de la responsabilidad civil y las generales de los contratos), pues esa es la interpretación correcta y armónica que se impone^[115].

 Se debe también tener presente que, el artículo 150 del Código sigue el mismo criterio de dar preferencia a la ley especial y luego al Código Civil y Comercial, tal como lo hacía su antecedente el artículo 146 del Proyecto de 1998.

Sin dejar margen de duda, “establece un orden lógico de prelación de normas aplicables a las personas jurídicas privadas nacionales.

Dada la variedad de personas jurídicas privadas que pueden tener un régimen legal especial, en primer lugar van a ser exigibles las normas imperativas dispuestas en cada ley o, en su defecto, las del mismo carácter previstas en el Código^[116].

3.3. Queda por aclarar, que la transcripción en mismo inciso (“a”) de “normas indisponibles de este Código y de la ley especial” [Sic] o, como debió ser redactado según nuestro anterior razonamiento “normas indisponibles de la ley especial o de este Código”, no significa que se altere o cambie el orden de prelación al que se aludió con anterioridad.

Sucede que la letra “y” cumple la función de conjunción copulativa^[117], o sea, que permite coordinar dos grupos nominales, por lo que de ninguna manera altera la manda final del párrafo inicial del artículo que condiciona el contenido de todos los incisos: “…en el siguiente orden de prelación:…” y, menos aún, denota identidad, igualdad o equivalencias entre las normas imperativas de uno y otro cuerpo legal —general o especial—.

4. Conclusiones en torno a las acciones de responsabilidad

Se concluye entonces, partiendo del principio que da preeminencia a la “lex specialis sobre la lex generalis” que en caso de un específico conflicto normativo se deberán aplicar en primer término los preceptos que contienen la ley especial y, recién luego, los que trae el Código Civil y Comercial, siempre que las normas sean de igual jerarquía.

Desde tal plataforma y, tratándose de normas jurídicas sobre responsabilidad concursal o societaria, se deberá estar a las reglas que en cada caso contiene las leyes 19.550 y 24.522, sea para decidir en el marco de una acción de responsabilidad concursal como en el de una acción de responsabilidad social.

Finalmente, como la normativa general y los presupuestos esenciales que informan esta particular y sensible área del derecho como es la responsabilidad civil se encuentran contenidos solo en el nuevo Código Civil y Comercial, se deberá abrevar en tales preceptos para resolver distintos aspectos de la responsabilidad concursal y social que no tratan las leyes especiales.

Es el caso, por ejemplo, de los factores de atribución de responsabilidad, el daño resarcible, las causas de justificación, la relación de causalidad, las extensiones del resarcimiento, contenido de la indemnización, entre otros aspectos del derecho de daños.

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[1]  Este trabajo reconoce como antecedentes otros que he elaborado sobre este tema desde la aparición del otrora “Anteproyecto de Código Civil y Comercial” del 2012, a saber:  a) ponencias sobre “El concepto de dolo en la acción de responsabilidad concursal del artículo 173 de la ley 24.522 y las nuevas perspectivas que se derivan del Proyecto de Unificación”, presentadas en el LIX Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de Colegios de Abogados de la Pcia. de Bs. As., San Justo, Bs. As. (5 y 6 de junio de 20114); b) ponencia sobre “El dolo en la acción de responsabilidad concursal. Su delimitación de acuerdo a la ley aplicable al caso”, presentada en el   LXIII Encuentro de Institutos de Der. Comercial de Colegios de Abogados de la Pcia. de Bs. As., San Martín,  Bs. As. ( 9 y 10 de junio de 2.016);  c) ponencia sobre “Reglas de prelación entre el Código y la Ley de Concursos en materia de acciones de responsabilidad·, presentada en el  X Congreso Argentino de Derecho Concursal - VIII Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, que tuvo lugar en la Ciudad de Santa Fe (17, 18 y 19 de octubre de 2018) y d)  “Un nuevo panorama para la acción de responsabilidad concursal frente al concepto de dolo que trae el Código Civil y Comercial”, publicado  en la  Revista Estudios de Derecho Empresario” de la Facultad de  Derecho de  la  Universidad Nacional de Córdoba,  Vol. 7, año 2016   (https://revistas.unc.edu.ar/index.php/esdeem).

