Por: Fernando Javier MARCOS
1. La sanción de la ley 26.994 y, con ella, del
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) que comenzará a regir a
partir del 1° de enero de 2016, presenta importantes desafíos para la comunidad
jurídica en general.
En esta
breve ponencia, pretendo dejar plasmados solo algunos disparadores de futuros análisis, sobre distintos temas que se presentan como
relevantes, en cuanto están
directamente vinculados a la materia propia del Derecho Comercial.
2. Si algo caracteriza a este nuevo cuerpo
normativo, es que en su afán por
unificarlo todo, omitió considerar temas importantes de la materia mercantil , que eran
y que siguen
perteneciendo —a pesar de haber sido desterrados— a este campo del derecho, o sea, al
ámbito de lo comercial y de las
relaciones que le son propias.
No se trata aquí de
discutir en favor o en contra de la
unificación, pues esta es un hecho ya
consumado. Pero se entiende como
necesario, dar debate, sobre la suerte
que, a raíz de la unificación de ambos regímenes legales, corrieron institutos que cimentados
en una rica cultura jurídica, integraron
esta vital y dinámica área del derecho.
Como lo recordaba Malagarriga, “no hay diferencias sustanciales
entre la relación jurídicamercantil y la relación jurídicocivil”[1]. Sin embargo —agrego—,
esto no significa que no existan instituciones típicas del derecho mercantil
que merezcan ser atendidas especialmente, pues sus propios contenidos y características así lo exigen. Es el caso de los comerciantes (o
empresarios, si se quiere, para dar una
noción más acabada y moderna del concepto),
de los agentes auxiliares del comercio,
de la empresa, de la propiedad
industrial, del fondo de comercio, de
onerosidad y la solidaridad en
los contratos celebrados entre empresas,
entre tantos otros.
Sucede que una
cosa es regular de manera uniforme situaciones que lo son y, otra muy distinta, es pretender
tratar a todos los supuestos que
se dan en el campo jurídico como si fuesen
iguales. Concretamente hoy, nos encontramos ante un código que se presenta desarticulado en muchos de sus tramos, que se ha olvidado de la “comercialidad” y de todo lo específico que
de ella se deriva, como ser, la empresa y el empresario que es su titular.
3. Antes de seguir, se
debe aclarar que no se trata aquí de defender a toda costa un área del
derecho solo porque nos resulta
afín, sino de advertir que nuestros legisladores, quienes
aprobaron a las apuradas (como siempre pensé que iba a suceder) una norma de tanta importancia y trascendencia para la sociedad argentina como es el Código Civil y Comercial, pasaron por alto o se olvidaron —vaya uno a saber— de varios
siglos de tradición y desarrollo del derecho mercantil, el cual, allende la unificación, nos enseñó
sobre la importancia de contar con
reglas propias, que
tengan en cuenta las relaciones que se dan entre
los comerciantes profesionales
(empresarios), distintas por sus
alcances y efectos, de las que se
aplican entre estos y los consumidores. Es obvio que, por ejemplo, el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas adquiere una
dimensión diferenciada (véanse
artículos 902 del C. Civ. y 1725
del CCCN).
4. El comerciante, el empresario y la empresa.
A hora bien, hace muchos
años y, en referencia a la
unificación del derecho civil y comercial, Zavala Rodríguez señalaba que
esta “no hará desaparecer al
comerciante. No interesaría,
entonces, si el acto ha sido
realizado por comerciantes o por civiles o si se trata de un acto mixto: la ley
será siempre la misma, pero el concepto subjetivo del comerciante seguirá
imperando, no ya para determinar la extensión del derecho comercial, sino para
determinar la profesión comercial”[2].
Esa clásica noción de
comerciante que aún contiene el artículo 1°, del por ahora vigente Código de
Comercio, de la mano de antecedentes
tales como el Código Civil italiano de 1942, se fue enriqueciendo y dio paso a la noción de empresario,
es decir, aquel sujeto
que en forma profesional, lleva
adelante una actividad económica organizada, de producción e intercambio de
bienes o servicios. Se distinguió así, a
la empresa (como objeto)
y al empresario, este último, como titular (dueño) de aquella,
“con derecho a organizarla, dirigirla y disponer de ella a voluntad y quien
asume los riesgos, generalmente con
propósito de lucro, aunque ello no es esencial”[3].
Y si bien es cierto que la índole de la noción de empresa y de empresario no
es necesariamente comercial[4], ciertamente se debe aceptar, que
casi la totalidad de las
organizaciones empresarias tienen por fin último obtener ganancias (fin de lucro).
Ahora bien, a tal punto la figura de la empresa tiene relevancia, que el mencionado Código Civil Italiano, como código unificado, igualmente receptó la materia comercial, legislando a
partir de quien se transformó en “el eje del sistema: el empresario mercantil
(arts. 2082 y 2195)”[5].
