Por:
Fernando J. MARCOS.
(Publicado en el diario La Ley del
martes 04 de julio de 2017)
Sumario: I. El deber de lealtad y
diligencia del buen hombre de negocios como estándar y como límite. II. Reseña del fallo. Principales cuestiones
tratadas. III. Las limitaciones a la actuación de los directores y las figuras
articuladas por le ley. IV. La actividad en competencia con la sociedad:
presupuestos y alcances. V. Algunas reflexiones finales.
I. El deber de lealtad y diligencia del buen
hombre de negocios como estándar y como límite
1. Cuando la ley impone al
administrador de una sociedad el deber de desempeñarse con lealtad y diligencia
propias de un buen hombre de negocios,
no está haciendo otra cosa que fijar un patrón de conducta debida que
debe guiar y caracterizar a la vez, el comportamiento de quien o quienes deben velar por un patrimonio
ajeno cuyo cuidado y gestión le fueron
confiados, en post del cumplimiento de los objetivos y fines
del ente.
Precisamente ese verdadero
cardinal que representan el estándar que, con algunos matices, pero sin que ello
modifique la substancia en ambos
casos, prevén tanto la ahora Ley General de Sociedades y, a su turno, el Código Civil y Comercial de
la Nación para las personas jurídicas privadas, tiene un contenido axiológico
indudable, pues pretende impregnar e influir de manera
contundente la actuación de aquellos que ocupan cargos como administradores
(directores, gerentes, miembros de una comisión directiva, etc.), sujetos estos a quienes les exige, una conducta regida por la ética en todos los
tramos de su desempeño al frente de la
organización.
Pero la tutela de la
persona jurídica privada en general o de la sociedad en particular, además de
las de sus socios, no agota en la
actualidad el objetivo final de las normas societarias involucradas en esos
menesteres, en cuanto pretenden
un obrar caracterizado —en mi
opinión— por una calificada buena fe y diligencia, consecuencia del mayor deber
de obrar con prudencia y pleno conocimiento de los asuntos que le son puestos a
su cargo (véase artículo 1725 del Código Civil y Comercial – antes artículo 902
del Código Civil).
Precisamente ese deber de
diligencia considerado a partir
de la naturaleza, calidad y contenido
del plan prestacional que comprenden las obligaciones que debe cumplir un
administrador, se integra a su vez por
diversos deberes, tales como el deber de
conocimiento —adquirir aquellos necesarios para llevar adelante las
funciones que le son encomendadas—, el deber de gestión —obrar como un buen
hombre de negocios—, el deber de información —definitivamente necesaria y
vital para conducir los negocios que debe llevar adelante— y el deber
de vigilancia —está a su cargo el control de toda la gestión y
administración en la medida que ello resulte posible, de sus subordinados,
etc.—[1].
Sin duda alguna, el
administrador o, en particular, el
director de una corporación, debe obrar
cumpliendo la ley, los estatutos y los mandatos de la asamblea, no solo en nombre de aquella —lo que hace a su función como representante del
ente—, sino fundamentalmente “en el
interés de la asociación”[2].
Pero hoy en día, sostener que únicamente esto determina y sirve
para parametrizar lo que debe hacer y
lo que se espera que haga un administrador, significaría soslayar una realidad social,
económica y jurídica, que superó
ampliamente la clásica visión que ponía
el acento en los beneficios que la sociedad debía otorgar a sus
accionistas, para ingresar en un nuevo
modelo que exige “una conducta a
responsable de la empresa, tanto en los negocios como en el trato con todos sus
integrantes, con la sociedad y con el medio ambiente en general”[3].
De este comentario que al pasar no quise dejar de plantear por su
actualidad, se sigue que aquellos que
dirigen una compañía o una organización económica[4], también están alcanzados por esta nueva
perspectiva que desde hace tiempo —pues
no es nuevo— se viene afirmando, dado que
también se va a esperar que el comportamiento de quienes las dirigen se
ajuste a estos nuevos objetivos y fines
que se esperan de la empresa, en su proyección
como un actor económico y social
relevante en el marco de la comunidad en la que está inserta y opera.
2. Ahora bien, de acuerdo a
lo que se ha señalado en estos primeros párrafos, para poder efectuar un
abordaje correcto de tema convocante, o sea, de la actividad en
competencia con la sociedad desplegada por su director o directores,
resulta innegable que no se puede perder de vista en todo momento el
principal e inexcusable deber de lealtad
y de diligencia, que como se
adelantó, también reproduce —aunque
naturalmente sin brindar un parámetro
abstracto como lo hace la norma societaria— el artículo 159 del Código Civil y Comercial, al
imponérselos también a los
administradores de las demás personas jurídicas privadas, ratificando de
esta manera, la impronta —en principio— subjetiva del factor de atribución que debe aplicarse para evaluar, llegado el
caso, la responsabilidad de estos sujetos.
Por su parte —como se sabe—,
la ley 19.550 en su artículo 59,
impone a los administradores el
deber de obrar con lealtad y diligencia, con el agregado del modelo abstracto del buen hombre de negocios, el
cual sirve de marco referencial de la conducta “debida”.
Esta directriz que la Ley
General de Sociedades —incluso luego de sus recientes e importantes reformas
producidas por las leyes 26.994 y 27.290— continúa
manteniendo como criterio de exigibilidad y de valoración, fue caracterizado por Halperín, como un verdadero “estándar jurídico para
apreciar la debida diligencia” de los administradores y juzgar adecuadamente su conducta, aunque el citado
autor se encargó de dejar en claro, que ese modelo “establece un criterio
objetivo de comparación pero no una responsabilidad objetiva” [5], reafirmando así la
aplicabilidad de la imputabilidad subjetiva como factor de atribución de responsabilidad
en esta materia.
No obstante, se debe destacar que después de la unificación de
nuestro derecho privado producida por la ley 26.994, cuando de las circunstancias de la obligación, de lo convenido por las partes, del estatuto
o de lo mandado por la asamblea de accionistas como órgano de gobierno de la sociedad, surge que el administrador debe obtener o alcanzar un
resultado determinado (obligaciones de
resultado), el factor de atribución es
objetivo, lo que importa un cambio significativo en materia de imputabilidad y de criterios de atribución
de responsabilidad (artículo 1723 del Código Civil y Comercial).
Se debe tener presente que en los casos antes señalados, se “configura una pauta de corte objetivo que genera responsabilidad por la mera
infracción al orden jurídico en general o al particular que regula la vida
societaria”[6],
con independencia de la conducta (intencional o culposa) del administrador; lo que de por sí no implica que siempre que
esto pase el factor de atribución debe ser objetivo, pues se deberá estar al
tipo de obligación en cada caso,
pues la ley no se desentiende de un
hecho evidente que determina que el criterio subjetivo sea la
regla: que el administrador “se
desenvuelven dentro de un mercado de riesgo constante”[7].