[2] Dasso, Ariel A. “Los acreedores involuntarios y el nuevo derecho concursal”, en   Manual de concursos, quiebras y otros procesos liquidatorios, Pablo D. Frick (dir.), Buenos Aires, 2015, T. 2, pp. 297-312.   

[3] CSJN, autos “Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/ quiebra s/ incidente de verificación de crédito por L.A.R. y otros.”, 06/11/2018; autos “Institutos Médicos Antártida s/ quiebra s/ inc. de verificación (R.A.F. y L.R.H. de F). 26/03/2019.  

[4] Fassi, Santiago C.  y Gebhardt, Marcelo, Concursos, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1988, p. 302.

[5] Rouillon, Adolfo A. N., Régimen de Concursos y Quiebras – Ley 24.522, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2017, p. 264.

[6] Tonon, Antonio, Derecho Concursal, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1992, T. I, p 29

[7] Ubiría, Fernando A., Derecho de Daños en el Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 2015, pp. 4-15.  El autor expone en las páginas citadas la evolución que se produjo desde un derecho de la responsabilidad, que hacía foco en el agente o sujeto a cuyo cargo se encontraba el deber de responder, hacia un derecho de daños que, desde la perspectiva de la víctima, hace hincapié en el “daño injusto” como eje del sistema (conf. artículos 1717 y 1737 del Código Civil y Comercial.

[8]Dasso, Ariel A., Derecho Concursal Comparado,  Buenos Aires, Ed. Legis, 2009, T. II, p. 932:  Más allá de la cesación de pagos como presupuesto objetivo típico y clásico para la apertura de un concurso o la declaración de quiebra, como lo recuerda el  jurista antes mencionado,    cada vez más —como por ejemplo sucede en el derecho italiano— queda en evidencia que es la crisis “el presupuesto material del procedimiento preventivo que procura, con su anticipación, mayor efectividad al salvataje o salvaguarda de la empresa”. 

[9] Gerbaudo, Germán E., Introducción al derecho concursal, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2018, pp. 84-94.   

[10] El artículo 125 de la ley 24.522, dispone que también quedan comprendidos dentro de esta manda legal “los acreedores condicionales, incluso aquellos cuya acción respecto del fallido queda expedita luego de excusión o cualquier otro acto previo contra el deudor principal”.

[11] Rouillon, A. A. N., op. cit. —ley 24.522—, 2017, p. 91.

[12] Tonon,  A., op. cit., T. I, p. 27.

[13] Richard, Efraín H., Axiología del Derecho Concursal, publicado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, web: www.acader.unc.edu.ar, p. 2, fecha de captura: 21/05/2012.

[14] Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, elaborados por la Comisión redactora creada por el decreto presidencial 191/2011, punto I, Aspectos Valorativos. 

[15] Conf. Ley 26.994 artículo 7° (texto según artículo 1° de la ley 27.077), el Código Civil y Comercial entró en vigencia el 01 de agosto de 2.015.

[16] RAE, Diccionario del Español Jurídico, Santiago Muñoz Machado (dir.), Barcelona, 2016, p. 1463.

[17] Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M., Derecho de Obligaciones – Civiles y Comerciales, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1996, p. 160.  

[18] Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1987, p. 59.

[19] Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Córdoba, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1992, p. 13. 

[20] Alterini, Juan Martín, Funciones de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Ed. Thomson Reuters La Ley, 2017, pp. 59-137. El autor efectúa un análisis interesante  y completo de esta especial temática. 

[21] También lo era la inclusión de la función punitiva que traía el Anteproyecto original presentado por la Comisión designada por el decreto presidencial 197/2011, que en su artículo 1713 establecía: Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva mencionados en el artículo 14, inciso c). Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas.

La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en este artículo. En tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.

[22] Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1987, p.  277. Seguimos al autor en este punto, quien utiliza la expresión imputabilidad (para la autoría moral de un hecho, material) y atribución (“relación puramente legal que, con sentido objetivo liga a una causa a cierto resultado, para imponer una responsabilidad especial con miras a amparar a la víctima de un daño”).

