A new aspect of bankruptcy liability action
regarding the concept of fraud that
appears in the Civil and Commercial Code
Por: Fernando Javier MARCOS[1]
(Publicado en
la revista “Estudios de Derecho Empresario”
de la Facultad
de Derecho de la
Universidad Nacional de Córdoba,
Resumen:
Los cambios que se han operado en el sistema
legal de derecho de daños con la sanción del Código Civil y Comercial de la
Nación, especialmente en materia de
criterios o factores de atribución de responsabilidad, han provocado la
expansión del campo de aplicación del
dolo, por comprender el nuevo
texto legal, al dolo directo
(daño producido de manera intencional) y
al dolo indirecto o eventual (daño producido con manifiesta indiferencia por
los intereses ajenos).
A
partir de ello, la denominada acción de
responsabilidad concursal se revitaliza,
pues el actual y omnicomprensivo concepto de dolo, único factor de imputabilidad admitido por el
artículo 173 de la ley 24.522, permitirá
abarcar y, por lo tanto, extender la responsabilidad de aquellos que agravaron
la situación patrimonial del fallido o que provocaron su insolvencia, por conductas que antes
no quedaban alcanzadas, particularmente porque el consenso mayoritario
en la doctrina y la jurisprudencia se inclinaban por la figura del antes
llamado dolo delictual regulado por el artículo 1072 del Código Civil, en lugar
del dolo obligacional.
Esta importante modificación, permite al operador jurídico considerar la conducta dolosa desde una perspectiva distinta de aquella que
rigió hasta la sanción del Código Unificado, cuyas normas extienden sus efectos a los
sistemas cerrados como es el caso de la responsabilidad societaria y
concursal, fundamentalmente en todo
aquello vinculado a los presupuestos o
requisitos que se deben acreditarse para
activar el deber de responder y a los
principios generales que regulan la
responsabilidad civil, en la medida que la ley especial no contenga
normas indisponibles o inderogables que disponga lo contrario.
Palabras claves: dolo,
responsabilidad, quiebra, acción, insolvencia, daños, administradores.
Abstract:
The changes carried on
in the legal system of the right for damages together with the
enactment of the Civil and Commercial Code of the Nation, especially regarding
the criteria of attribution of
responsibility, have led to the expansion of the scope of fraud, since the new legal text includes the
direct fraud (intentional damage) and the indirect or eventual fraud (damage
disregarding the interests of others)
Therefore, the so-called bankruptcy liability action has been
renewed , since the current and widely
comprehensive concept of fraud, unique
factor of accusation supported by Article 173 of Law 24,522, will allow to
comprehend and, therefore, to extend the responsibility of those who have
aggrieved the financial situation of the
insolvent or have caused their insolvency,
for conducts that were not
previously ruled , particularly because
the general consensus on the doctrine
and jurisprudence was in favor of the previously called criminal offence (or
fraud), which was regulated by Article 1072 of the Civil Code, instead of
obligatory fraud.
This important change allows the legal operator to
consider misconduct from a different perspective from that one which was in
force until the enactment of the Unified Code, whose rules extend their effects to closed systems, as it is the case of corporate and bankruptcy
liability, mainly in all that is
related to the budgets or requirements
that must be credited to activate the duty to respond and the
general principles that regulate
civil liability, as long as the special law does not contain unavailable or
non-annullable rules specifying otherwise.
Key words: fraud, liability, bankruptcy, action,
insolvency, damages, administrators.
***
I. Introducción. El planteo del problema a partir de la vigencia del
Código Civil y Comercial
El objetivo que se propone este breve trabajo,
es reflexionar y trazar algunas
líneas conceptuales, que permitan comprender
cómo los importantes cambios que trae
el Código Civil y Comercial de la Nación que nos rige (ley 26.994) en materia de
“derecho de daños” (responsabilidad civil), impactan en un tema tan particular y propio
del derecho concursal como es la acción
de responsabilidad regulada por el artículo
173 de la Ley 24.522[2],
norma que únicamente admite o reconoce al dolo como factor o criterio de imputación para obtener la
reparación de los perjuicios causados por los sujetos pasivos que la ley se
encarga de individualizar (representantes, administradores, gestores,
mandatarios y terceros).
A su
vez, como este nuevo marco normativo da como
resultado inmediato e insorteable la coexistencia temporal de dos regímenes
legales que tendrán aplicación, según sea caso, a los hechos originados antes o
después de la entrada en vigencia del Código[3], entender las diferencias y,
principalmente, los límites que ahora se han extendido en lo que respecta a la
imputabilidad a raíz de la dimensión
que el dolo ha adquirido luego de la
unificación, nos obligará, aunque sea
brevemente, a dar algunas pinceladas necesarias para recordar
lo que sucedía antes de la reforma, para
señalar después, cual es el criterio a seguir
en cuanto a la aplicación de la
ley en el tiempo, teniendo en cuenta para ello, cuando tuvieron lugar los
hechos dañosos que agravaron la situación patrimonial de la fallida o que
determinaron o colaboraron para su insolvencia.
Desde esta perspectiva, me propongo analizar el
marco normativo aplicable a la acción de
responsabilidad concursal, como
consecuencia de reforma impuesta por el nuevo Código a la teoría general del
derecho de daños y, dentro de esta, al concepto de dolo, por ser solo este último el posibilita generar
una imputación válida para activar la responsabilidad del agente generador del
daño injusto. Ello, no sin antes recorrer, al menos en forma esquemática, los antecedentes de los diversos contenidos e
institutos vinculados a los campos
jurídicos que serán motivo consideración en
este estudio.
Como se verá más adelante, se ha dado un giro importante en materia de daños, pues ahora el nuevo escenario se apoya en paradigmas que amplían el deber de responder que pesa
sobre todo agente generador de un perjuicio,
no solo porque da una nueva dirección al concepto de dolo, sino también,
porque sin desplazar el rol de la
culpa, otorga a los factores
objetivos de atribución un peso preponderante y definitivamente protagónico,
sustentando el sistema en cuatro
principios: la buena fe, el
deber jurídico de no dañar, la prevención del daño y la función resarcitoria
que viene acompañada del principio de la reparación plena.
Lo expuesto en este esquema preliminar que he
presentado, muestra como a pesar de no haber recibido directas modificaciones
en las normas que lo reglamentan, el
derecho concursal inevitablemente se ha visto alcanzado por el contenido del
Código, especialmente en todo lo vinculado al derecho de las personas y al derecho
patrimonial, sector este último, al que se encuentran íntimamente asociado las reglas sobre la responsabilidad civil.
II. Las normas sobre derecho de daños
que contiene el Código Civil y
Comercial y su impacto en los sistemas cerrados
1. Un primer aspecto a determinar, es la aplicabilidad del régimen del derecho de
responsabilidad civil o del derecho de daños[4] —según se lo quiera designar— que contiene el Código Civil y Comercial de
la Nación a los “sistemas legales
cerrados” que son terreno propio de las leyes especiales, como es el caso de la Ley de General de
Sociedades y, principalmente —por el tema que motiva esta cavilaciones—, la Ley
de Concursos y Quiebras, entre otros
supuestos.
Para responder esta hipótesis, no se puede perder de vista inicialmente, que
las normas que informan esta particular y sensible área del derecho, se
encuentra regulada en todo lo que se
vincula a sus elementos esenciales y principios que la gobiernan en el
nuevo Código, de la misma manera que sucedía con anteriormente con el Código de
Vélez.
Me refiero a elementos sustanciales de esta
temática, como son la antijuridicidad (al margen de la discusión existente
sobre su vigencia y utilidad a tenor de las normas que vienen con la
unificación), los factores de atribución de responsabilidad, el daño resarcible, las causas de justificación, la relación de causalidad, las extensión del
resarcimiento, el régimen resarcitorio o
de reparación, la acción civil y
penal, la responsabilidad directa del
autor del hecho dañoso, la responsabilidad por el hecho de terceros, entre otros tópicos propios del campo de los daños y
perjuicios.
Pero esta
descripción, más allá de exhibir la importancia que revisten los temas
que considera el Código, muy por el
contrario, no quiere significar que este cuerpo
legal tenga pretensiones de
autosuficiencia. De esclarecer esto se
ocupó la propia Comisión Redactora, cuando en los fundamentos del Anteproyecto señaló que
“el vínculo del Código con otros microsistemas normativos
autosuficientes es respetuoso. Es decir, se ha tratado de no modificar otras
leyes, excepto que ello fuera absolutamente necesario”[5].
Singular prueba de ello, es la incorporación
de normas expresas que persiguen como
objetivo compatibilizar las disposiciones del nuevo ordenamiento con aquellas contenidas en las leyes
especiales. Es el caso de los artículos
150 (leyes aplicables a las personas
jurídicas privadas), 963 (prelación
normativa en materia de contratos), 1082 (reparación del daño contractual),
1094 (interpretación y prelación
normativa contractual), 1095 (contratos de consumo), 1804 (títulos valores cartulares) y 1709 sobre responsabilidad civil.