Y si bien es cierto que la obligación de gestión de los negocios
de la corporación se traduce, en mayor medida, en típicas obligaciones de
medios (artículo 774 inc. a del Código Civil y Comercial), donde es el factor o
criterio subjetivo (culpa o dolo) al que corresponde acudir, no se puede dejar de mencionar aquel trascendente cambio en materia de
responsabilidad civil que impacta decididamente también en el ámbito del
derecho societario, en el cual, resultan
aplicables todas las normas que informan el derecho de daños, con excepción de
aquellas que la ley especial disponga (conf. su artículo 1.709 del Código Civil
y Comercial)[8].
Concretamente, los administradores “al desempeñar las
funciones no regladas de gestión operativa empresaria, deberán obrar con la
diligencia de un buen hombre de negocios (LS art. 59), tomado como
modelo, diligencia que se deberá apreciarse según las circunstancias de
las personas, del tiempo y del lugar (Cód. Civ., art. 902). La omisión de tal
diligencia […] hará responsable al administrador societario por los daños y
perjuicios causados, lo que constituye la responsabilidad por la culpa leve in abstracto”, además de responder por culpa grave y dolo[9].
Esto permiten
sostener que el plexo normativo que se inicia en la Ley General de Sociedades
con los artículos 59 y 274 (que no fueron modificados por la ley 26.944), se
complementa con los artículos 1723, 1724 y 1725 del Código Civil
y Comercial.
Este marco legal de aplicación,
obliga —según se expresó— a confrontar
la diligencia debida por parte de ese administrador o representante
societario, con la naturaleza de la obligación
y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar (artículo 1724 del
Código Civil y Comercial), como así también, con el deber jurídico genérico de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (artículo 1725 del Código
Civil y Comercial).
De esta manera, se puede
considerar en su justo término la conducta obrada por el agente que se considera responsable
(administrador o representante) desde la perspectiva que brinda el paradigma del
artículo 59 de la ley 19.550 (buen hombre de negocios) que señala
cuál es la conducta debida.
Como se puede ver, la aplicación del criterio subjetivo y de la apreciación de la culpa en abstracto, para poder evaluar adecuadamente la diligencia específica exigida al
administrador, requiere de su valoración en
concreto[10]”.
En definitiva, el deber de obrar con lealtad —fidelidad, buena fe— y la diligencia de un buen hombre de
negocios, es un punto de referencia obligado
que, como fue señalado al comienzo, busca fijar una pauta de conducta ética
necesaria, un arquetipo, no solo para el
normal desarrollo de los negocios, sino principalmente, para tutelar
adecuadamente los intereses corporativos, de los accionistas y, sin duda
alguna, también de los propios
acreedores de la compañía y de los
terceros; porque la indebida actuación
de quienes gestionan, sea a causa de su
negligencia o mala fe, puede ocasionar
perjuicios y menoscabar el patrimonio de la sociedad, el cual conforma la garantía común a la hora de responder las sus
obligaciones sociales (artículo 242 y 743 del Código Civil y Comercial).
Planteados estos
principales conceptos y principios que delinean
—desde el punto de vista de la ley vigente— cual es el marco conceptual y
normativo dentro del cual se deben desempeñar los administradores de una
sociedad, se puede ahora avanzar y
comprender con mayor claridad las
razones que justifican que la ley prohíba a los directores la
realización de ciertos actos, actividades
o conductas, aspectos que serán
analizados en el punto siguiente.
Pero antes de continuar
con dicho tema, se presentará
en el capítulo siguiente una relación del fallo que origina este
comentario.
II. Reseña del fallo. Principales cuestiones
tratadas
En
la sentencia aquí bajo estudio[11], la sala D de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, fundamentalmente a partir del voto del doctor
Pablo Heredia, trató un interesante caso donde el centro de la escena
fue la conducta desleal de los directores de una sociedad anónima (Vireyes
Agropecuaria S.A.), quienes —tal como luego se tuvo por probado— actuaron
en competencia y en perjuicio de la compañía que administraban, utilizando para ello una sociedad de
responsabilidad limitada (El Enlace S.R.L.) —constituida cuando la primera
registraba un importante endeudamiento financiero—, en la que además de ser
socios, uno de ellos oficiaba de
gerente.
Las consecuencias dañosas denunciadas
cuyo resarcimiento procuraba la demandante,
se derivaban del aprovechamiento de negocios que le correspondían o que
en otras circunstancias, hubiesen sido
concertados con Vireyes Agropecuaria S.A. —particularmente de no haber existido
la otra compañía—, pero que los
administradores demandados llevaron adelante con la nueva sociedad que
formaron, sin autorización previa y expresa
de la asamblea de accionistas, y
argumentando que la primigenia firma con su sistema de explotación
agrícola tradicional no se había adaptado a la realidad económica del país, lo
que podía afectar el rendimiento de los
negocios.
Presentadas las principales cuestiones que fueron consideradas por la
Sala D y para permitir una mejor compresión del desarrollo de un proceso
complejo como fue el que da origen a esta reseña, comenzaré por decir que la
demanda fue entablada por la sociedad accionaria citada contra sus dos ex
directores y contra una sociedad que
fue constituida por estos junto con otro
socio más —la SRL—, y que sirvió para realizar y facilitar los negocios que merecieron el cuestionamiento
por parte de la accionante, sobre cuya celebración y ejecución sustentó su
pretensión.
Precisamente a causa de lo señalado
anteriormente, la acción perseguía
la reparación de los daños y perjuicios
generados por el accionar doloso de tales
administradores, pretensión que
naturalmente hizo extensiva y en forma accesoria a la firma codemandada,
en este último caso, con apoyo en el artículo 54, tercer párrafo de la ley
19.550, procurando que se declarara inoponible o que se levantara la personalidad
jurídica de la última al único fin de
imputarle directamente a dicho ente su responsabilidad solidaria por
tales daños. Ello, porque esta firma había resultado ser un recurso
utilizado por aquellos directores demandados, del que se valieron para violar
la ley y frustrar los derechos de la accionante (tercero).
Lo cierto es que dicha demanda fue
rechazada por el juez de grado, quien al
referirse a los alcances del concepto de actividades
en competencia expresado en el
artículo 274 de la ley 19.550, sostuvo
que tal supuesto no se da por “la mera identidad del objeto social”[12],
es decir, que no alcanza para que tal situación se configure con que las
sociedades donde se desempeña el director reconozcan en sus respectivos objetos
sociales actividades similares o que las realicen en forma esporádica, sino que
debía tratarse en ambos casos, de una actuación cierta, materializada en forma concreta, o sea, de negocios u
operaciones que no fueran circunstanciales.