En esa línea y, más cerca de
nuestro País, se encuentra el Código Civil de Brasil[6], corpus
legal que posee un libro dedicado al “Derecho de la Empresa” (Parte Especial, Libro II) y que en su
artículo 966 define al empresario como “quien ejerce profesionalmente actividad
económica organizada para la producción o circulación de bienes o servicios”[7].
La naturaleza mercantil del
empresario y de la empresa regulada en
el código del vecino país, se puede
apreciar en su artículo 967,
norma que establece la
obligatoriedad de la inscripción del empresario en el Registro Público
de Empresas Mercantiles antes del inicio de sus actividades[8].
En resumen, la empresa como tal,
si bien es mencionada en algunos
artículos del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (por ejemplo:
artículos 1093 —relaciones de consumo—,
artículos 2333 —indivisión forzosa—, 2377 —partición—), no es regulada en forma expresa por la reforma, lo que no encuentra justificativo alguno, especialmente
cuando se contaba con un rico debate en la doctrina nacional e
internacional sobre este tema.
Insisto en esto, porque hace décadas,
más precisamente en 1947, Garrigues
ya se refería a la empresa, como
“el tema central del Derecho Mercantil moderno”[9]. Sin embargo,
por estas partes del globo, esta recomendación parece que pasó de largo.
Como se puede ver, el “nuevo
código” atrasa casi un siglo, o más, si
tenemos en cuenta el contenido del
inciso 5 del artículo 8 del Código de Comercio aún vigente.
Reitero, no se define, ni se caracteriza a la empresa y, ninguna
pista se da sobre ella en el Código. Es
más, hasta se hace uso del concepto
de forma confusa, como cuando en el artículo 320
del CCCN, que se ocupa de los
sujetos obligados a llevar contabilidad,
se mencionan a “… todas las personas jurídicas privadas y
quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o
establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios…”.
Hago hincapié en la falta de
precisión terminológica, porque una empresa, básicamente es “una actividad
económica organizada”[10], por lo que no se
comprende la disyunción “o” contenida en
el artículo que fue anteriormente citado,
que da a entender una diferenciación entre ambos conceptos. Insisto en esto, porque sin desconocer lo ardua que es la
discusión en torno al concepto de empresa, el cual hizo decir a Le Pera, que “la idea de conceptualizar o definir a la
empresa era una tarea condenada al
fracaso, porque no hay tal noción absoluta
por captar”[11]; existen ciertos acuerdos entre los
especialistas sobre estos tópicos que la identifican. Por lo pronto, “es una
actividad: a) económica; b) profesional;
c) organizada: d) destinada a la producción o al cambio de bienes o de servicios”[12].
Anaya destacaba que “toda referencia jurídica a la
empresa requiere necesariamente, por consiguiente: a) un empresario; b) una actividad
productiva; c) un resultado en bienes o servicios; d) un
destino de mercado. El soporte instrumental estará constituido por la
organización de los factores productivos”[13].
De esta forma, se puede
apreciar, que nada impedía al legislador
intentar una regulación básica de esta figura,
especialmente en una época donde se plantea la complejidad y la trascendencia de la organización
empresarial en distintos ámbitos de discusión
(jurídico, económico, tributario, ambiental, social). Sin dudas,
otra oportunidad interesante que
se perdió.
Como
lo destacó Alegría, “la empresa ocupa
hoy un lugar central en el desarrollo de las distintas comunidades, del Estado
y de los estamentos de la sociedad. Desde ese punto de vista ya no puede verse
sólo como una emanación de la personalidad de un individuo (empresario) sino
que también es el centro de generación, de potenciación y, en alguna
proporción, de medios para el desarrollo individual y colectivo. Hemos
comprendido hoy —pues— que la empresa no es sólo una propiedad o una fuente de
renta. Es asimismo un centro de optimización de recursos, una fuente de riqueza
social y un eslabón imprescindible en la cadena de los valores plurales de la
sociedad en su conjunto y de los grupos e individuos que la componen. Por eso y
con razón se habla de la dimensión social, ética y económica de la empresa”[14].
Evidentemente, todo esto pasó desapercibido en la reforma.
Era
un momento ideal para dar un marco jurídico apropiado a la gran empresa y, en
particular, al sector “pyme” (micro, pequeña y mediana empresa) que representa el 80 % (aproximadamente) de
las empresas en nuestro País; sentando las bases de un moderno derecho
empresarial que permita la adecuación de las distintas normas mercantiles, como
por ejemplo, la Ley de Sociedades y la
Ley de Concursos.
Se evitaría de esta manera,
dejar en manos de la Administración, establecer con resoluciones más o menos acertadas, más o menos
caprichosas o interesadas, qué es
una pyme, tal como sucede hoy.