[23] Alterini, A. A., Ameal, O. J. y López Cabana, R. M., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1996, p. 159 y ss.  Allí los autores señalan que este incumplimiento “consiste en la infracción de un deber; su carácter objetivo deriva de que resulta de una observación previa y primaria del acto, ajena a toda consideración de la subjetividad del agente” […].  (ilicitud objetiva contractual —incumplimiento del contrato, art. 1197 Cód. Civ. —  e ilicitud objetiva extracontractual —ilicitud del acto, art. 1066 Cód. Civil).  

[24] Alterini, A. A., Ameal, O. J. y López Cabana, R. M., op. cit., p. 156.  “El distingo entre la responsabilidad contractual y extracontractual tiene origen histórico: en Roma, aquella estaba regida por la Ley de las XII Tablas, y ésta, por la Ley Aquilia”. 

[25]Bustamente Alsina, J, op. cit., p. 27. 

[26] Pothier, Robert J., Tratado de las Obligaciones, Buenos Aires, Ed. Heliasta, 2007, p. 11.  El autor cita como fuentes a “los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos, algunas veces la ley o la simple equidad

[27] Partiendo de admitir  esa diversidad a la que me he referido anteriormente,  se regulan distintos institutos,  como  la prescripción,  para la que se previeron diversos plazos a los efectos de que opere la extinción de la acción atendiendo a las características propias de las situaciones y relaciones jurídicas que se presentan en este campo (artículos 2561 2° párrafo —daños derivados de la responsabilidad civil en  general—,  2561 1° párrafo —daños por agresiones sexuales infringidas a incapaces—,  2562 inc. d —contrato de transporte—  y   2564 incs. a y c —vicios redhibitorios y acción contra el constructor por ruina en obras de larga duración—).

Otro tanto sucedió con la relación causal y extensión del resarcimiento (artículos 1726, 1728 y 1740), disponiéndose como principio, la reparación de las consecuencias inmediatas y mediatas, pero agravándolas en caso de dolo frente al incumplimiento contractual.    También la consideración es distinta para las obligaciones con sujeto plural  (el artículo 828 —en los contratos se debe convenir la solidaridad expresamente—  y el artículo  1751 —en materia aquiliana, si la causa  del daño es una causa única establece la solidaridad, mientras que si las causas son distintas, se dispone la concurrencia—) y en lo que hace a la edad en que se adquiere discernimiento para establecer si el acto es o no voluntario,  supuesto en el que se fijan los 13 años para los actos lícitos —de fuente obligacional— y 10 años para los actos ilícitos —de fuente extracontractual— (artículos  260 y  261).

[28] Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad Civil en el Proyecto de 2012”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Ed. Rubinzal - Culzoni, 2013, p. 451.  

[29] Mosset  Iturraspe, J.,  op. cit., p. 452. Sin embargo, no compartimos la opinión del prestigioso maestro, quien sostiene la necesidad de desplazar el concepto de culpa como fundamento del sistema de responsabilidad o de derecho de daños, como el citado autor  prefiere definirlo.  Si bien no puede ponerse en duda la trascendencia de los factores la objetivos a la hora de atribuir responsabilidad y su necesidad para dar soluciones justas y equitativas a un sinnúmero de situaciones que se presentan a diario; considero que ello no es suficiente para desplazar “el principio de la culpa” en la manera que es propuesto, postura que también es seguida por otros exponentes de la materia. De todos modos, la referencia a ello, es solo conceptual y para situar al lector en la perspectiva desde la cual se elabora este ensayo; pues como es obvio, el tratamiento de un tema tan vasto  excede ampliamente el objetivo del presente.

[30] “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (Comisión creada por Decreto del PEN n°  191/2011), en Anteproyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio, Buenos Aires, Ediciones Códice, 2012, p. 774.

[31] Mosset Iturraspe, J., op. cit., p. 454 y ss.  El autor ha sido crítico de esta solución que, en nuestro parecer se presenta como razonable.

[32] Lorenzetti,  Ricardo L. (dir. y autor),   Galdós, Jorge M. (autor —artículos 1724-1725, entre otros),  Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado,  Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015, T.  VIII, p. 409.