La citada en último término, “consagra un sistema de prelación normativa”[6], al
determinar que en caso de concurrencia de disposiciones del Código y de alguna
ley especial relativa a la responsabilidad civil, son aplicables, en el
siguiente orden: a) las normas
indisponibles del CCyCo. y de la ley especial; b) la autonomía de la voluntad; c) las normas
supletorias de la ley especial y d) las
normas supletorias del Código.
En torno a este precepto, se ha señalado que
si bien no mantiene el mismo orden del artículo 963 del CCyCo., que en su inciso “a” establece que
primero se aplican las normas indisponibles de la legislación especial y luego
las indisponibles generales —algo que hace en sentido inverso el artículo 1709
en similar inciso—, se debe entender que en ambos casos se aplica primero
la ley especial para responsabilidad civil y para los contratos, y luego las normas generales de cada materia
(las generales de la responsabilidad civil y las generales de los contratos),
pues esa es la interpretación correcta y armónica que se impone[7]. A su vez, aquello que razonablemente corresponde entender, es que la norma
especial prima sobre la general,
criterio que por otra parte, es el que se refleja no solo en el artículo 963
citado, sino también, en los artículos
150 y 1804, todos del Código Civil y
Comercial.
Por lo demás,
no se debe perder de vista que
“la referencia que formula el
Código a las leyes especiales es aplicable para el supuesto de colisión entre
normas del Código y normas de una ley especial, ya sea que se trate de normas indisponibles o
normas supletorias: siempre prevalece en un caso o en otro las normas de la ley
especial que corresponda a la misma categoría”[8].
En definitiva, lo que deja entrever todo esto,
es que una adecuada interpretación del
esquema legal lleva a concluir que no
existen de manera alguna una responsabilidad de los administradores societarios
o una responsabilidad concursal con
normas específicas que excluye a las reglas generales que contiene el código,
sino que entre éste último y aquellas se da una clara integración de normas que deben ser
interpretadas por el operador jurídico
en base
a las disposiciones que exhibe el
artículo 1709 del Código y, fundamentalmente, con la mirada renovadora que
viene de la mano de los artículos 1° y
2° de dicho cuerpo legal, que
hacen especial foco en la persona humana
y en su tutela efectiva.
2. Otro dato a tener en cuenta, es que la circunstancia de haber unificado el
régimen de responsabilidad civil y comercial, no quiere decir que desaparecen de la escena las distintas fuentes que dan lugar al nacimiento de
obligaciones. Lo que ha sucedido, en sintonía con la doctrina especializada,
fue dejar de lado el criterio del Código
Civil que trataba por separado y, a
esta altura, sin demasiado sentido, la responsabilidad contractual y extracontractual, aunque de
ninguna manera ello importa desconocer
su real existencia en la vida cotidiana y,
por sobre todo, en el mercado, ámbito donde se desarrolla la actividad
mercantil.
De la misma forma que lo hizo el Proyecto de
1998, se adoptó la tesis de “la
unidad del fenómeno de la ilicitud, lo cual no implica la
homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten”, tal como fue
destacado por la Comisión redactora en los fundamentos que acompañaron el
Anteproyecto.
Se advierten esta parcial diversidad, por
ejemplo, en institutos como la prescripción
(artículos 2561 2° párrafo —daños derivados de la responsabilidad civil en general—,
2561 1° párrafo —daños por agresiones sexuales infringidas a incapaces—, 2562 inc. d —contrato de transporte— y
2564 incs. a y c —vicios redhibitorios y acción contra el constructor
por ruina en obras de larga duración—),
con la extensión del resarcimiento (artículos 1726, 1728 y 1740) y con
la obligación emergente en el caso de sujeto plural (artículo 828 —en los contratos se debe
convenir la solidaridad expresamente—
y 1751 —en materia aquiliana, si
la causa del daño es una causa única
establece la solidaridad, mientras
que si las causas son distintas, se dispone la concurrencia—)[9].
Corolario de lo expresado, es que las normas del Código Civil y
Comercial relativas a derecho de daños, resultan de aplicación necesaria a todos los sistemas cerrados, con las aclaraciones y alcances que fueron
expresadas con anterioridad.
III. Síntesis del nuevo esquema legal del derecho de daños y
la dimensión del dolo en el Código Civil
y Comercial. El nuevo concepto de dolo
1. Comenzaré por señalar que, entre otras,
resultan especialmente relevantes para el tema bajo estudio las disposiciones
contenidas en los artículos 1710,1716, 1717, 1721, 1724y 1725 del CCyCo., a las
que me referiré brevemente a continuación.
El primero de ellos, establece el deber de prevención, que se integra a la
función resarcitoria propia del sistema y que persigue esencialmente evitar el
daño injustificado —injusto—[10], o adoptar las medidas necesarias para que el
daño no se produzca o para disminuir su
magnitud y, por último, no agravar el
que ya se ha producido (véase artículo 1710 CCyCo.).
Luego, se tratan sistemáticamente los
presupuestos de la responsabilidad civil, a saber: la antijuridicidad, los factores
o criterios de atribución de responsabilidad —imputabilidad/atribución[11]—, el
daño (injustificado) y la relación de causalidad adecuada.
Así, en el artículo 1716 del CCyCo. se
consagra en un texto expreso, el deber de reparar el daño es causado por la transgresión del deber jurídico de no
dañar (neminen laedere) o por el
incumplimiento de la obligación, cuando se trate de obligaciones de fuente
extracontractual o contractual, respectivamente. En cuanto a esta clásica
división que, con la unificación del
sistema de reparación de daños parece haberse desdibujado, destaco que no ha
perdido actualidad en absoluto, a tal
punto que para establecer este primer
eslabón —el incumplimiento objetivo o material—[12] se debe determinar antes la
índole de la obligación.
De este modo, si la fuente es extracontractual se estará ante la
violación del deber de no dañar a otro, mientras que si la fuente es contractual u otra obligación
preexistente, será su incumplimiento lo relevante, activándose en ambos
casos, el deber de resarcir el daño
antijurídico, o sea, aquel que no se encuentra justificado (artículos 1716 y
1717 del CCyCo.).
2. Otra
norma que reviste importancia, es la
que contiene el artículo 1717 del CCyCo. que fue referida en el párrafo precedente. Allí se
expresa que “cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es
antijurídica”, superando conceptualmente el texto del actual artículo1.066 del
Código de Vélez; lo que permite concluir
que “todo daño o perjuicio implica, al menos como regla, un comportamiento
contrario a derecho, una antijuridicidad”[13]. Esto significa que la ilicitud se deriva
directamente de la provocación del daño mismo, cuando este es injusto (no
justificado).
Asimismo, “el acento en orden a la imputación
aparece ahora puesto en la autoría y no en la culpabilidad. El causante del
perjuicio es como regla el responsable de indemnizar a la víctima”[14], lo
que no excluye la necesidad de demostrar la imputabilidad del pretenso
responsable, sea a partir de la invocación de factor de atribución de
responsabilidad subjetivo (culpa o
dolo) y objetivo (cosas actividades
riesgosas o peligrosas, la obligación de seguridad, la equidad, obligaciones de
resultado —artículo 1723 CCyCo.—).
3. El artículo 1721 del CCyCo. se estatuye que
“la atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o
subjetivos. En ausencia normativa, el factor de atribución es la culpa”.
Se debe destacar que el Código no establece
una “jerarquía ordenada legalmente” entre ambos factores (subjetivos y
objetivos), lo que no significa “ignorar la práctica jurisprudencial, que
revela que la mayoría de los casos tiene relación con factores objetivos”, siendo esta la razón por la que fueron
regulados en primer lugar[15].
Pero más allá de ello, se mantiene acertadamente la vigencia residual y
subsidiaria del principio de la culpa como
factor de atribución para las situaciones no regladas especialmente[16].
4. En cuanto al tratamiento que se da al
dolo, tema central de este trabajo, en
su artículo 1724 in fine, se dice que
aquel “se configura por la producción de
un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos”.
Como se
puede ver, la definición que viene de la
mano del nuevo Código prescinde de toda referencia a la intención de dañar y a la
inejecución maliciosa e incorpora
bajo este factor subjetivo a la “manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos”, lo que significa el reconocimiento del dolo eventual o indirecto[17] en
materia de responsabilidad civil, el
cual se configura “cuando el sujeto no tiene la voluntad concreta de dañar,
pero no descarta que se pueda producir daño y, a pesar de ello, continúa
adelante”[18], o cuando “desdeña el daño que puede causar”[19].
Este cambio no es para nada menor, porque en
el sistema propuesto por Vélez, el dolo
que regulaban los artículos 506 y 1072, ambos del Código Civil, era el llamado dolo directo.
Pero ahora, el dolo eventual también se agrega a menú de factores subjetivos como
una especie más del dolo, lo que
posibilita ampliar con la imputabilidad de los sujetos responsables.
Esta nueva dimensión de la imputabilidad que
se incorporó a nuestro derecho positivo en forma explícita y la eliminación
del requisito de la “intención de dañar”
(artículo 1072 del Código de Vélez) que tantas complicaciones trajo a la hora
de tener por acreditado el dolo, porque obligaba al operador jurídico y al juez
a tener que introducirse en un ámbito índole esencialmente psicológica que opera
en la faz interna del autor del hecho,
representa un cambio por demás sustancial que tutela de manera más
eficiente a la víctima del daño injusto.