5. Otras cuestiones.
También se puede apreciar en la materia que nos ocupa, cierta falta de
precisión y claridad en el texto de este nuevo cuerpo legal.
El concepto de lo “comercial” es objeto de un reduccionismo innecesario: Se
lo utiliza en diversos casos, como
sinónimo de operaciones de intercambio
(operaciones de compra y venta, p.e.), cuando hasta ahora, todas las
actividades mencionadas en esa norma representaban actividades comerciales (en
general), a la luz del viejo Código.
En este sentido, el citado
artículo 320 del CCCN hace
referencia a “empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios”.
También en el artículo 470
del CCCN (que reemplaza al actual 1277 del C. Civ.), se hace referencia a “… d)
los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios”, que para ser enajenados o gravados requerirán
el asentimiento conyugal.
La figura del comerciante (en sentido amplio y
conceptual, o sea, como profesional de
la actividad mercantil —como lo trata el
artículo 1° del Cód. de Com. —), lisa y
llanamente es eliminado.
Se cita al “empresario”, sin definirlo,
mencionándoselo por ejemplo, cuando
se regula el contrato de agencia
(artículos 1479-1501) y concesión (artículos 1502-1511).
Entre otras, se presenta de
manera poco clara el término “empresarial y comercial” (artículo 2073
—conjuntos inmobiliarios—), además de referirse
allí a “parque industrial y
empresarial”, como si las “industrias”
no fueran a su vez “empresas”.
Otro tanto sucede cuando se
hace referencia a “establecimiento
comercial” y a “empresa”, conceptos que se confunden. También se
los asimila, a pesar que establecimiento comercial es sinónimo de fondo de comercio[15], de acuerdo a lo que
establece la ley 11.867. Ello, sin
olvidar el concepto que de aquel da el
artículo 5 de la ley 20.744, que considera al establecimiento como “unidad técnica o unidad de ejecución
destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más
explotaciones”.
Vale resaltar que el debate
en relación a los alcances, similitudes y diferencias que pueden o no presentar estos conceptos no
son nuevos y, por ello, es que esperábamos que se tuviera algo más de cuidado[16].
Un último dato a tener
presente, es que la ley 11.867 de Fondo de Comercio solo contempla la transmisión de un
establecimiento comercial o industrial,
“hecho que por sí excluye de sus disposiciones la actividad civil” y todos los casos de “transferencia por cualquier título de los establecimientos por los que dicha actividad
se canalice”[17].
Frente a esta particular
situación, la ausencia de normas que establezcan parámetros
para diferenciar lo comercial de lo
civil (cuando ello tenga relevancia),
seguramente traerá también problemas de
interpretación sobre la aplicación de la
citada ley. Recordemos que el código recientemente sancionado, no cuenta con
normas tales como los artículos 1, 2, 3,
4, 5, 6, 7 y 8 del Código de Comercio.
En definitiva, qué corresponde a la materia comercial y qué no,
va a depender básicamente de la discrecionalidad judicial, tema este que va a
traer dolores de cabeza en jurisdicción de la Capital Federal, por la
existencia de fueros diferenciados.
En conclusión, imprecisiones terminológicas,
desarmonías, y problemas
semánticos, pueden encontrarse a lo
largo del texto.
6.
Algunas consideraciones sobre la Ley General de Sociedades.
Antes de concluir, solo
algunas reflexiones sobre algunas de las
modificaciones propuestas.
Cuando la abrumadora mayoría de las sociedades son de naturaleza
comercial, porque su objeto es comercial (en sentido amplio, o sea, comprensivo
de toda actividad económica que persiga fin de lucro), ¿tenía sentido eliminar la comercialidad por el tipo, tal
como sucede ahora con la reforma del artículo 1° de la ley 19.550? Creo que no, pero el tiempo lo dirá.
Hago notar que esta importante modificación, significa
que en adelante, el carácter
comercial de aquella, va a estar determinado por el “objeto social”. Curiosamente, vamos a tener que acudir a las
reglas que contenía el derogado artículo 298 del Código de Comercio Acevedo-Vélez, entre otras, para establecer si una sociedad es o no
comercial.
Me pregunto, si al unificar el régimen de sociedades, fue razonable establecer como principio la
responsabilidad simplemente mancomunada
en la sociedad irregular,
premiando a los socios que optan
por este camino y desprotegiendo a los
terceros, cuando estos últimos merecen la especial tutela del régimen legal
societario. La respuesta es negativa.
¿Por qué se favoreció la informalidad (véanse los nuevos textos de los
artículos 21 a 26 de la, ahora, Ley General de Sociedades) y se colocó en una posición más vulnerable no solo a dichos terceros, sino también, a quienes contraten con la
sociedad irregular?, tampoco queda claro.