[33] Mosset Iturraspe, J., op. cit., p. 664-665. El autor discrimina entre el dolo indirecto (o directo de segundo grado   —“el autor asume que alcanzar la meta de su acción importa necesariamente la producción de otro resultado, que inclusive puede serle indiferente o no desear”.  P.e.: se coloca un explosivo en un barco para cobrar el seguro. Si bien no se tienen interés en causar la muerte de ningún tripulante, se sabe que ello es inevitable—) y el dolo eventual (al que no llama indirecto, como otros autores), que caracteriza en la forma que ha sido expuesta en este trabajo.  

[34] Alterini, A. A., Ameal, O. J., López Cabana, R. M., op. cit., p. 195.

[35] Bustamante Alsina, J., op. cit.  p. 285.

[36] Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (Comisión creada por Decreto del PEN n° 191/2011), op. cit., p. 775.

[37] Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas preexistentes, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 100.

[38] Ello, sin perjuicio de otros créditos que se pueden continuar devengando, como es el caso de los intereses de créditos con garantía real o laborales (artículo 129, ley 24.522), contratos que no se resuelven   o los contratos de trabajo que siguen vigentes, en ambos casos, durante la continuación de la explotación de la empresa (artículos 144 y 196, ley 24.522), entre otros.

[39] Heredia, Pablo D., Tratado exegético de derecho concursal, Buenos Aires, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, 2002, T. 4, p.1070.

[40] Tonon, A., op. cit., p. 133.

[41] Gebhardt, Marcelo, en Derecho Concursal, de Piero Pajardi, Arnoldo Kleidermacher (cord.), Buenos Aires, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, 2011, T. 3, p. 447.

 [42] Argeri, Saúl, La Quiebra y demás procesos concursales, La Plata, Ed. Platense, 1972, T. 2, p. 337.

[43] Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Concursal, Santa Fe, Rubinzal – Culzoni Editores, 1997, T. II, p. 319. 

[44] Alegría, Héctor, Algunas cuestiones de derecho concursal, Buenos Aires. Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, 1975, p. 105. Si bien esta reflexión el autor la formula respecto a la ley 19.551, es plenamente extensible a la actual ley de Concursos, pues en esa cuestión, la línea del régimen vigente es similar.

[45] Junyent Bas, Francisco y Ferrero, Luis Facundo, Acciones de Responsabilidad en la Quiebra, Buenos Aires, Errerius, 2016, pp. 125-128.

[46] Graziabile, Darío, Sistema Patrimonial Concursal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2018, p. 266.

[47] Nissen, Ricardo A., Ley de Sociedades Comerciales, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2010, T. 3, p. 289.

[48] Borthwick, Sebastián, “Responsabilidad de Terceros”, en Manual de concursos, quiebras y otros procesos liquidatorios, Pablo D. Frick (dir.), Buenos Aires, 2015, T. 2, p. 131.   

[49] Rouillón, A. A. N., op. cit., 2017, p. 305.

[50] Junyent Bas, Francisco   y Molina Sandoval, Carlos A., Ley de Concursos y Quiebras Comentada, Buenos Aires, 2009, T. II, p.332.

[51] Rouillon, Adolfo A. N., Régimen de Concursos y Quiebras, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1997, p. 212.

[52] C.N.Com., Sala A, 22/11/2012, autos “Metalúrgica San Marcos S.A. s/ quiebra p/ v. Fortino, Julio E. y otro”: “No acreditada la conducta “dolosa” por parte de los administradores de la sociedad, no corresponde admitir la acción de responsabilidad prevista por el art. 173 del a LCQ, ello con fundamento en el hecho de ser la “culpa” insuficiente a dichos efectos” (Fuente: Abeledo-Perrot on line, AP/Jur/4508/2012).  También, C.N.Com., Sala A, 30/06/2008, autos “Editorial Revista River S.A. c/ vela, Abel D. y otros”: Para que la acción de responsabilidad de terceros (art. 173 Ver Texto, ley 24522) resulte viable se requiere inequívocamente el dolo como elemento subjetivo insoslayable” (Fuente Abeledo Perrot on line Nº: 1/70045234-3).

[53] Marcos, Fernando J., “La responsabilidad societaria y concursal, frente al derecho de daños y los cambios generados por la unificación”, en Revista Código Civil y Comercial, Buenos Aires, Ed. Thomson Reuters La Ley, Año II, nº 10, noviembre 2016, pp. 189-212:   Para no extenderme en temas vinculados a la responsabilidad societaria y concursal, para aquellos que les resulte de interés, me remito al trabajo antes citado.     