Luego de desestimar la existencia de
actividades en competencia, el juez también
hizo hincapié en el conocimiento que tenían los socios y empleados de la
sociedad anónima respecto de la actuación de los directores involucrados en la sociedad de responsabilidad limitada
demandada.
Apelada la sentencia por la actora, el
debate transitó por diversos puntos de sustancial importancia, entre los que se destacaron especialmente los
que giraron alrededor de la interpretación que el juez a
quo había dado al precepto del
artículo 273 de la ley 19.550 y, particularmente cómo apreció los hechos
relatados y acreditados, especialmente mediante una importante prueba
testimonial e informática que reveló la
existencia y contenido de diversos correos electrónicos.
También se analizó detalladamente la
conducta de los ex directores, dado que
el fallo de primera instancia
había entendido que tampoco se configurada la concurrencia desleal y en
competencia imputada a los demandados a título de dolo.
Otro aspecto que se trató fue el
vinculado a si había existido
conocimiento por parte de los socios de la actividad de los directores en la
otra firma y la relevancia de una eventual autorización tácita.
La
Cámara al resolver y, en lo sustancial, revocó la sentencia de grado y condenó a los demandados a reparar los daños
y perjuicios causados a la actora Vireyes Agropecuaria S.A., como consecuencia
de la actuación desleal y en competencia desplegada por sus ex directores y por a
la sociedad El Enlace S.R.L., que sirvió
como vehículo o recurso para violar la
ley y los derechos de terceros, en este caso, de la propia actora, por lo que
se le extendió la condena. Todo ello, naturalmente, con más las costas del proceso.
Para llegar a esta solución, la Sala D no
apoyó la tesis en la que se basó el a quo,
pues consideró que bastaba para que se dé el caso previsto por el artículo 273
de la ley 19.550, con que se pudiera constatar la existencia de actividad
concurrente objetiva independientemente de que se haya producido o no un daño,
o sea, al margen de “una efectiva
confrontación en el mercado”, atento a
que estas actividades en competencia pueden estar referidas tanto a aquellas
contempladas por el objeto social que se hubieren llevado a cabo realmente,
como a las que no fueron ejecutadas pero que están mencionadas en aquél.
En el proceso considerado, se pudo
establecer que existía una superposición de objetos sociales, porque ambas
sociedades estaban habilitadas para desempeñarse en explotaciones y
negocios agrícolas. Además se tuvo por demostrado que no estaba
diferenciada la actividad de ambas empresas.
Solo se pudo establecer que variaba el
modelo de ejecución del negocio, pues mientras que la sociedad actora arrendaba
campos y se financiaba con aportes irrevocables de los accionistas (modelo
tradicional), la sociedad de responsabilidad limitada demandada se nutría de
inversores (pool de siembra).
También se acreditó que los
administradores demandados, además de
haber sido directores de la actora cuando se realizó la actividad que se
consideraba en competencia —cargo que mantuvieron hasta la celebración de
la asamblea que dispuso su remoción—,
también eran mandatarios de Vireyes Agropecuaria S.A. y empelados en relación
de dependencia.
Es útil tener presente que en dicho acto
asambleario, además de disponer la remoción de los directores, se les
notificó su despido con causa y se decidió promover contra estos la acción
social de responsabilidad que prevé el artículo 276 de la ley 19.550, cuyos
principales fundamentos fueron, y cito:
“I)
celebración entre El Enlace
S.R.L. y terceros de varios contratos de aparcería o arrendamiento rural,
comprensivos de unas 30.000 has., en prácticamente la misma zona en la que
Vireyes Agropecuaria S.A. arrendaba unas 48.000 has.; II) utilización de los empleados de la actora para laborar en
los campos objeto de tales contratos de aparecería o arrendamiento; III)
explotación de otros campos ubicados en Córdoba, San Luis, Chaco y Entre Ríos
sembrándose idénticos cultivos que en las tierras arrendadas por Vireyes Agropecuaria
S.A.; IV) acuerdo de un “joint venture” con Molinos Río de la Plata S.A. ; V)
aprovechamiento de los proveedores de insumos de la actora, beneficiándose con
descuentos por volumen; VI) inducción a clientes de Vireyes Agropecuaria S.A.
para contratar con El Enlace S.R.L., incluso por medio de presentaciones
comparativas; VII) Utilización de
bienes, personal y estructura de la actora para desviar negocios a favor de El
Enlace S.R.L.; VIII) utilización de fondos de la actora para pagar despidos de personal
que inmediatamente fue tomado por El Enlace S.R.L. (fs. 261/270)” [Sic].
Vales destacar, que todos estos
hechos, en mayor o menor medida, fueron
considerados probados por la Cámara al
resolver, contrariamente a lo decidido por el juez de primera instancia.
Como ya lo
señalé en este punto, en el voto
del Dr. Heredia se hace un cuidadoso y muy razonable análisis de la prueba colectada, en especial, de la declaración de diversos
testigos y del dictamen donde se da cuenta del resultado de la
peritación informática que se realizó
sobre los correos electrónicos de los ex
directores imputados, donde quedaba
expuesta la maniobra dirigida
a realizar negocios en competencia
desleal y en perjuicio de la sociedad que debían administrar con
lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios (artículo 59 de la
ley 19.550).
Incluso, se probó la existencia
de tratativas con una firma de primera
línea del mercado, relacionadas con
un proyectó de siembras compartidas de
girasol y soja para los ciclos 200/2010, tema este para nada menor por la
envergadura de esta última compañía.
Para no excederme en el relato,
remito al lector al texto de la sentencia que se comenta, donde se hace una pormenorizada descripción
de los aspectos más trascendentes de las declaraciones y de los
mencionados e mails.
Se demostró también que El
Enlace S.R.L. creada por estos últimos y otro socio más (cónyuge de
la directora demandada) en un
momento en que la sociedad actora se encontraba atravesando problemas de
endeudamiento —circunstancia esta que fue
acertadamente resaltada por en el voto del Dr. Heredia— y cuando
los directores cuyo comportamiento se cuestionó, cumplían funciones como tales y como mandatarios en la firma actora,
“privilegiando mediante la realización de actos en competencia la satisfacción
de un interés propio antes que el de la sociedad que administraban” [Sic].
Tampoco se justificó el
accionar de los imputados, por el hecho de
que el modelo de explotación de “Vireyes
Agropecuaria S.A. no era el
adecuado frente a la coyuntura económica
y que por este proporcionaba utilidades menores a las potencialmente posibles.