Pero
además, adquiere mayor relevancia, porque permite juzgar en su justo término (como dolosas) a muchas
conductas que hoy eluden esa calificación a raíz de la caracterización legal
que se realizaba en los artículos que venimos comentando del Código de Vélez.
En definitiva, nos encontramos ante una legislación más protectoria de las
personas dañadas ilegítimamente.
Al respecto, fue la propia Comisión redactora
quien expresó sobre este tema, que “el dolo se configura por la producción de
un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos. Comprende “el incumplimiento intencional” (dolo obligacional),
suprimiendo el requisito concurrente de la mala fe previsto en el Proyecto de
1998 que se refiere más bien al dolo calificado. Se reemplaza el
“incumplimiento deliberado”, también previsto en el Proyecto de 1998, por el de
“incumplimiento intencional” del Proyecto de 1992, receptando las observaciones
de la doctrina y se añade la locución “manifiesta indiferencia” porque de este
modo se incluye al dolo eventual”[20],
cuyo empleo en materia civil y comercial
tiene mayores posibilidades que en el área del derecho represivo, limitado por
el contenido del tipo penal específico que se legisle para cada delito
criminal.
5. Por último y para cerrar el comentario sobre
la reforma, se explicita en el texto del artículo 1726 del CCyCo. la necesidad
de que exista “un nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño”,
que si bien no modifica el régimen actual en cuanto al criterio seguido sobre
este punto por la doctrina y la jurisprudencia nacional, sí denota una
innovación, al darle un reconocimiento
expreso en el texto de la norma a la
teoría de la causalidad adecuada.
Sobre los demás presupuestos exigibles para
alcanzar el resarcimiento de los perjuicios, resta hacer mención al tratamiento
que del “daño resarcible” hace el artículo 1737 del CCyCo., disposición que lo
define, como la lesión a “un derecho o un interés reprobado por el ordenamiento
jurídico, que tenga por objeto, el patrimonio, o un derecho de incidencia
colectiva”. Este, adquiere relevancia jurídica para generar responsabilidad
civil cuando es injustificado —injusto—
(artículo 1717 CCyCo.), pues el daño que se deriva, por ejemplo, del
cumplimiento de un deber legal, del
ejercicio regular de un derecho, de la legítima defensa o de un estado de
necesidad, la asunción de riesgos o del consentimiento del damnificado (artículos 10, 1718, 1719 y 1720,
todos del CCyCo.), por estar —en principio— justificado, no activa el deber de
responder de quien lo ocasiona.
Hasta aquí, en una muy apretada síntesis, los principales
conceptos que se desprenden de la reforma, cuya referencia entiendo necesaria
para pasar poder evaluar adecuadamente los tópicos que se debaten en este
ensayo.
IV. Breve reflexión sobre la aplicación de la ley en el tiempo
Toca ahora decir una pocas pero necesarias
palabras sobre la aplicación de la ley
en el tiempo, aspecto que adquieren una
vital trascendencia en estos tiempos donde coexisten realmente los dos cuerpos
normativos a partir de lo que dispone el artículo 7 del CCyCo. Este, reproduciendo en lo sustancial el artículo
3° del Código de Vélez, dispone que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes
se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes.
La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público,
excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no
puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en
curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en
las relaciones de consumo”.
Para no
abundar en un tema tan vasto como este,
solo destacaré que el “daño” no es una mera consecuencia, sino un presupuesto
—elemento constitutivo— del deber de responder. Atento a ello, el momento
o tiempo en que este ocurre o tiene lugar, es determinante para definir la ley a la que queda sometido el caso. En ese orden,
se puede afirmar que tanto la doctrina como la jurisprudencia
mayoritarias coinciden en que la
responsabilidad civil se rige —en
principio— por la ley que se encuentra vigente cuando se produce el hecho antijurídico, es decir, el
evento dañoso[21].
Dicho esto,
es claro que lo señalado posee significativa importancia para la temática aquí se aborda, pues si el o los hechos que permiten configurar el presupuesto fáctico que habilita la promoción de la
acción de responsabilidad concursal que
regula el artículo 173 de la ley 24.522, sucedió o sucedieron con anterioridad al inicio de la vigencia
del nuevo Código (01/8/2015), será de aplicación fundamentalmente el estatus
legal que preveía el Código Civil, mientras
que si esto acaece con
posterioridad a esa fecha, las normas
del nuevo ordenamiento serán las que
tomaran la posta y regularan el caso.
Pero más allá de ello, no se debe
olvidar, que nada impedirá que en los casos sometidos a la derogada
legislación se acuda eventualmente a algunas disposiciones que vienen de la
mano del Código Civil y Comercial, en la medida que no se traspase el umbral que
fija el mismo artículo 7°: que no se afecten derechos amparados por la
Constitución de la Nación.
V. La acción de responsabilidad
concursal. Sus presupuestos y alcances. Algunos antecedentes útiles
1. La ley de Concursos y Quiebras prevé en el artículo 173 una acción
para juzgar la responsabilidad de los
representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios,
cuando el accionar de estos
fue el que produjo, facilitó, permitió o agravó la situación patrimonial
del deudor (fallido) o su insolvencia.
Se
persigue de esta forma, proteger los derechos de la masa de acreedores,
obligando a quienes han sido los
responsables de la deficitaria situación
económica y financiera que afecta a la cesante y que la han
llevado al estado de cesación de pagos definitivo que dio lugar a su
quiebra, a resarcir los daños
causados, o mejor dicho, los
perjuicios sufridos por los acreedores, quienes son las verdaderas víctimas de
la insolvencia.
Del texto legal se advierte la amplitud de
sujetos pasivos que pueden quedar involucrados en esta acción,
pues además de los responsables directos de los perjuicios patrimoniales que objetivamente deben ser determinados como
paso previo para evaluar las
imputabilidad de las conductas,
quedan comprendidos los que pudieron haber asumido secundario pero
coadyuvante en la generación de las consecuencias antijurídicas cuya reparación se busca.
Con tal objeto, la norma da al síndico
o a los acreedores si aquél no insta la formación del proceso (dada la
remisión al artículo 120 de la ley
24.522)[22], la posibilidad de reclamar el resarcimiento
de los daños causados a todos los
representantes de la sociedad “con distinto grado de vinculación
jurídica y aún gestores de negocios del fallido”[23], aunque también considera y
abarca la responsabilidad de los
terceros que hubiesen participado de cualquier manera, también dolosamente, en
actos destinados a disminuir el activo o a exagerar el pasivo del insolvente.
Como apunta Dasso, “la norma es novedosa y ha
sido integrada en su totalidad en sustitución del régimen de la ley 19.551 que
incluía para el tratamiento del cómplice los arts.240 y 246, correspondientes
al capítulo dedicado a la calificación de conducta del fallido y del tercero”[24] el
cual fue eliminado por la ley 24.522.
Pero “los terceros a los que alude el artículo 173, segunda parte, de la ley
24.522, no necesariamente deben ser cómplices del quebrado. En efecto, el
sujeto pasivo que responsabiliza la ley concursal es aquel que “de cualquier
manera” participa en los actos mencionados por el aludido precepto”[25].
Lo cierto es que la ley —anterior y la
actual—, con matices y limitaciones como la que representa la imputabilidad
subjetiva sólo en base al dolo, ha pretendido aunque con magros resultados a la
fecha, que aquellos casos no alcanzados por los supuestos de extensión de la
quiebra (artículos 160 y ss. de la ley 24.522) que causen daños al patrimonio
del fallido no queden necesariamente impunes. En esa dirección la ley, “cuando
se configura un resultado (disminución de la responsabilidad patrimonial o,
concretamente, la cesación de pagos) proveniente de actitudes reprochables de
determinados sujetos que actuaron por el deudor, impone que tales personas
reparen el daño ocasionado[26].
Comparándola con su antecesora, la eliminación
del supuesto de la “infracción a normas inderogables”, consideradas así, por
tener carácter de orden público, limitó sustancialmente la utilidad de esta
típica acción concursal que ataca las responsabilidades de quienes han dado
lugar a la situación de insolvencia del fallido.
No comparto aquí la posición de quienes ven
necesariamente en la infracción a tales normas “una modalidad de conducta
dolosa y que esta era la interpretación correcta que debía realizarse del
artículo 166, ley 19.551”[27].
Claramente se podía incurrir en este tipo de trasgresiones de manera culposa,
solo que por su trascendencia y gravedad, el legislador concursal de entonces,
tipificó dicha conducta en forma expresa y colocándola en un plano similar a la
del accionar doloso, aunque no asimilándola. De otra forma, tampoco se entiende
el porqué de la diferenciación de ambos supuestos en una misma proposición.