[54] Rivera, J. C., op. cit., T. II, pp. 320-321.

[55] Gagliardo, Mariano, Responsabilidad de los directores de sociedades anónimas, Buenos Aires, Ed. AbeldeoPerrot, 2011, T. II, pp 815 y ss. 

[56] Martorell, Eduardo E., Los directores de las sociedades anónimas, Buenos Aires, Ed. Depalma. 1990, p. 193.

[57] Martorell, Ernesto E. y Tazza, Alejandro, Responsabilidad Comercial y Penal por fraude societario, Santa Fe, Rubinzal - Culzoni Editores2018, p 166.

[58] Junyent Bas, F. y Ferrero, L. F., op. cit., p. 49.

[59] Solo los abogados —pues hasta ahora no he encontrado a ningún lego en materia jurídica que lo comprenda— podemos sostener que un término que designa pluralidad pueda referir a una individualidad.  

[60] RAE, Diccionario de la Lengua Española,  www.rae.es (fecha de captura: abril 2019):  Según una de las  acepciones de la palabra producir.

[61] Ibídem. 

[62] Ibídem.

[63] Rivera, J. C., op. cit., T. II, p. 321-322.

[64] Graziabile, D. J., op. cit., p. 270.

[65] Rivera, J. C., op. cit., T. II, p. 327.

[66] Junyent Bas, F.  y Molina Sandoval, C. A., op. cit., T. II, p.336.

[67] Dasso, Ariel Ángel, El Concurso Preventivo y la Quiebra, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 2000, T. II, p. 800.

[68] C.N.Com., Sala D, 08/06/2010, autos “Dar Vida S.A. s/ Quiebra c/ Fundación Sanidad Ejército Argentino y otro s/ Ordinario”, citado por Daniel R. Vítolo, en La Ley de Concursos y Quiebras y su interpretación en la jurisprudencia, Buenos Aires, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2012, T.  II, p. 225.

[69] Rouillon, A. A. N., (2017), p. 309.

[70]Alterini, A. A., Ameal, O. J., López Cabana, R. M., op. cit., p. 194. 

[71] Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J., Tratado de Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2004, T. I, p. 663.

[72] Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Buenos Aires, Ed. LexisNexis, Abeledo-Perrot, 2005, T. IV-A, p. 8. 

[73] Pothier, R. J., op. cit., p. 68. Allí el autor señaló  que “se llama delito al hecho por el cual una persona, por dolo o malignidad causa perjuicio o daño a otra”.

[74] Bustamante Alsina, J., op. cit., p. 282. 

[75] Alterini, A. A., Ameal, O. J., López Cabana, R. M., op. cit., p. 194-195. Los autores aclaran en relación al artículo 521 del Código Civil —texto según ley 17.711—  los alcances del concepto de inejecución maliciosa.  Sobre el particular, refieren que se trata “de la misma inejecución deliberada, configurativa del dolo en el incumplimiento contractual”. Es que, si se exigiera la intención de dañar al igual que en el delito civil, el incumplimiento intencional, es decir, aquel que es objeto de una decisión meditada y reflexiva, quedará en cuanto a sus efectos y consecuencias, equiparado al incumplimiento culposo, lo que resultaría una asimilación irrazonable e injusta.    

[76] Trigo Represas, F. A. y López Mesa, M. J., op. cit., T. I, p. 669.

[77] Sucede que la acepción del dolo delictual, en mi opinión, no es la única que era aplicable al supuesto legislado por el artículo 173 de la ley concursal. Pasa que hay casos en los que existen obligaciones asumidas por los administradores, representantes o mandatarios al aceptar su cargo, que son impuestas por la ley y/o el estatuto, por lo que resultan preexistentes al eventual incumplimiento, justificando ello la aplicación del dolo obligacional regulado por el artículo 506 del Cód. Civil.

[78] Dasso,  A. A.,  op. cit., T. II, p. 800. El autor señala que “se trata del dolo civil, esto es el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar a las personas o los derechos de otro que conforme el art. 1072 del Cód. Civil se denomina delito”.  En igual sentido Rouillón, A. A. N., en Régimen de Concursos y Quiebras, Bs. As., Ed. Astrea, 1997, p. 211. 