Aun así —se aclaró en el fallo—, los administradores debieron abstenerse de negociar, pues ello era contrario a la
obligación legal emanada del artículo 59 de la ley 19.550 que fija el patrón de
conducta debido y que permite comparar en concreto la conducta obrada por
los destinatarios del precepto. Y al
hacerlo, obraron dolosamente
perjudicando a la sociedad cuyo directorio integraron contemporáneamente a la época en se dieron todos los
demás hechos.
El otro tema de significativa
importancia que fue abordado por la Sala D, es
si existió o no conocimiento por
parte de los accionistas de la actora de los negocios otrora caracterizados como “en competencia” y, en su
caso, si de ello se puede derivar una tácita autorización que permita exculpar
a los directores cuestionados.
Recuérdese que mencionamos antes, que en la sentencia de primera instancia se entendió que estaba probado que los socios de Vireyes Agropecuaria S.A. sabían y consintieron el accionar de los ex directores en El Enlace S.R.L.
Sobre
esto, la apelante cuestionó la decisión del juez a quo por entender que no se ajustaba a lo normado
por el artículo 273 de la ley 19.550, norma que
no prevé la autorización tácita, a lo que agregó que de la prueba
colectada no surgía la existencia de
ningún conocimiento por parte de los mencionados socios.
Por su
parte, la Alzada entendió, a partir de
la prueba testimonial producida,
que los si bien los socios de la actora tomaron conocimiento desde por lo menos julio
de 2009 sobre las operaciones de El Enlace S.R.L., ello no
dispensa de la autorización
expresa que dispone el citado
artículo 273 de la ahora Ley General de
Sociedades.
Finalmente se concluyó en la sentencia de Cámara, que los directores
demandados habían provocado daños y perjuicios a la actora,
los que fueron reconocidos y cuantificados en función de los rubros
pretendidos por la sociedad damnificada.
Fue así que integraron el
resarcimiento, las indemnizaciones
laborales correspondientes a los despidos directos de dos ingenieros que trabajaban para actora —quien debió afrontar dicho pago— y
que al día siguiente fueron contratados por El Enlace S.R.L., como
así también, los daños derivados del uso que los demandados hicieron de la estructura administrativa (recursos humanos y materiales) de la actora
en beneficio de El Enlace S.R.L., los que fueron reconocidos con un alcance más limitado que el pretendido
y en la medida del beneficio obtenido por los accionados.
Se hizo lugar parcialmente al
resarcimiento por el aprovechamiento de oportunidades de negocio
desviados a El Enlace S.R.L., pero solo cuando se pudo demostrar que
se trataron de negocios ofrecidos a la actora o que ésta pudo tener interés real en ellos.
Vale aclarar, que la votación
por mayoría del fallo obedece a que dos de los jueces no adhirieron solo a un
punto propuesto en su voto por el Dr. Heredia, relacionado con la posibilidad de integrar el monto del resarcimiento con
cualquier eventual indemnización que se tuviera que pagar a los ex directores,
quienes habían promovido juicio por
despido en sede laboral. Es decir, la posibilidad de repetir estas eventuales sumas que se tuvieran que
pagar, dando ello lugar a lo que se denomina una sentencia abierta.
Fue así, que con esta
excepción, la Sala D por mayoría, revocó
la sentencia de primera instancia e hizo lugar a la acción de responsabilidad
entablada, condenando a los demandados
al pago del resarcimiento de los daños y
perjuicios provocados a la actora Vireyes Agropecuaria S.A., con más las costas
del proceso.
Hasta aquí, el relato de los principales hitos del caso, que
provocarán las reflexiones que serán expuestas en los capítulos que
siguen.
III. Las limitaciones a la actuación
de los directores y las figuras articuladas por la ley
1. Fijados en el capítulo I de este trabajo los parámetros dentro
de los cuales se debe mover y actuar el
administrador de una sociedad, es posible comenzar a aproximarse al estudio de la actuación en competencia que prevé el artículo 273 de la ley 19.550, que es
uno de los típicos supuestos de
transgresión al deber genérico de lealtad
y de actuar teniendo en miras el
interés social —este último como
“directriz axial”[13]—, mandatos
estos, que delimitan el cauce dentro del cual deben ejercer sus funciones los directores de
una corporación.
Para ello, es de utilidad
recordar los detalles y derivaciones del complejo caso societario
considerado por la Sala D que hemos narrado resumidamente con
anterioridad, el cual ha dejado a la
vista los aspectos y cuestiones más relevantes vinculados a la conducta desleal del administrador que
actúa en competencia con la sociedad que gestiona.
Como punto de partida, se puede señalar a modo de concepto
preliminar general, que está prohibido a los directores realizar actos de
cualquier naturaleza que, directa o indirectamente, signifiquen o representen
una violación de las normas legales[14],
en particular, de las que contienen Ley
General de Sociedades y, en su caso, el Código Civil y Comercial para las
personas jurídicas privadas, preceptos
que solo resultan de aplicación a las sociedades, cuando se cumplen las pautas
que dispone el orden de prelación
normativo establecido en el artículo 150 de dicho Código[15].
Siguiendo esta preceptiva general que fue enunciada anteriormente,
el legislador societario incorporó expresas reglas limitativas de la actuación
de los directores de las sociedades anónimas
—también lo hace en relación a la sociedad colectiva y a la sociedad de
responsabilidad limitada, como luego se indicará—, las que no son más que una consecuencia
directa de los deberes que pesan sobre estos sujetos, tal como se lo viene analizando a lo largo de
estas líneas.
El objetivo de estos
particulares límites que la ley impone a la actuación de los integrantes del
órgano de administración, es amparar a la sociedad y a sus socios[16]
evitando o, por lo menos, intentando evitar,
que se generen perjuicios como consecuencia del “empleo abusivo del
cargo”[17]
por parte de los directores, a partir de
la información estratégica o de otra índole, o del aprovechamiento de negocios
que llegan a su conocimiento, precisamente
por su posición como
administrador societario y en el ejercicio de su función como tal.
Se erigen así como especiales conductas no solo, no admitidas,
sino además, reprochadas en cuanto a sus
consecuencias, las que se describen en los artículos 271, 271 y 273, todos de
la ley 1.9.550.
Se trata de la prohibición de contratar con la sociedad, de la
actuación en interés contrario y de la
actividad en competencia, que
encuentran su razón de ser en el deber de obrar con lealtad y
diligencia propios de un buen hombre de negocios, modelo abstracto que
en el caso de los directores de una sociedad se traduce en la de un buen
administrador societario, de conformidad
con lo que prevé el ya citado artículo 59 de la ley 19.550, que representa la llave del sistema en lo que respecta al
tratamiento de la conducta y responsabilidad de los administradores.