Sobre este punto, en su momento aclararon
Fassi y Gebhardt, que no había “equivalencia entre dolo e infracción” dado que
funcionaban como categorías independientes, agregando que no era
“imprescindible la concurrencia de dolo”[28], razón por la cual, puede
afirmarse que “la ley 19.551 era más flexible al determinar los requisitos de
la acción”[29].
Doy importancia a este tema, porque siempre
entendí como un retroceso en perjuicio de los derechos de los acreedores
concursales, la eliminación de la infracción a las normas inderogables como una
conducta específica que permitía no
dejar fuera de reproche legal y, principalmente, de la debida reparación, a distintos casos que quedaban sin cobertura
normativa.
Destaco esto, porque si bien el artículo 175
de la ley 24.522 permite articular las llamadas acciones de responsabilidad
societarias, cuando se juzguen actos que produjeron, facilitaron, permitieron
o agravaron la situación patrimonial del deudor o su insolvencia, como la
responsabilidad de los gestores, mandatarios o terceros por su participación en
actos que implicaron la disminución del activo o la exageración del pasivo; es
la vía legal prevista por el artículo
173 de la Ley Concursal la
única que posibilita involucrar a
estos sujetos distintos de los administradores.
2. Lo
cierto es que desde la sanción de la ley 24.522 y antes de adquirir vigencia el Código actual,
la acción de responsabilidad concursal fue objeto de diversas observaciones y
críticas.
Una de ellas, fue precisamente que en el artículo 173 se
estableció como único factor (subjetivo) de atribución de responsabilidad
al dolo
directo, diferenciándose así de su antecedente
inmediato, o sea, el artículo 166 de la ley 19.551[30] que, como se indicó, permitía
atribuir responsabilidad a partir del dolo
o de la infracción a “normas inderogables de la ley”.
Así, el dolo entendido como “el acto ilícito
ejecutado a sabiendas y con intención de dañar a personas o los derechos de
otro”, o sea, el delito civil previsto por el artículo 1072 del Código Civil; o como
el incumplimiento deliberado de una obligación[31], se presentaba como la única vía para generar una imputación
jurídicamente válida, cuando se trataba
de solicitar el resarcimiento de los daños ocasionados a partir de conductas
deliberadamente desplegadas para generar o agravar la insolvencia o para alterar
el activo o el pasivo del fallido.
Vale agregar, que estos comportamientos
merecedores de reproche legal, se pueden manifestar bajo la forma de una acción dolosa o de una omisión dolosa, conceptos que si bien no
habían sido explicitados por Vélez al referirse al dolo delictual u
obligacional, no por ello eran —ni son—
ajenos a nuestro ordenamiento jurídico, que contemplaba antes y
ahora, estas opciones cuando trata al dolo
como vicio de la voluntad (conf. artículos 931 y 933 del Código Civil y artículo
271 del Código Civil y Comercial).
Por ejemplo, se puede permitir, facilitar o
agravar la situación patrimonial del deudor;
omitiendo el representante
desplegar la conducta debida para evitar que se trasgreda el deber jurídico de
no dañar o dejando de cumplir con el deber de lealtad y diligencia del buen
hombre de negocios que la ley espera del administrador. O sea, no solo llevando
a cabo conductas puramente activas —hechos positivos— que ocasionan un daño de
manera intencional.
Según fue señalado, como fruto de la unificación de las normas
sobre responsabilidad civil el concepto
de dolo también es único e incluye tanto al directo, como al eventual
(artículo 1724 CCyCo.), porque se ha
eliminado del derecho positivo vigente la clásica división de la
responsabilidad en extracontractual en delitos civiles (daño causado con dolo) y cuasidelitos
(derivados de la culpa del agente). Sin embargo, para los hechos dañosos acaecidos con
anterioridad a la puesta en vigencia del Código Civil y Comercial, la caracterización del dolo como delictual u obligacional,
no solo se mantiene vigente, sino que
además, no es nada menor, pues se
configuraban con recaudos en parte diferentes, según se expondrá a
continuación.
3. A modo de simple reseña conceptual y para
comprender aún más el impacto que la
reforma ha provocado en la acción de responsabilidad concursal, considero útil
presentar unas pocas pero necesarias reflexiones sobre el tratamiento del dolo
en el Código de Vélez, para luego
ingresar de lleno en la actual
conceptualización de este ahora remozado
—como derecho positivo— exclusivo factor
de imputabilidad admitido por el artículo 173 de la Ley Concursal.
Es bien
sabido que el Código Civil contemplaba la figura del dolo bajo tres acepciones por todos conocidas: como
vicio de la voluntad, como elemento del delito civil y como incumplimiento de
la obligación (dolo obligacional).
El supuesto del dolo como vicio de la voluntad, se
refiere a “toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero,
cualquier artificio, astucia o engaño que se emplee con ese fin” (dolo-engaño).
Este se puede manifestar como una acción dolosa (artículo 931, Cód. Civil) o
como una omisión dolosa (artículo 933, Cód. Civil)[32].
Sobre este
punto —como lo adelanté— la
reforma de la ley 26.994 no produce modificaciones, atento a que en el artículo
271 del CCyCo. se utiliza un texto similar, donde se cambia el término “engaño”
por “maquinación”.
Por su parte, el dolo como elemento del delito civil (artículo
1072, Cód. Civil), requiere para la su
conformación de un obrar intencional o a sabiendas (elemento cognoscitivo) y de
la intención de causar daño (dar nacimiento a la acción dolosa”[33].
Llambías menciona que esta noción que fue tomada por el codificador de Aubry y
Rau, “constituye una verdadera clave para identificar el delito civil, y es un
concepto que no se superpone al dolo obligacional, ni al dolo vicio de la
voluntad”[34].
Estos juristas, se basaron a su vez en
el derecho romano y en el francés anterior al Código de Napoleón[35].
Finalmente, se encuentra el dolo como incumplimiento
de la obligación, también llamado, dolo
obligacional, que en líneas
generales es caracterizado por la
mayoría de la doctrina como “la
deliberada intención de no cumplir pudiendo hacerlo. Es una inejecución
consciente, deliberada, cuando el deudor no está impedido de cumplir”[36], es
decir, no es necesaria la intención de dañar[37] como un requisito extra para
que se de este factor.
En conclusión, como lo señaló Trigo Represas, “el dolo obligacional se configura por la
inejecución deliberada de la prestación; consiste en no querer cumplir
pudiéndolo hacer, sin que interese que la inejecución persiga el perjuicio del
acreedor. Para su configuración no basta la mera conciencia del incumplimiento,
sino la deliberada inejecución, es decir, que se puede cumplir pero no se
quiere”[38].
Dicho esto, corresponde hacer algunas
precisiones sobre las implicancias que la pretérita codificación civil tenía y
tiene, en la acción del artículo 173 de la Ley de Concursos y Quiebras.
4. En cuanto al artículo 173 de la ley 24.522, si bien mayoritariamente
la doctrina y la jurisprudencia sostenía que en este supuesto correspondía la
aplicación del artículo 1072 del Código de Vélez[39], como
cuando se contrata a sabiendas de perjudicar a un tercero cuando la
situación patrimonial de la sociedad se encuentra comprometida económica y
financieramente[40], no
era esta la única manera en que se podía
presentar la acción dolosa necesaria para activar la imputabilidad del presunto
responsable en el marco legal que propone la norma concursal.
Se ha señalado con acierto, que el denominado dolo obligacional tenía aplicación en el ámbito contractual, lo
que se deducía no solo de la ubicación del precepto en el Código de Vélez, sino
también, porque la única manera de poder incumplir una obligación, es que esta
sea preexistente a dicho incumplimiento, circunstancia que se da
invariablemente en un contrato, el cual es a su vez, fuente (causa fuente) de obligaciones.
Esto, naturalmente no se daba, ni se da en el
caso de los actos ilícitos no contractuales, donde la obligación resarcitoria
nace con la provocación misma del daño,
o sea, en el momento que se produce la violación del deber jurídico de no dañar
impuesto genéricamente para todas las
personas.
A partir de lo expresado, entiendo que igualmente era y es viable, aún para los casos
que puedan quedar bajo el régimen legal anterior (conf. artículo 7 del CCyCo.)
invocar el dolo obligacional en el marco de la acción de responsabilidad
que ocupa nuestra atención, especialmente, si en lugar de circunscribir su
campo de actuación a las obligaciones contractuales propiamente dichas, o sea,
a aquellas cuya fuente es el contrato, se lo extiende al incumplimiento de obligaciones
que tienen fuente en un acto lícito.
Pasa que “la responsabilidad contractual rige
también supuestos en los cuales no hay contrato, y sus normas deben serles
aplicadas por argumento extraído del artículo 16 del Código Civil.
Consiguientemente, denominar contractual a esa responsabilidad, atendiendo tan
solo a la ubicación metodológica de los preceptos legales que la rigen, puede
provocar equívocos”[41].
En ese orden, se inscriben aquellas
obligaciones que asumen los administradores o representantes al aceptar sus
cargos. Estas, si bien no se originan en un contrato propiamente dicho
celebrado con la sociedad y, generalmente surgen de la propia ley (también de
la asamblea), solo pueden ser
consideradas obligaciones (además de deberes jurídicos) que son exigibles a los
sujetos pasivos, recién cuando estos
aceptan asumirlas y no antes, lo que ocurre cuando se presta conformidad con la
designación que el órgano de gobierno propone al futuro administrador o
representante.