[79] C.N.Com., Sala E, 31/05/2012, autos “Industria Plástica Aizma S.A. c/ Herrera, O. L. y otros s/ ordinario”. C.N.Com., Sala E, 12/04/2012, autos “Neumacheck s/ Quiebra c/ Flores, Luis O.  y otros s/ ordinario” (Acc. De responsabilidad).

[80] Graziabile, D. J., op. cit., p. 273.

[81] Vítolo, Daniel R., La Ley de Concursos y Quiebras y su interpretación en la jurisprudencia, Santa Fe, 2012, T. II, pp. 227 y ss.; Junyent Bas, F. y Ferrero, L. F., op. cit., p. 125 y ss.; Graziabile, D. J., op. cit., p. 273; Rivera, J. C., op. cit., T. II, p. 331 y ss.; Rouillon, A. A. N., op. cit., 2017, pp. 312-313, entre otros.

[82] Gagliardo, Mariano, op. cit., T. III, nº 1602.

[83] Quintana Ferreyra, Francisco y Alberti, Edgardo M., Concursos – Ley 19.551 y modificatorias, Buenos Aires, Ed. Astrea,  1990, T 3,  p. 264:  Los autores al comentar el artículo 168 de la ley 19.551, antecedente del actual artículo  175 de la ley 24.522,  aclaran  en relación a los socios ilimitadamente responsables no mencionados en la norma,  “la acción sería ociosa” pues a estos se les puede extender la quiebra —tal como se mantiene en la vigente ley concursal—,  cuyos efectos “arrojan consecuencias más extensas por vía más sencilla”. Igualmente, sobre este punto, se deben tener aquí presentes los actuales debates en torno a la posibilidad o no de extender la quiebra a los socios ilimitadamente responsables la quiebra de una sociedad de la actual Sección IV de la ley 19.550 (conf. Ley 26.994), posibilidad que entiendo viable.

[84] Rouillon, A. A. N., op. cit., 2017, p. 312. 

[85] Junyent Bas, F. y Ferrero, L. F., op. cit., p.  128.

[86] Graziabile, D. J., op. cit., p. 274.

[87] Gulminelli, Ricardo, Elementos del conflicto societario, Buenos Aires,

[88] Mc Inerny, Patricio, Ley General de Sociedades nº 19550 Comentada, Buenos Aires, Ed. Thomson Reuters La Ley, 2016, pp.  584-585.

[89] Alegría, H., op. cit., nota 131, p. 105, donde el autor formula esta apreciación en relación a los artículos 146 y 167 de la ley 19.551, antecesores directos de los artículos 142 y 174, ambos de la ley 24.522.

[90] Junyent Bas, F. y Molina Sandoval, C.A., op. cit., T. II, 351-353.

[91] Lorenzetti, Ricardo L. (dir. y autor), Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015, T.  I, p. 27. El autor refiere que cuando en el artículo 1° del Código se hace mención “a los casos que este Código rige”, se debe entender que se trata del caso “como un supuesto de hecho de la norma, es decir, que todo sistema de Derecho Privado regula casos, controversias y no meras declaraciones abstractas”. 

[92] El Código también hace lo propio en otros temas: (artículos 963 en materia de contratos, 1082 sobre reparación del daño contractual, 1094 y 1095 —relaciones de consumo— y 1834 títulos valores cartulares.

[93] Lorenzetti, R. L.  op. cit., T.  I, p. 29.

[94] Midón, Mario A. R., Control de convencionalidad, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2016, pp. 14-15.  

[95] Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ed. Ediar, 1997, T. VI, p. 583.  El autor señala que “la reforma ha investido a esa cúspide suprema con una misma y común jerarquía o, en otros términos, que la cúspide integrada por normas de fuente interna y de fuente internacional se unifica en una convergencia, que es la jerarquía compartida en un mismo nivel”.

[96] Borda, Guillermo A, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Buenos Aires, Ed. Perrot, 1955, T. I, p. 189.

[97] Legaz y Lacambra, Luis, Filosofía del Derecho, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1972, p. 559. 