Me referiré brevemente a continuación a los primeros temas tratados por los artículos 271 y 272 de
la ley 19.550, para luego ingresar finalmente en el tópico que motiva este comentario, la
actividad en competencia.
2. Aparece en primer lugar la
prohibición de contratar con la sociedad (artículo 271, ley 19.550), que en su versión original vedaba al director celebrar todo tipo de
contratos y sancionaba a los concertados
en violación a dicha manda con su nulidad absoluta[18]. Esta
norma fue atemperada en cuanto a sus alcances y
efectos por la ley 22.903 —que le dio su actual redacción—, pues
permitió al director celebrar con la sociedad los contratos que sean de la
actividad en que ésta opera y siempre que tales
acuerdos se lleven a cabo en las mismas condiciones en las que se pactarían con un tercero, pero no en una situación menos favorable[19].
Para aquellos casos en los que no se den las condiciones antes apuntadas, la celebración del contrato requiere de la
autorización previa del directorio —naturalmente, sin que el administrador
interesado participe de la toma de decisión— o de la sindicatura si no
existiese quórum, para luego dar cuentas de estos actos a la asamblea.
Sucede que la prohibición absoluta de contratar que preveía el
texto anterior resultaba innecesariamente rigurosa. Es que para nada afectaba a
la sociedad que el director contratase con la misma, en la medida que no causara perjuicio a esta
última y lo hiciera en las mismas condiciones
que con los demás (terceros)[20]. Para advertirlo basta un ejemplo muy simple,
como el que se daría si un director de
una empresa de telefonía celular contrata varias líneas telefónicas para su
familia, de acuerdo a los mismos planes con los que habitualmente
se comercializan los productos y
servicios con otros consumidores o usuarios.
Respecto a la suerte de aquellos contratos celebrados sin la
autorización del directorio o de la sindicatura —en su caso—, si la asamblea no los ratifica, serán
sancionados con nulidad (ahora relativa).
En cualquier de los supuestos descriptos, si la asamblea
desaprueba los contratos, los directores, incluso la sindicatura, serán
responsables en forma personal y solidaria por los daños causados al ente
societario.
3. Sigue ahora el turno del interés
contrario (artículo 272, ley
19.550), es decir, cuando se presenta lo
que se conoce como un conflicto de intereses entre el director y la sociedad, situación que
obliga al primero a comunicarlo en forma inmediata al directorio y a los
síndicos y, principalmente, a abstenerse de
intervenir en toda deliberación,
pues lo que pretende la norma es evitar —aunque en los hechos esto resulte tan
fácil o claro de resolver— que el director interesado ejerza su influencia en
los demás integrantes del órgano de administración a la hora de decidir.
La norma concluye, advirtiendo que el incumplimiento de lo
preceptuado hará incurrir al sujeto involucrado en la responsabilidad del
artículo 59 de la ley 19.550, algo que es natural, porque el tópico que trata
el artículo 272 citado, representa la expresión más clara y elocuente de la aplicación del deber de
obrar con lealtad que impone de manera inderogable la Ley General de Sociedades a todos los administradores en general.
Esta figura del interés contrario,
reconoce como antecedente el artículo 345 de Código de Comercio, que disponía que “el director que en una
operación determinada, tenga en nombre propio o como representante de otro,
interés contrario a la sociedad, debe avisarlo a los demás directores y
síndicos, y abstenerse de toda deliberación sobre dicha operación”.
Como se puede advertir, el texto del artículo 272 de la ley
19.550, prescribe e impone a los
directores un claro deber legal del cual emanan dos obligaciones distintas pero
íntimamente vinculadas. La primera una obligación de hacer, que se traduce en el hecho positivo de tener
que comunicar al directorio y al síndico
cuando se presente una situación que da lugar
la aparición de un interés contrario
al de la sociedad y, la otra, una obligación de no hacer, que consiste abstenerse de intervenir en la
deliberación que se desarrolle en el órgano que integra, para evitar
influenciar u obtener ventajas como fruto de su
intervención[21].
Como lo aclara Nissen, la norma
antes mencionada está vinculada
con la prohibición de votar que pesa
respecto de los accionistas que también son directores, en los
temas relacionados con su gestión o cuando se trata su
remoción o su responsabilidad (artículo 241, ley 19.550) y con
la prohibición de contratar con la sociedad, salvo que se den las
condiciones que fija el artículo 271 de la ley 19.550 para
otorgar validez a tales actos[22],
conforme fue visto en el punto anterior de este capítulo.
Comparto el criterio del autor citado, cuando afirma que el
interés contrario al que hace mención el artículo 272 puede afectar tanto al propio director como terceros vinculados a
él[23],
lo que resulta ajustado a la finalidad
de la norma que persigue tutelar el interés social imponiendo obligatoriamente
a los directores comportamientos éticos elementales para el normal y sano desarrollo de los negocios sociales.
Por lo demás, este era el criterio finalista que proponía el
derogado artículo 338 del Código de Comercio en su segundo párrafo, el cual se relacionaba con el mencionado
artículo 445 de dicho código, que al referirse
a la prohibición de negociar o contratar con la sociedad, extendía este impedimento a la actuación por
cuenta propia, sea en forma “directa o indirectamente”, lo que obligaba al director a denunciar su
interés y abstenerse de toda deliberación sobre dicha operación o negociación[24], por lo que tampoco podía integrar el quórum
ni votar, dado que la ley busca evitar que “la influencia moral” que su concurrencia a la reunión puede
producir en los demás integrantes del cuerpo[25].
En resumen, este conflicto se
configura cuando surge un interés del director contrario al de la sociedad
que, es importante destacar, puede ser directo (interés personal directo),
lo que sucede cuando el administrador obtiene o puede obtener una ventaja o beneficio
en del negocio, o indirecto, si ese
beneficio se logra por interpósita persona[26].
Por esta razón, en cualquiera de los casos, lo que se produce —si el director persiste y prioriza su
interés por sobre el social— es
un incumplimiento al deber de lealtad que le impone al administrador el
artículo 59 de la ley 19.550, por lo cual, también aquí deberá responder
ilimitada y solidariamente hacia la sociedad,
los accionistas y terceros, de
acuerdo a lo dispuesto por el artículo 274 de la ley societaria antes referida.
3. Queda finalmente para considerar la
actividad en competencia, supuesto que por tratarse del que fuera objeto de
consideración en la sentencia comentada,
analizaré en extenso y por separado.
IV.