Lo propio sucede con los mandatarios o
gestores de negocios; los primeros cuando aceptan el mandato (dando lugar a las
obligaciones que se derivan del contrato de mandato), y los otros, cuando
asumen celebrar un negocio jurídico que directa o indirectamente se refiere al
patrimonio de otro (artículo 2288 del Cód. Civil —ahora, artículo 1781 del
CCyCo.).
En conclusión,
en el régimen legal anterior, la obligación preexistente asumida como tal,
es lo que permitía la aplicación del artículo 506 del Código Civil. Esto se
daba, cuando los sujetos que menciona el artículo 173 de la ley 24.522
aceptaban asumir los cargos, mandatos o gestiones, posiciones estas que traen
consigno deberes y obligaciones (legales, estatutarias y sociales[42]);
cuyo incumplimiento intencional[43] y
deliberado[44],
estaba destinado a producir, facilitar, permitir o agravar la situación
patrimonial del deudor o su insolvencia, causando daños que deben ser reparados
en beneficio de la masa.
Sin duda alguna, se puede dar el caso
previsto, frente a la violación del deber impuesto a los administradores por el artículo 59 de la ley 19.550 (de obrar
con lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios). También en otros supuestos, como es la obligación de
llevar registros contables (artículo 320
y ss. del Código Civil y Comercial y artículos 61 y ss. de la ley 19.550), de
constituir la reserva legal (artículo 70, ley 19.550), de llevar libros
sociales (artículo 73, ley 19.550), las
que impone la perdida de capital social[45], la
obligación de informar a los socios sobre ello y proponer soluciones, inclusive
la necesidad de solicitar el concurso de la sociedad (como derivación del deber
de obrar con la diligencia del buen hombre de negocios impuesto por el artículo
59, Ley 19.550), entre tantas otras.
Es evidente que si se produce la trasgresión
de tales deberes y obligaciones impuestos por la ley, que insisto, fueron
especialmente asumidos como obligaciones de manera expresa por el administrador
al aceptar el cargo para el que fue designado por la asamblea (verdadero acuerdo
de voluntades —convención, si se quiere— entre el director y la asamblea), sin mayores esfuerzos conceptuales se podría
apelar al dolo obligacional (para atribuir responsabilidad.
Más allá de ello, no se ignora que el líneas
generales, la doctrina y la jurisprudencia hicieron una aplicación severa y
excesivamente restrictiva del concepto de dolo antes de la actual reforma, que importó dejar injustamente de lado (para los acreedores concursales) situaciones
que ciertamente hoy no quedarán exentas de reproche legal, dado que muchas de esas conductas que no
llegaban a alcanzar el estatus del dolo delictual, sin duda van a ser alcanzadas por el actual dolo directo o por la figura del dolo indirecto o eventual, conceptos que recoge el artículo 1724 del Código Civil y
Comercial, según fue señalado.
VI. Otras consideraciones en torno a la acción de responsabilidad
concursal. La responsabilidad de los administradores y su delimitación
1. Como fue dicho al inicio, la ley 24.522 en su
artículo 173 ha previsto una acción de responsabilidad típicamente concursal,
que posee una campo de actuación específico, pues tiene como presupuestos dos
conductas: “una productora de la insolvencia y otra tendiente a la disminución
del activo o exageración del pasivo”[46]. En ambos supuestos, el factor
para atribuir responsabilidad es exclusivamente el dolo y dicha “conducta
antijurídica dolosamente ejecutada por alguno de los sujetos pasivos de la acción debe tener relación de
causalidad con el estado de cesación de pagos o con la disminución de la
responsabilidad patrimonial del fallido”[47].
Es importante destacar, que esta acción transita con independencia de las
acciones de responsabilidad que tengan como punto de partida la actuación
culpable o violatoria de la ley o del estatuto por parte de los
administradores, que ocasione daños a la sociedad, a los accionistas o terceros
(léase, artículos 276, 277, 278 y 279 de la ley 19.550). Estas acciones
societarias no queda comprendidas por la
acción concursal que se viene analizando[48] (véase artículo 175 ley
24.522).
2. Dado
que del artículo 59 de la ley 19.550 surge que, en principio, la
responsabilidad de los administradores y representantes de la sociedad es subjetiva, la barrera que presenta el
artículo 173 de la L.C. cuando solo admite la imputabilidad con base en el
dolo, hace que tal caracterización no sea un punto que pueda dejarse pasar
sin efectuar algunas reflexiones.
En torno a la naturaleza de la responsabilidad
de los administradores, al solo fin de explicitar mi punto de vista sobre el
tema —pues su tratamiento excede ampliamente el marco de estas líneas—, solo
señalaré que nuestra legislación societaria acude a un doble estándar para
calificar la conducta debida y esperada de aquellos que representan a la
sociedad y de los que están llamados a integrar su órgano de administración,
aun cuando no ostenten dicha representación legal.
Por un lado, el artículo 59 de la ley 19.550,
como una reminiscencia del sistema de “apreciación de la culpa” propia del
derecho romano y del antiguo derecho francés (anterior al Código de Napoleón),
propone como modelo al buen hombre de
negocios (criterio objetivo), pero sin apartarse del régimen general
previsto por la legislación civil y comercial que obliga a analizar la
diligencia debida por parte del administrador, teniendo en cuenta la naturaleza
de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar
(artículo 512 del Cód. Civil y artículo
1724 del CCyCo.), como así también, el
deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (artículo 902
del Cód. Civil y artículo 1725 del CCyCo.).
Todo esto, deja en clara evidencia la
aplicación del criterio subjetivo y de la apreciación de la culpa en abstracto (parámetro del bonum negotiatoris), cuya diligencias
será apreciada según las circunstancias de tiempo, modo y lugar[49],
lo que implica también una valoración en
concreto.
Y es razonable que se de esta dualidad al
considerar la conducta de los administradores societarios, especialmente si se
tiene en cuenta que como lo describió Alfredo Orgaz, “la separación neta de
ambos sistemas de apreciación de la culpa, es más bien, puramente verbal”, dado que
en la práctica, al considerar la
culpabilidad de un agente, ni el sistema
objetivo o abstracto puede prescindir de la naturaleza de la obligación y
de las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar (artículo 512 del Cód. Civil y artículo 1724 del CCyCo.), ni el sistema subjetivo o concreto puede omitir la comparación de la conducta
del imputado con la del individuo de diligencia normal u
ordinaria[50].
3. A su vez, estas normas se integran con el
artículo 274 de la ahora Ley General de Sociedades, que si bien hace referencia
a los directores de las sociedades por acciones, es de “aplicación analógica
para los distintos tipos societarios”[51], por lo que responderán
hacia la sociedad, los accionistas y terceros, por los daños ocasionados por su
dolo, abuso de facultades o culpa grave (artículo 16 del Código Civil y Título
Preliminar —conf. art. 384 de la ley 19.550).
Al respecto, explica Nissen que “la
circunstancia de que la responsabilidad solidaria e ilimitada de los directores
tenga su fundamento en la naturaleza colegiada del directorio, no significa que
la responsabilidad prevista en los arts. 59 y 274 de la ley 19.550 debe
considerarse objetiva, pues tratándose de obligaciones de medios y no de
resultados, el deudor está obligado a prestar un conducta que razonable, pero
no necesariamente, conducirá al resultado esperado por el acreedor”[52].
En consonancia
con esta posición, el artículo 160 del CCyCo. también reproduce la
responsabilidad ilimitada y solidaria de los administradores de la persona
jurídica privada, frente a esta, sus
miembros y terceros, “por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con
ocasión de sus funciones, por acción u omisión”, no dejando espacio para dudar
sobre la vigencia del factor subjetivo como base de la responsabilidad en esta
específica área del derecho.
Sobre
el particular, vale recordar que la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, también decidió que
“la responsabilidad de los directores de una sociedad anónima se encuentra
regulada en los arts. 59 y 274 de la Ley de Sociedades Comerciales, 19.550, es
decir que no hay responsabilidad de los directores si no puede atribuírsele un
incumplimiento de origen contractual o un acto ilícito con dolo o culpa en el
desempeño de su actividad. El factor de atribución es subjetivo”[53].
4. Más allá de ello, es necesario igualmente
puntualizar, que no todas las obligaciones de un administrador societario deben
considerarse de medios.
Es que en diversos casos, se encuentran también en cabeza de los
administradores societarios
obligaciones que pueden ser, prima facie, catalogadas como “de resultado”
(de dar —artículos 746 y ss. del
CCyCo. y
de hacer o no hacer, —artículo
774 inc. b y 778 del CCyCo.—). Esta clase innominada de obligaciones, se
caracteriza porque su cumplimiento no
depende ya de la posibilidad o no de
lograr el éxito esperado —no existe alea alguna, si se me permite esta
digresión—, sino de la concreción de un resultado específico y concreto que, por las características de la
prestación a cargo del obligado (deudor en el vínculo obligacional) es exigible
sin más, pues su cumplimiento es posible
y pudo ser previsto (artículo 1710 del
CCyCo.).