[98] Lorenzetti, Ricardo L. (dir. y autor), op. cit., T. I, p. 35.

[99] Borda, G. A, op. cit., T. I, p. 190. 

[100] Borda, G. A., op. cit., T. I, p.90.

[101] Midón, M. A. R., op. cit., p. 71.  

[102] Rosatti, Horacio, El Código Civil y Comercial desde el Derecho Constitucional, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2016, p. 138.:  El autor sostiene que “el principio de razonabilidad radica en la comprobación social de que la convivencia o el bienestar social pueden requerir la limitación relativa de los derechos de los unos para salvaguardar el derecho de otros y permitir la armonía de todos”.

[103] Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Madrid, Ed. Tecos S.A., 1994, p. 145

[104] Vigo, Rodolfo L., Los principios Jurídicos, Buenos Aires, Ed. Depalma, 2000, p.11.

[105] Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, Madrid, Editorial Trotta, 2011, p. 122: “La concepción del derecho por principios tiene, por cuanto, los pies en la tierra y no la cabeza en las nubes. La tierra es el punto de partida del desarrollo del ordenamiento, pero también el punto al que éste debe retornar. Naturaleza práctica del derecho significa también que el derecho, respetuoso con su función, se preocupa de su idoneidad, para disciplinar efectivamente la realidad conforme al valor que los principios confieren a la misma”.

[106] Calvo Costa, Carlos A. y Sáenz, Luis R. J., Incidencias del Código Civil y Comercial – Obligaciones. Derecho de Daños, A. J. Bueres (dir.), Bs. As., Hammurabi-José Luis Depalma Editor, 2015, n° 2, p.111.

[107] Borda, G. A., op. cit., T. I, p. 59.  Véase también Nissen, Ricardo A., Ley de Sociedades Comerciales, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2010, T. 2, pp. 870-871. 

[108] Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Parte General, Buenos Aires, Ed. Perrot, 1984, T. I, p. 158.  Véase también en similar sentido la opinión Raymundo M. SALVAT, en Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, Buenos Aires, T.E.A., 1951, T I, p. 168.

[109] Barreiro, Marcelo, Ferro, Carolina y otros, “La prelación normativa del artículo 150 del Código Civil y Comercial”, en El Derecho Societario y de la Empresa en el Nuevo Sistema de Derecho Privado, XIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IX Congreso Iberoamericano de Derecho de la Empresa, Mendoza, Ed. Advocatus, 2016, T. 1, pp. 41-50. Los autores tratan detalladamente en esta ponencia la relación entre los conceptos de normas de orden público, imperativas e indisponibles, a tenor de lo que disponen los artículos 150 y 1709, ambos del Código Civil y Comercial de la Nación.

[110] Llambías, J. J., op. cit. T. I, p. 162.

[111] RAE, Nueva Gramática de la Lengua Española. Manual, Buenos Aires, ESPASA, 2010, p. 613:” La conjunción disyuntiva o denota la existencia de dos o más opciones”.  Según el diccionario de la RAE, “expresa  alternancia o disyunción entre dos o más opciones” (www.rae.es , captura 11/10/2016).  

[112] RAE, Diccionario de la Lengua Española, www.rae.es, fecha de captura 11/10/2016: Prelación es definida como “antelación o preferencia con que algo debe ser atendido respecto de otra cosa con la cual se compara”.  A su vez, antelación el diccionario dice que significa “anticipación con que, en orden al tiempo, sucede algo respecto a otra cosa”. Finalmente, preferencia, es “primacía, ventaja o mayoría que alguien o algo tiene sobre otra persona o cosa, ya en el valor, ya en el merecimiento.  Elección de alguien o algo entre varias personas o cosas”.

[113] Barreiro, M. y otros, op. cit., p.50.

[114] Betti, Emilio, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1975, p. 119.

[115] Lorenzetti, Ricardo L. (dir.) y Galdós, Jorge M. (autor), Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015, T.  VIII, pp. 292-3.

[116] Lorenzetti, Ricardo L. (dir.) y Crovi, Daniel (autor), Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015, T.  I, pp. 597-598  

[117] RAE, Nueva Gramática de la Lengua Española. Manual, op. cit., p. 608.