La actividad en competencia con la sociedad: presupuestos y alcances
Prestaré a
continuación singular atención al supuesto que contiene el artículo 273 de la
ley 19.550, disposición que regula las
actividades en competencia con la sociedad, prohibición que no reconoce
antecedentes ni en el derogado Código de Comercio, aunque sí en el Anteproyecto
Malagarriga-Astiria y en el Anteproyecto de 1967, como lo recordaba Otegui[27].
Concretamente, la norma
que acabo de referir, veda al director toda posibilidad de
participar por cuenta propia o de
terceros, en actividades en competencia con la sociedad.
La única excepción se da, si la asamblea le concede en forma
expresa su autorización, bajo pena de
incurrir en la responsabilidad que prevé el artículo 59 de la ley 19.550, o sea, de
tener que responder de manera personal, ilimitada y solidaria por
los daños y perjuicios que ocasione, sea
por acción, como por omisión.
Similar prohibición se
presenta en la Ley General de Sociedades,
en el artículo 133 para la
sociedad colectiva y en el artículo 157,
tercer párrafo, para los gerentes de las sociedades de responsabilidad
limitada.
Lo descripto anteriormente, exhibe que nuevamente aparecen en
escena el interés de la ley por tutelar a la sociedad y los accionistas, al afirmar,
limitando la actividad personal de los directores, la exigibilidad hacia estos del deber de
lealtad[28],
de fidelidad y de obrar con buena fe en post del interés social, como pilar indiscutido del sistema en este
tópico.
De manera semejante, como ya lo indicamos, también protege el
interés de los acreedores sociales, pues al evitar perjuicios patrimoniales
para la sociedad derivados de ese accionar que la norma reprocha, se custodia la integridad del patrimonio
social que es la garantía de tales acreedores.
Del contenido del artículo 273 referido al comienzo de este punto,
se desprenden como requisitos para que se pueda estructurar esta
específica barrera en la actuación de los directores: a) que se trate de una
actividad en competencia y b) que el
director lleve adelante esa actividad sin contar con la aprobación de la
asamblea de accionistas.
La actividad en competencia que es objetada por la norma, puede ser llevada a cabo por el director
en persona (actividad personal) o por
intermedio de terceros, en este último caso,
mediando una sociedad en la cual aquel
se desempeñe como tal, con independencia que sea o no socio de la misma, lo que
no cambia para nada las cosas, salvo que se trate de una sociedad anónima
unipersonal, tema al que luego me referiré.
Respecto a esto, Messineo, citando el artículo 2390, primer apartado del Código Italiano, destacaba que “estaba prohibido al
administrador ejercitar actividad en competencia (con la de la sociedad), por cuenta
propia o de terceros”, para señalar al
referirse a la razón por la cual esa
competencia era considerada desleal, que ello sucedía porque era “ejercitada por
persona que puede beneficiarse con el secreto de la hacienda del que ha tenido
conocimiento en el gobierno de una sociedad, para aprovecharse del mismo en
daño a esta última y en ventaja de otra sociedad, o propia, o de terceros”[29].
En otros términos, como los administradores de una sociedad y a
causa del ejercicio de su cargo, toman necesaria e inevitablemente —porque hace a su función— conocimiento de diversa información sobre
oportunidades de negocios (corporate
opportunity) que son ofrecidos a la sociedad por su posicionamiento en el
mercado, por sus capacidades o prestigio
ganado con el correr de los años, no
pueden prevalerse de estos datos para realizar por sí o por interpósita persona,
negocio alguno compitiendo con la sociedad que administran.
Y si lo hacen, cualquiera que fuera la excusa, incurren en
infracción al ordenamiento societario, en especial, a lo normado por el artículo 59 de la ley
19.550.
Precisamente, en el
cumplimiento con la gestión operativa a cargo del directorio destinada a
materializar en los hechos el
cumplimiento del objeto social de la compañía,
sus integrantes deben abstenerse en todo momento de realizar cualquier
actividad que pueda afectar los derechos e intereses de la sociedad, pues “la
apropiación de esa oportunidad de negocio por el administrador constituye un
acto ilegítimo y una violación al deber de lealtad”[30].
Otro aspecto de suma importancia,
es establecer si para determinar la existencia de estas actividades en
competencia, se deben considerar aquellas que se encuentran descriptas e integran el objeto social, con independencia de su efectiva ejecución
habitual o esporádica por parte de la sociedad, o solo las que efectivamente
son desarrolladas habitualmente como parte de su giro ordinario.
Definir un criterio en este punto es por demás trascendente,
porque permitirá decidir si una
actividad en particular está alcanzada o no por el
recepto bajo estudio, como paso previo para activar su aplicación a un caso concreto.
Nótese que en la sentencia comentada, el distinto posicionamiento
que se asumió, hizo que el fallo de
primera instancia rechazara la demanda y, posteriormente, la Alzada —sosteniendo la otra postura— lo
revocara e hiciera lugar parcialmente a la demanda.
Como fue descripto en la reseña del fallo de la Sala D, el juez a
quo decidió respecto a este tema,
que solo merecían consideración las actividades de la sociedad que integran su objeto social, en la medida
que se relacionen con la actuación real
y habitual, dejando de lado aquellos
negocios realizadas en forma esporádica o excepcional por no formar parte de
las operaciones ordinarias de la sociedad que se dice afectada por la
competencia desleal[31].
Por su parte, la Cámara tomó el camino contrario que, útil es adelantar, es el que viene proponiendo desde hace tiempo por la doctrina societaria mayoritaria, que se enrola en la posición para la que basta
la designación de la actividad en el objeto social para activar la tutela
frente al director desleal, sin que la efectiva realización de la misma por la
sociedad cambie las cosas.
Entre quienes apoyan esta línea de pensamiento se encuentran
Halperín, quien al igual que Otaegui
—ambos citados, entre otros, en
la sentencia que es objeto del presente comentario—, coinciden en sostener que
para determinar la existencia o no de
una actividad en competencia, se
deben tener en cuenta todas aquellas descriptas en el objeto social, aun cuando
estas no se ejecuten[32].
Verón, también se inclina por entender que la competencia se
refiere a las actividades que despliega
el director que coincidan con las que integran el objeto social de la corporación cuya dirección ejerce, al
margen que aquellas sean desempeñadas efectivamente por la sociedad[33],
criterio al que también se suma Martorell[34].
Otro de los argumentos citados en el fallo para sostener que la
existencia de competencia desleal se
da por el solo hecho que el director realice una
actividad que se encuentre listada en el objeto social —aunque esta sea
una de aquellas que habitualmente no realizada por la sociedad—, es que la ley
19.550 exige que dicho objeto sea
“preciso y determinado” (artículo 11 inc. 3º), dando a ello una trascendencia
que, en mi opinión, tiene
relativamente, de acuerdo a lo que se
puede advertir en la lectura de los estatutos de las sociedades constituidas en
la República Argentina.