Tampoco se menciona más en
el artículo 21 de la LS (nuevo) a la sociedad de hecho, que representa una realidad insoslayable de
nuestra actividad económica, aunque una interpretación generosa podría sostener
que están incluidas en la nueva redacción.
Se insistió en la mal
denominada —a mi entender— “sociedad unipersonal”, concepto que representa en sí mismo una
contradicción semántica inconcebible a esta altura de los tiempos y de los
debates que se han dado en torno a ello,
básicamente porque se trata de regular al empresario individual con
responsabilidad limitada.
Pero en lugar de ocuparse
del tema, se acude a una solución que
solo generará mayor inseguridad jurídica. Es que se hace una genérica remisión a las reglas sobre sociedades anónimas,
pensadas para la pluralidad de socios y
con una normativa propuesta por el legislador societario para una de
mayor complejidad en su composición, integración y operatividad (véase la exposición de motivos de la ley
19550).
Pregunto: como las SAU
quedan sometida a fiscalización estatal permanente (se incorpora un inciso 7mo. al artículo 299 de la L.S.), ¿van a tener que contar con sindicatura
colegiada? (conf. artículo 284 L.C.). Algo esencialmente ilógico si se piensa
en un “empresario unipersonal” o pyme al que se dijo que básicamente estaba
orientada la figura (según el discurso de promulgación de la Presidenta).
7. Estas
y otras tantas, contradicciones e
imprecisiones, como sus aciertos,
ocuparán la atención de los estudiosos del derecho en los próximos
tiempos.
En cuanto a los temas que brevemente he presentado para
el debate y, para concluir, se puede
afirmar que la unificación que produjo
el nuevo Código, ha omitido el tratamiento de instituciones
típicamente comerciales, cuya
incorporación al derecho positivo
era necesaria. Asimismo, ha
generado, modificaciones que significan
un retroceso en materia legal, pues se
aplican reglas propias de las relaciones civiles a negocios jurídicos de naturaleza mercantil, apartándose de criterios jurídicos
clásicos.
De todos modos, será el
tiempo y la aplicación de este Código en la vida cotidiana, lo que va a brindar
las reales y principales respuestas a nuestros interrogantes.
***
[1]
MALAGARRIGA, Carlos C., Tratado Elemental
de Derecho Comercial, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1951, T.
I, p. 39.
[2]
ZAVALA RODRÍGUEZ, Carlos A., Código de Comercio, Comentado, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1964, T. I,
p. 11.
[3]
FERNÁNDEZ, Raymundo L. y GÓMEZ LEO, Osvaldo R., Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1993, T. I, p.
267.
[4]
Véase, por ejemplo, el artículo 5 de la ley 20.744, que admite bajo el rótulo
de “empresa” a aquella con fines económicos o benéficos, ocupando el
empresario, el rol de dirección de esa
organización.
[5]
ROUILLON, Adolfo A. N., Código de Comercio, Comentado y Anotado, Buenos Aires,
Ed. La Ley, 2005, T. I, p. 15.
[6]
ROUILLÓN, A. N., Ibíd., p. 15.
[7]
Código Civil de Brasil: Art. 966. Considera-se empresário quem exerce
profissionalmente atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão
intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão
constituir elemento de empresa.
[8]
Código Civil de Brasil: Art. 967. É obrigatória
a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da
respectiva sede, antes do início de sua atividade.
[9]
GARRIGUES, Joaquín, Tratado de Derecho Mercantil,
Madrid, Revista de Derecho Mercantil, 1947, T. I, V. 1, p.210).
[10] FERRARA, Francisco, Teoría Jurídica de la
Hacienda Mercantil, Madrid, Ed. Revista
de Derecho Privado, 1950, p. 94.
[11] LE
PERA, Sergio, Cuestiones de Derecho
Comercial Moderno, Buenos Aires, Ed.
Astrea. 1974, p. 77.
[12]
FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho
Comercial Argentino, Buenos Aires,
Ed. Zavalía, 1997, T. 1, p. 183.
[13]
ANAYA, Jaime L., “El Mito de la Empresa
Inmortal”, en El Derecho, T. 127, p.
426.
[14] ALEGRÍA, H., Reglas y Principios del Derecho Comercial,
Buenos Aires, Editorial la Ley, 2008, p. 209.
[15]
ZUNINO, Jorge O., Fondo de Comercio,
Buenos Aires, Ed. Astrea, 1990, p. 40.
[16]
SATANOWSKY, Marcos, Tratado de Derecho
Comercial, Buenos Aires, Tipográfica
Editora Argentina S.A., 1957, t. 3, pp.
22-24.
[17]
ZUNINO, Jorge O., Fondo de Comercio, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1990, p. 93.