Dentro de estos límites conceptuales,
encontramos muchas obligaciones de resultado que son asumidas por los
administradores y representantes de una sociedad desde el momento en que
aceptan dicho cargo. Es el caso —como ya fue expuesto—, de la obligación de llevar registros contables
(artículos 320 del Código Civil y
Comercial), la de confeccionar la memoria para su tratamiento en la asamblea
(artículo 66, ley 19.550), la de constituir la reserva legal en el caso de las
sociedades de responsabilidad limitada y accionarias (artículo 70, ley 19.550),
la de llevar libro de actas de asamblea o de reuniones de socios, de
directorio(artículo 73, ley 19.550), entre tantas otras.
Sin embargo se
debe tener en cuenta, que este tipo de obligaciones no debe quedar bajo la órbita de las llamadas
obligaciones de resultado ordinarias,
caracterizadas porque el deudor se compromete a cumplir con un objetivo
determinado (resultado concreto) y en
las que únicamente se libera acreditando la causa ajena (artículo 1722 CCyCo.)[54]; sino dentro
de las
calificadas por la doctrina como de
resultado atenuadas[55], que permiten al agente
liberar su responsabilidad acreditando su falta
de culpa, que es lo mismo que decir, que obró con la debida diligencia[56]
según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de personas, el
tiempo y el lugar (culpa en concreto).
Este es otro tema, que sin lugar a dudas va a generar importantes
consecuencias y debates en este
particular campo de la responsabilidad de los administradores, pues la redacción del artículo 1722 de Código
no deja lugar a dudas sobre la clara opción que ha realizado el
codificador por el factor objetivo.
5. Retornando
a la acción de responsabilidad,
corresponde destacar que algunos pocos precedentes relacionados con el régimen
anterior, han intentado otros caminos
para dar por cumplidos los requisitos de procedencia y admisibilidad de la
acción de responsabilidad concursal, apelando al dolo eventual ahora reconocido
en el artículo 1724 del Código Civil y Comercial, como fue visto.
En esa línea, se encuentra por ejemplo, el
fallo “Industria Plástica Aizma S.A.”[57] de la Sala E. de Excma.
Cámara Nacional, donde se valoró como una conducta dolosa, bajo la figura del
dolo eventual, el incumplimiento de la obligación de llevar los libros de
comercio. Se sostuvo que ello “es
determinante para juzgar el deber de los directores como irregular, siendo que
una interpretación distinta conduciría a la insólita situación de que la
omisión de presentar la documentación contable —por el motivo que fuere,
intencional o no— obstaría atribuir responsabilidad a los administradores en
supuestos como el examinado por el solo hecho de que la ausencia de la
contabilidad —y demás elementos correlativos— ha devenido imposible la
reconstrucción del patrimonio y de los negocios sociales, resultado que condena
la interpretación” .
En uno de los pasajes de esa decisión
prudencial, el tribunal anteriormente citado, avanzó sobre los alcances del
concepto de dolo, señalando que aquel “al que alude la ley —ya sea en su
antigua o actual redacción— puede ser también el de carácter eventual; máxime
cuando la norma inherente no lo descarta en ninguna de sus dos versiones
(Fassi, Santiago C. y Gebhardt, Marcelo, "Concursos y Quiebras", Ed.
Astrea, 2004, pág., 450; CNCom., Sala A, "Ponce Nuri, Juan s/ quiebra c/
Ojeda, Alejandro", del 12-03-08). Una interpretación contraria del
precepto, lo tornaría de difícil aplicación; máxime, teniendo en cuenta el
carácter subjetivo del dolo” (véase fallo citado).
Creo sin embargo, que el caso no debió ser
resuelto bajo la modalidad del dolo eventual, el cual, entiendo no está
comprendido dentro del marco conceptual que fijaban los artículos 506 y, menos
aún, el 1.072, ambos del Código Civil, sino precisamente mediante el empleo del
dolo obligacional, pues las conductas
que se reprochan en el citado fallo, representan incumplimientos a obligaciones
preexistentes de los directores que fueron asumidas por estos al aceptar los
cargos y, que como tales, debieron ser juzgadas bajo los términos de los
artículos 506 y 521 del Código Civil.
También la misma Sala E en otra sentencia[58],
luego de reconocer al dolo como factor de atribución, dispuso que “en los casos
en los que logra vislumbrarse que no se ha custodiado el activo social ni se
han suministrado respuestas idóneas sobre cuál fue su destino, se impone
concluir que los demandados incumplieron su deber y que su accionar resulta
asimilable al dolo exigido por el art. 173 de la ley 24.522”, agregando que
“las abstenciones en las que incurrieron los accionados justifican la
calificación de actuar doloso encuadrable en la norma concursal del artículo
173 de la ley 24522, pues no sólo medió falta de libros obligatorios exigidos
por ley, sino también disposición de todo activo social, sin que se brindaran
al respecto explicaciones atendibles, todo lo cual hace encuadrable su conducta
en el concepto de dolo previsto por aquella norma legal”.
VII. Conclusiones. El dolo en el Código Civil y Comercial y sus implicancias en la acción del artículo
173 de la Ley Concursal
1. De todo lo que se viene
exponiendo, fundamentalmente luego de comparar
los distintos esquemas legales a causa de la sanción la ley 26.994 y de
la plena vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, se puede
concluir que la limitación que
genera la imputación sobre la base del
dolo como único y exclusivo factor de
atribución, y la restrictiva interpretación que
mayoritariamente los tribunales han hecho del tema a la luz de lo dispuesto por
el artículo 173 L.C., posibilitaron la impunidad de muchos sujetos responsables cuyas conductas —que por su
gravedad excedían el ámbito de la culpa grave— fueron determinantes para causar la insolvencia de
la fallida.
Pero el estado de cosas antes apuntado ha sido
alterado, creo de manera significativa, porque la modificación que ha merecido la
definición de dolo que se desprende del artículo 1724 del Código,
permitirá tutelar en forma algo más
efectiva los derechos de los acreedores, entre quienes finalmente se van a distribuir las pérdidas del fallido[59].
Sin duda,
simplificar el concepto con una visión
más actual y realista (menos dogmática)
para traducirlo como la producción de un daño de manera intencional, con independencia
de su fuente contractual (o mejor dicho, incumplimiento obligacional) o
extracontractual, aspectos o caras de la responsabilidad que no han perdido
vigencia alguna a pesar de la unificación —como ya fue explicado—, representa un verdadero avance que permite el
ensanchamiento de la responsabilidad, que pone el acento en el daño injusto
como eje del sistema y que no facilita
que la responsabilidad sea eludida.
La nueva perspectiva que se deriva del
artículo 1724 citado, posibilita imputar
al agente generador del perjuicio patrimonial injustificado cuya víctima es la masa de acreedores
concursales, cuando ese daño es
consecuencia del incumplimiento “intencional” de una obligación
preexistente (incumplimiento
obligacional) o del deber jurídico de no
dañar (alterum non laedere) según lo
prescribe el artículo 1716 del Código Civil y Comercial, o cuando es causado
por la manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (dolo eventual).
Esta refrescante —si se me admite este
calificativo poco jurídico, pero atinado— mirada que brinda el Código Unificado, permitirá beneficiar a la masa ampliando la base patrimonial que deberá
responder por la insolvencia, que se verá integrada —ex post—
por las sumas que en concepto de
indemnización o resarcimiento por
los daños deban pagar los obligados.
Y es justo que así sea, porque aquellos que
con su accionar ilícito afectaron el patrimonio de la sociedad o de la persona
jurídica privada, o de la persona humana fallida, llegando incluso a provocar su insolvencia, deben asumir personalmente las consecuencias
de sus actos disvaliosos, pues los
beneficios o ventajas —si se quiere— de la ley concursal, no pueden servir para proteger a quienes actúan
al margen de la ley.
Particularmente, en el caso de los administradores,
representantes, mandatarios y gestores, el ensanchamiento de su responsabilidad
al que me he referido, se deriva de su mayor deber de responder, cuya piedra
basal está constituida por las calidades y cualidades que los caracteriza como
tales. Esto los hace merecedores de un mayor reproche legal, especialmente en
orden a la previsibilidad de las consecuencias que, básicamente un
administrador, un representante o un mandatario no puede ignorar (artículo 902
del Código Civil y artículo 1725 —primer párrafo— del CCyCo.).
La
cuestión adquiere especial trascendencia
cuando se trata de los administradores que, aún en conocimiento del
estado de cesación de pagos en que se
encuentra la compañía que dirigen y controlan,
igualmente continuaron operando con terceros en el mercado configura
claramente un supuesto de dolo[60].
Este proceder, en el marco conceptual
que describe el último párrafo del mencionado artículo 1724, encontrará fácil acogida, algo que seguramente no habría sucedido con comodidad antes de la unificación por el mayoritario
consenso doctrinario y jurisprudencial en favor de dolo delictual, de compleja
acreditación.