Lo planteo en estos términos, porque si bien es verdad que nuestro
régimen legal societario no admite los objetos sociales indeterminados o genéricos, y que desde hace algunos años la
autoridad de aplicación fue más exigente en relación a este tema, en
rigor de verdad, operan en el mercado
innumerables sociedades con objetos sumamente amplios, en los que el calificativo de “preciso y
determinado” no es más que una expresión
de deseos.
No se puede ignorar que muchos contratos sociales o estatutos contienen objetos comerciales, industriales,
inmobiliarios, etc., redactados en forma
tan genérica, que lejos están de poder
ser calificados de precisos y de determinados,
con la exactitud y cuidado que el artículo 11 inc. 3º de la ley 19.550
parece demandar. Así, encontramos
diariamente objetos tan amplios
—especialmente de sociedades constituidas hace más de quince o veinte
años—, que prácticamente pueden comprender todo tipo de actividades
comerciales, industriales, de exportación e importación, etc.
Igualmente no planteo esto para defender la posición que solo ve
como atendibles a las actividades que son
ejercidas por la sociedad, sino para advertir, que en
la aplicación de la posición que protege directamente a todas aquellas por
el solo hecho de estar contenidas en un
objeto social, se debe analizar cada
caso en forma concreta (artículo 1º del Código Civil y Comercial), con suma
prudencia y razonabilidad, para no afectar el libre ejercicio de la actividad
empresarial.
En ese orden, resulta atendible
para evitar abusos, que exista
“la efectiva posibilidad de la competencia”[35],
aspecto este en particular, cuya exigibilidad no se opone a la protección de
las actividades que describe el objeto, sino que, muy por el contrario, puede
aportar un criterio de evaluación útil para el juzgador.
Es que no se podría hablar seriamente de “competencia” si, por ejemplo, una sociedad se dedica al comercio textil en
la Ciudad de Buenos Aires y su director,
por sí, se desempeña en ese rubro en la Ciudad de Mendoza, plaza donde la sociedad
nunca tuvo en miras operar.
Sobre la actividad del director desleal y, tal como fue expresado, queda alcanzada por la norma que se viene
analizando en este acápite, tanto su actuación personal, como aquella que es
realizada por intermediarios, sea esta por cuenta propia —del administrador— o
de terceros, en forma habitual o esporádica[36].
Párrafo aparte merece la salvedad que contiene el artículo 273 de
la ley 19.550, cuando exime de responsabilidad al director en caso de haber
existido una autorización expresa por parte de la asamblea, acto que por su contenido y fines, debe tener lugar en el marco de una asamblea
extraordinaria[37],
como lo entiende la doctrina en su mayoría.
Se debatió en el caso resuelto por la Sala D —según se
relató— si el conocimiento por parte de
los socios sobre la actividad en
competencia, aunque no surja de un acto asambleario, era suficiente para suplir
el recaudo de la autorización expresa y
por asamblea, a que hace mención el
precepto referido anteriormente.
Con relación a esto, creo
que la ley es absolutamente clara en su redacción como para que quede alguna
duda sobre la exigibilidad de una asamblea para autorizar la actividad en competencia que pretende realizar el
director.
Nada permite sostener
que puede ser reemplazada por el
conocimiento, aun cierto y probado, que pudieran tener los socios de la
actuación cuestionada por parte del administrador, porque la norma que requiere
una decisión concreta de parte del
órgano de gobierno de la
sociedad, no deja margen para
argumentar en favor de la autorización tácita.
Además, esa asamblea autorizante debe “ser previa al comienzo de
la actividad en competencia, pues tal es
el alcance de la expresión “autorizar” que emplea la norma”[38].
Es que si el legislador hubiera querido dar la posibilidad de aprobar —pues ya no sería autorizar— lo actuado,
“tendría que haber utilizado ratificar, que se define como confirmar lo hecho”[39].
Para Halperín, la
autorización debe ser previa, porque la
actividad en competencia representa un grave quebrantamiento de la lealtad
debida por el administrador[40]
Otros autores como Verón[41],
entienden que puede ser posterior, fundamentalmente, porque así como la asamblea puede autorizar
previamente la actividad, también puede confirmar lo actuado por el director.
Pero esta última postura no
encuentra apoyo en la letra de la ley, cuyos términos —del artículo 273 de la ley 19.550— son claros y no admiten dudas. Siendo así,
no resulta admisible una
interpretación de la norma que prescinda del texto legal (artículo 2º Código
Civil y Comercial), pues ello importaría transgredir la primera fuente de
hermenéutica que es su letra (FALLOS 324:2780).
Sin embargo, también se
debe tener en cuenta, que si la actividad en competencia desplegada por el
director es, a la postre, confirmada
por unanimidad por la asamblea de
accionistas, no se puede negar que siendo la única consecuencia prevista la
responsabilidad emanada del artículo 59 de la ley 19.550, todo el accionar contrario a derecho
realizado por el administrador, quedaría
neutralizado por la decisión unánime de los socios.
Hablo de unanimidad, porque si solo fuera una “confirmación” por
mayoría, la conducta desleal generada
por la competencia del director, no dejaría de estar configurada, dado que el director cuestionado no se puede
beneficiar por el quitus, atento a los
límites que establece el artículo 275 de la ley 19.550, permitiendo al accionista afectado que no
confirmó el accionar del administrador, promover la acción individual de
responsabilidad.
Queda por último destacar, que la
conducta del administrador que dé lugar a la actividad en
competencia y que a partir de ella cause
daño a la sociedad, puede ser
dolosa, o sea, ser fruto de un acto deliberado e
intencional o caracterizarse por
reflejar un proceder manifiestamente indiferente frente a los derechos e
intereses de la corporación e, incluso, culposa, por haber obrado con grave
negligencia desatendiendo el paradigma
del buen hombre de negocios.
De esta manera y dentro de las posibilidades materiales que permite este comentario, se
han presentado los temas principales que fueron abordados en la sentencia de la
Sala D vinculados con la actividad de los directores en competencia con la
sociedad, cuyos presupuestos sustanciales y alcances, han sido analizados en sus aspectos más
relevantes.
V. Algunas reflexiones finales
Después de presentar los deberes
y directrices que la Ley General de Sociedades pone a cargo de los
administradores para tutelar el interés social, de haber repasado los supuestos
que el legislador previó como prohibiciones y límites a la actuación de
aquellos, en especial, de la actuación en competencia con la sociedad —tema que
principalmente dio origen a este trabajo—,
emerge como una primera y casi obvia conclusión, que el ordenamiento procura de esa manera, no
solo marcar un camino, sino también, afianzar la protección de la sociedad y de
sus accionistas, previendo e impidiendo que se den situaciones y
comportamientos que, de por sí, considera y con razón, lesivos para la buena,
ética y sana conducción de los negocios
de la corporación.