2. Sobre cuál
será la extensión del
resarcimiento a cargo de los responsables del daño infringido a la
masa, se debe recordar que en el Código de Vélez, si la imputación se
fundaba en el dolo delictual, el resarcimiento comprendería las consecuencias
inmediatas, mediatas y casuales, si debieron resultar según las miras que tuvo
al ejecutar el hecho (conf. artículos
903, 904 y 905, Cód. Civil derogado), a lo que se debía sumar la solidaridad
que imponía entre los autores del ilícito el
artículo 1081 Cód. Civil.
Si en cambio, era el dolo obligacional la base de la imputabilidad del agente, se debía
responder por las consecuencias inmediatas
y mediatas (artículos 506 y 519 del Código Civil).
Por su parte, el nuevo Código
en su 1726 establece como norma
general que el resarcimiento se extiende
a las consecuencias inmediatas y mediatas,
omitiendo toda referencia a las
casuales (previsibles), aunque sin hacer diferencias cuando el daño es provocado con dolo.
En cambio,
para el “incumplimiento contractual” específico, el artículo 1728 del CCyCo. posibilita extender
la responsabilidad, la que será fijada tomando en cuenta, no solo las
consecuencias previsibles al contratar, sino también, al momento del
incumplimiento.
Por último,
en lo que respecta a la cuantificación de los daños, estos deberán ser
determinados en función del perjuicio causado al activo del fallido por “las acciones u omisiones antijurídicas
y dolosas” a las que se refiere el
artículo 173 de la ley 24.522[61].
3. No se
puede perder de vista, que el Código
también hace hincapié en el deber de prevención del daño (artículo 1710 del
CCyCo.), lo que explícitamente genera un
mayor deber de obrar con previsión y conocimiento de las cosas, por parte de
aquellos que asumen funciones que pueden ser consideradas como calificadas (administradores, representantes,
mandatarios, gestores de negocios).
En síntesis, todo esto representa una moderna y actualizada visión del derecho
de daños en la que viene trabajando la doctrina y la jurisprudencia desde hace
años, que definitivamente pone el acento
en la víctima y, para ampliar su
tutela, no solamente en la reparación, sino también en la prevención
del daño bajo los términos del artículo 1710 y ss. del Código Civil y
Comercial.
La incorporación al derecho vigente de una
noción de dolo directo despojado de
requisitos innecesarios y del dolo indirecto o eventual, es una prueba
elocuente en favor de la protección de los derechos de la parte damnificada.
Era hora de llamar las cosas por su nombre y
reconocer simplemente que “el dolo consiste en no evitar el daño que se previó“
y que deben “entenderse dolosamente
queridos los resultados que sin ser intencionalmente perseguidos, aparezcan
como consecuencia necesaria de la acción”[62]. Así de simple.
Si bien también se propicia desde este trabajo,
que en una futura reforma de la ley de
concursos se incorpore nuevamente como un supuestos que por su relevancia
merece ser tipificado a la “infracción a las normas inderogables de la ley”
(conf. artículo 166 de la ley 19.551, texto según ley 20.315); entiendo que la
modificación y, con ello, la razonable amplitud conceptual que genera el
artículo 1724 in fine del Código
Civil y Comercial de la Nación, permitirá superar los debates sobre los
alcances del dolo para los casos ocurridos a partir de su entrada en vigencia.
Es de
esperarse que este cambio legislativo, sirva para no dejar impunes un sinnúmero
de conductas ilícitas que afectan a la masa y la credibilidad del proceso
concursal como una alternativa válida para resolver equitativamente los efectos
de la insolvencia.
***
[2] Este trabajo reconoce como
antecedente, la ponencia que presenté en el
LIX Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de Colegios de Abogados
de la Pcia. de Bs. As. que tuvo lugar en San Justo, La Matanza, Bs. As., en junio de 2014, cuando se encontraba en
pleno debate el anteproyecto y, luego, proyecto del Código Civil y Comercial
(véase libro de ponencias pp. 245-257).
Luego el tema fue replanteado, ya con el Código actual en vigente, en otra ponencia en el
LXIII Encuentro de Institutos de Der. Comercial de Colegios de Abogados
de la Pcia. de Bs. As. realizado en San
Martín, los días 9 y 10 de junio de 2.016.
[3] Conf. Ley 26.994 artículo 7°
(texto según artículo 1° de la ley 27.077), el Código Civil y Comercial entró
en vigencia el 01 de agosto de 2.015.
[4] UBIRÍA, Fernando A., Derecho de Daños
en el Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 2015, pp.
4-15. El autor expone
en las páginas citadas la
evolución que se produjo desde un
derecho de la responsabilidad, que hacía foco en el agente o sujeto a cuyo
cargo se encontraba el deber de responder, hacia un derecho de daños que, desde
la perspectiva de la víctima, hace hincapié en el “daño injusto” como eje del sistema (conf. artículos 1717 y
1737 del Código Civil y Comercial.
[5] COMISIÓN REDACTORA, decreto
presidencial 191/2011, Fundamentos del
Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.
[6] CALVO COSTA, Carlos A. y SÁENZ,
Luis R. J., Incidencias del Código Civil y Comercial – Obligaciones. Derecho de
Daños, Alberto J. BUERES (dir), Buenos Aires,
Hammurabi-José Luis Depalma Editor, 2015, n° 2,
p.111.
[7] LORENZETTI, Ricardo L. (dir) y Galdós, Jorge M.
(autor), Código Civil y Comercial de la
Nación – Comentado, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015, T. VIII, p. 292-3.
[8] LORENZETTI, Ricardo L. (dir) y
Silvestre, Norma O. (autor), Código Civil y Comercial de la Nación –
Comentado, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015, T. V, p. 556.
[9] UBIRÍA, F. A., pp. 111-113.
[10] Véase artículo 1718 del CCYCO,
donde se justifican diversos hechos que
causan daño (ejercicio regular de un derecho, legítima defensa y estado de
necesidad).
[11] BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1987,
p. 277. Seguimos al autor en este punto,
quien utiliza la expresión imputabilidad (para la autoría moral de un hecho,
material) y atribución (“relación puramente legal que, con sentido objetivo
liga a una causa a cierto resultado, para imponer una responsabilidad especial
con miras a amparar a la víctima de un daño”).
[12] ALTERINI, A. A., AMEAL,
O. J. y LÓPEZ CABANA, R. M., Derecho
de Obligaciones Civiles y Comerciales,
Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1996, p. 159 y ss. Allí los autores señalan que este incumplimiento
“consiste en la infracción de un deber; su carácter objetivo deriva de que
resulta de una observación previa y primaria del acto, ajena a toda
consideración de la subjetividad del agente” […]. (ilicitud
objetiva contractual —incumplimiento del contrato, art. 1197 Cód.
Civ.— e ilicitud objetiva extracontractual —ilicitud del acto, art. 1066
Cód. Civil).
[13] MOSSET ITURRASPE, J.,
“Responsabilidad Civil en el Proyecto de 2012”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe,
Ed. Rubinzal-Culzoni, 2013, p. 451.
[14] MOSSET ITUTRASPE, J., op. cit.,
p. 452. Sin embargo, no compartimos la opinión del prestigioso maestro, quien
sostiene la necesidad de desplazar el concepto de culpa como fundamento del
sistema de responsabilidad o de derecho de daños, como el citado autor prefiere definirlo. Si bien no puede ponerse en duda la
trascendencia de los factores la objetivos a la hora de atribuir
responsabilidad y su necesidad para dar soluciones justas y equitativas a un
sinnúmero de situaciones que se
presentan a diario; considero que ello no es suficiente para desplazar “el principio de la culpa” en la manera que es propuesto, postura que
también es seguida por otros exponentes de la materia. De todos modos, la
referencia a ello, es solo conceptual y para situar al lector en la perspectiva
desde la cual se elabora este ensayo; pues como es obvio, el tratamiento de un
tema tan vasto excede ampliamente el
objetivo del presente.
[15] “Fundamentos del Anteproyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación” (Comisión creada por Decreto del PEN
n° 191/2011), en Anteproyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio,
Buenos Aires, Ediciones Códice, 2012, p. 774.
[16]
MOSSET ITURRASPE, J., op. cit., p. 454 y ss.
El autor ha
sido crítico de esta solución que, en nuestro parecer se presenta como
razonable.
[17]
MOSSET ITURRASPE, J., op. cit., p. 664-665. El autor discrimina entre el dolo indirecto (o directo de
segundo grado —“el autor asume que
alcanzar la meta de su acción importa necesariamente la producción de otro
resultado, que inclusive puede serle indiferente o no desear”. P.e.: se coloca un explosivo en un barco para
cobrar el seguro. Si bien no se tienen interés en causar la muerte de ningún
tripulante, se sabe que ello es inevitable—)
y el dolo eventual (al que no
llama indirecto, como otros autores), que caracteriza en la forma que ha sido
expuesta en este trabajo.
[18] ALTERINI, A. A., AMEAL, O. J.,
LÓPEZ CABANA, R. M., op. cit., p. 195.
[19] BUSTAMANTE ALSINA, J., op.
cit. p. 285.
[20] Fundamentos del Anteproyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación (Comisión creada por Decreto del PEN
n° 191/2011), op. cit., p. 775.
[21] KEMELMAJER de CARLUCCI,
Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y
situaciones jurídicas preexistentes, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 100.
[22] RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Concursal,
Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores,
1997, T. II, pp. 331-2.
[23]
DASSO, A. A., op. cit. T. II, p. 799.
[24]
DASSO, A. A., op. cit., T. II, p. 800.
[25] C.N.Com., Sala D, 08/06/2010,
autos “Dar Vida S.A. s/ Quiebra c/ Fundación Sanidad Ejército Argentino y otro
s/ Ordinario”, citado por Daniel R. Vítolo,
en La Ley de Concursos y Quiebras
y su interpretación en la jurisprudencia, Buenos Aires, Ed.
Rubinzal-Culzoni, 2012, T. II, p. 225.
[26] FASSI, Santiago. C. y GEBHARDT, Marcelo, Concursos,
Buenos Aires, Ed. Astrea, 1988, p. 359.
[27] JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA
SANDOVAL, Carlos A., Ley
de Concursos y Quiebras, Buenos
Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 2009, T. II, p. 337.
[28] FASSI, S. C. y GEBHARDT, M., op. cit., p. 359.
[29] C.N.Com., Sala A, 19/09/2002,
autos “Internacional Express S.A. c/ Obstein, Luis y otros s/ Ordinario”; citado por Daniel R. Vítolo, op. cit,
T. II, p. 224.
[30] Artículo 166, ley 19.551:
Cuando con dolo o en infracción a normas inderogables de la ley se produjere,
facilitare, permitiere, agravare o prolongare la disminución de la
responsabilidad patrimonial del deudor o su insolvencia, quienes han practicado
tales actos por el deudor, ya sea como representantes, administradores,
mandatarios o gestores de negocios, deben indemnizar los daños y perjuicios por
los que se les declare responsable en virtud de tales actos.
[31] Sucede que la acepción del dolo
delictual, en mi opinión, no es la única
que era aplicable al supuesto legislado por el artículo 173 de la ley
concursal. Pasa que hay casos en los que
existen obligaciones asumidas por los administradores, representantes o mandatarios al aceptar su cargo, que son
impuestas por la ley y/o el estatuto, por lo que resultan preexistentes al
eventual incumplimiento, justificando
ello la aplicación del dolo obligacional regulado por el artículo 506 del Cód.
Civil.
[32]ALTERINI, A. A., AMEAL,
O. J., LÓPEZ CABANA, R. M., op. cit., p. 194.
[33] TRIGO REPRESAS, Félix A. y LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de Responsabilidad Civil, Buenos Aires,
Ed. La Ley, 2004, T. I, p. 663.
[34] LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de
Derecho Civil, Obligaciones,
Buenos Aires, Ed. LexisNexis, Abeledo-Perrot, 2005, T. IV-A, p. 8.
[35] POTHIER, R. J.,
Tratado de las Obligaciones, Buenos Aires, Ed. Heliasta, 2007, p. 68. Allí el autor señala que “se llama
delito al hecho por el cual una persona, por dolo o malignidad causa perjuicio
o daño a otra”.
[36] BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit., p. 282.
[37] ALTERINI, A. A., AMEAL, O. J., LÓPEZ CABANA, R. M., op. cit., p.
194-195. Los autores aclaran en relación al artículo 521 del Código Civil
—texto según ley 17.711— los alcances del concepto de inejecución maliciosa. Sobre el particular, refieren que se trata
“de la misma inejecución deliberada, configurativa del dolo en el
incumplimiento contractual”. Es que si se exigiera la intención de dañar al
igual que en el delito civil, el
incumplimiento intencional, es decir, aquel que es objeto de una decisión
meditada y reflexiva, quedará en cuanto a
sus efectos y consecuencias, equiparado al incumplimiento culposo, lo
que resultaría una asimilación
irrazonable e injusta.
[38] TRIGO REPRESAS, F. A. y LÓPEZ
MESA, M. J., op. cit., T. I, p. 669.
[39] DASSO, Ariel Ángel, El
Concurso Preventivo y la Quiebra, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 2000, T. II, p.
800. El autor señala que “se trata del dolo civil, esto es el acto ilícito
ejecutado a sabiendas y con intención de dañar a las personas o los derechos de
otro que conforme el art. 1072 del Cód. Civil se denomina delito”. En igual sentido Rouillón, A. A. N., en Régimen de Concursos y Quiebras, Bs. As., Ed. Astrea, 1997, p.
211.
[40] RICHARD, Efraín H., Insolvencia
Societaria, Buenos Aires, Ed. LexisNexis Argentina S.A., 2007, p. 295.
[41] ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Oscar J.,
LÓPEZ CABANA, Roberto M., op.
cit, p. 153.
[42] Por ejemplo, instrucción expresas impartidas al
directorio por la asamblea.
[43] Entendido como “determinación de
la voluntad en orden a un fin” (definición de intención, Fuente: RAE. www.rae.es, bajado el 03/05/14). El
concepto “intencional” es utilizado en el artículo 1724 del CCYCO. para definir
una de las acepciones del dolo como factor de atribución subjetivo.
[44] Adjetivo, que significa
“voluntario, intencionado, hecho a propósito”. (Fuente: RAE. www.rae.es, bajado el 03/05/14).
[45] ROVIRA, Alfredo, Empresa en Crisis, Buenos Aires, Ed.
Astrea, 2005, p. 355. El autor al
referirse al deber de diligencia impuesto a los administradores societarios,
señala que aquel que “omite tomar las
acciones necesarias para reclamar a los socios una acción efectiva para
resolver tal deficiencia patrimonial
(pérdida de capital social) debe asumir la responsabilidad inherente a
las consecuencias que marca el art. 99 de la LSC”. Cita los siguientes fallos:
C.N.Com., Sala A, 26/11/98, “Estructura Elcora s/ Quiebra c/ Y. R., y otro
s/ordinario” (ED, 182-519) y C.N.Com., Sala E, 29/8/91, “Ceram Loz S.A. s/
quiebra). Aplicando al caso tratado en
este trabajo, si se ha omitido deliberadamente desplegar las acciones
necesarias para superar la pérdida de capital, agravando con ello la
insolvencia, claramente se daría un caso que quedará bajo la órbita de la
acción regulada por el artículo 173 de la L.C.
[46] JUNYENT BAS, F. y MOLINA
SANDOVAL, C. A., op. cit., T. II, p.332.
[47] ROUILLÓN, Adolfo A. N., Régimen de Concursos y Quiebras, Buenos
Aires, Ed. Astrea, 1997, p. 212.
[48] C.N.Com., Sala A, 22/11/2012,
autos “Metalúrgica San Marcos S.A. s/ quiebra p/ v.Fortino, Julio E. y otro”:
“No acreditada la conducta “dolosa” por parte de los administradores de la
sociedad, no corresponde admitir la
acción de responsabilidad prevista por el art. 173 del a LCQ, ello con
fundamento en el hecho de ser la “culpa” insuficiente a dichos efectos”
(Fuente: Abeledo-Perrot on line,
AP/Jur/4508/2012). También, C.N.Com., Sala A, 30/06/2008, autos
“Editorial Revista River S.A. c/ vela, Abel D. y otros”: ”Para que la acción de
responsabilidad de terceros (art. 173 Ver Texto, ley 24522) resulte viable se
requiere inequívocamente el dolo como elemento subjetivo insoslayable” (Fuente
Abeledo Perrot on line Nº: 1/70045234-3).
[49] OTAEGUI, Julio C., Administración Societaria, Buenos Aires, Ed. Abaco, 1979, p. 133.
[50] ORGAZ, Alfredo, La Culpa, Córdoba, Ed. Lerner, 1970, p.
133.
[51] NISSEN, Ricardo Augusto, Ley de Sociedades Comerciales, Buenos
Aires, Ed. Astrea, 2010, T. 1, p. 654.
[52] NISSEN, R. A., op. cit., T. 3 p.
265.
[53] SCBA, autos “Fisco de la Provincia de Buenos Aires contra
Raso, Francisco s/ Sucesión y otros. Apremio” (02/07/2014. C 110369. Fuente:
JUBA).
[54] BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit.
pp. 296-298.
[55] TRIGO REPRESAS, Félix A., op.
cit., p. 58.
[56] ALTERINI, A.A., AMEAL, O. J. y
LÓPEZ CABANA, R. M., op. cit., p. 188.
[57] C.N.Com., Sala E, 31/05/2012,
autos “Industria Plástica Aizma S.A. c/ Herrera, O. L. y otros s/ ordinario”.
[58] C.N.Com., Sala E, 12/04/2012,
autos “Neumacheck s/ Quiebra c/ Flores, Luis O.
y otros s/ ordinario” (Acc. De responsabilidad).
[60]
RICHARD, E. H., op. cit., p. 305.
[61] JUNYENT BAS, F. y MOLINA SANDOVAL, C. A.,
op. cit., T. II, p. 338.