En cuanto a la sentencia que fue el disparador, pero también, la base del análisis de la temática que aquí
fue abordada, se debe destacar el
meduloso voto del Dr. Pablo Heredia, el cual
ha permitido adquirir una clara visión del caso y, particularmente, de
la prueba producida en la causa, cuyo
pormenorizado tratamiento dejó a la vista,
no solo los principales aspectos relacionados con la actividad en
competencia con la sociedad enrostrada a sus directores, sino principalmente, la configuración en el caso de esa conducta
ilícita cometida por los administradores en perjuicio de la sociedad, para lo cual se valieron de una sociedad de
responsabilidad limitada utilizada como vehículo para consumar su acción
antijurídica.
Desde el plano conceptual, coincido en general con el desarrollo,
tratamiento y alcances que le fue dado al precepto del artículo 273 de la ley
19.550, más allá de algunas precisiones
que se fueron dando a lo largo del desarrollo de este comentario.
Es para resaltar la definición que da la sentencia al planteo de
inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad demandada, para imputarle a esta última la
responsabilidad por los daños causados a la actora por sus propios socios
(inoponibilidad pasiva inversa),
teniendo en consideración para ello, que esa sociedad —la SRL— fue el
recurso del que se valieron los ex directores
demandados para violar la ley.
Pero retomando el tema principal que hemos considerado, es decir,
la actuación en competencia, quiero insistir
en que si bien, en principio, es
acertado el criterio que la define partiendo del contenido puro y simple del
objeto social de la sociedad afectada — con independencia de su efectivo
desempeño o desarrollo—, es necesario que los hechos bajo estudio en cada caso
se aprecien y consideren con prudencia, para no caer en errores y ver “competencia”
donde no la hay.
Esto no es un tema menor, especialmente si se tiene en cuenta lo
que señalamos respecto de los objetos sociales que muchos estatutos poseen, a pesar de la manda
legal que ordena que estos tengan una precisión y determinación que no siempre
es tal.
Insisto que cuando se está ante una de estas situaciones —no fue
la de la sentencia tratada, por cierto—,
un criterio útil y que puede evitar decisiones no queridas por nuestro ordenamiento, es verificar si “la competencia” entre el director o
directores y la sociedad a la que pertenecen, es en los hechos cierta o posible y, de ser así,
si se puede verificar la misma con algún grado razonable de certidumbre
y de posible realización.
De otra forma, se trataría de evaluar una competencia “en
abstracto”, hipotética, y sinceramente no considero que ese sea el fin de la
norma contenida en el artículo 273 de la ley 19.550.
Sobre la posibilidad que la
asamblea autorice expresamente al director para que realice una actividad
que pueda ser calificada como en competencia con la sociedad, se puede
afirmar que el texto del precepto citado anteriormente no deja dudas sobre su exigibilidad y sobre la imposibilidad —ante la claridad de su redacción— de acudir
a la figura de la autorización tácita, derivada del conocimiento y tolerancia por parte de los socios de la
actuación del director, sea esta personal o no, por cuenta propia o de
terceros.
Sin embargo, esto puede
representar un problema en muchos casos, como es el de sociedades cerradas o de
familia propiamente dichas que, dicho sea de paso, comprenden a la mayoría de
las sociedades que operan en nuestro país. En estas, muchas veces se relajan ciertas
exigencias legales y buenas prácticas
societarias, dando lugar a una informalidad que, si bien no es
para nada recomendable, no deja de ser
una realidad verificable cotidianamente.
Nuevamente el cuidado y la
razonabilidad deben primar para arribar a un
pronunciamiento justo (artículo 3º, Código Civil y Comercial).
Para terminar, quiero dejar algunas inquietudes que servirán de meros disparadores para futuros análisis.
Me refiero específicamente a la viabilidad y aplicación de los
supuestos que contiene los artículos 271, 272 y 273 de la ley 19.550 en una
sociedad anónima unipersonal (SAU), incluso en las nuevas sociedades por acciones
simplificadas (SAS) que también pueden ser constituidas por un solo socio y a las que se aplica supletoriamente la ley
19.550 (artículos 33 y 34, ley 27.349).
A partir de este escenario y, cuando solo nos encontramos ante un
patrimonio especial afectado bajo un “ropaje societario” —de eso se trata en
realidad—, porque no se quiso o no se
pudo emitir una norma específica que
trate la figura del empresario persona
humana con responsabilidad limitada, me
pregunto si ante la ausencia de
pluralidad de socios que es lo que define conceptualmente a una “sociedad”[42], es
correcto hablar de la existencia de un
“interés social” que merezca protección
como tal.
Seguramente resultaría más propio, especialmente para proteger a
los acreedores de esta sociedad unipersonal y a los terceros, hablar de tutela
del patrimonio especial que integra la sociedad unipersonal.
También desde esta perspectiva, cuando la persona del director de
una SAU o de una SAS coincide con la del “socio” único, ¿puede
haber actuación en competencia con “la sociedad”?
Y si la hubiere en los supuestos antes mencionados, o si quisiera realizar una actividad que
compita con la sociedad, ¿el accionista
único se podría dar a sí mismo una
autorización válida para que, siendo a su vez único director, pueda competir
con la sociedad?
Todo un tema, que debe insertarse en el campo de la protección del
patrimonio como garantía de los acreedores, más que desde la visión que provee
el derecho societario, pensado indudablemente para atender los derechos,
intereses y necesidades de la pluralidad, de los acreedores sociales y
terceros.
Como se puede ver, solo
son puras dudas y algunas primeras —pocas— ideas que
van surgiendo en torno a esta nueva realidad societaria que se avecina.
[1] MORO, Emilio F., Culpa en la
administración de sociedades comerciales, Buenos Aires, Ed. La Rocca, 2013,
pp. 375-383.
[2] FERRARA, Francisco, Teoría de las Personas Jurídicas,
Eduardo Ovejero y Maury (trad.),
Granada, Editorial Comares,
2006, p. 581.
[3] JUNYENT BAS, Francisco, Sociedad y Empresa. Las reglas del buen
gobierno, nuevas tendencia en ordene a la sociedad informal, intervención y
responsabilidad, acciones societarias y concursales, Buenos Aires, El
Derecho, 2006, p. 10.
[4] El propio Código Civil y Comercial en el artículo 320 distingue,
aunque sin brindar un criterio demasiado claro, entre “actividad económica
organizada, empresa, o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de
servicios”.
[5] HALPERÍN, Isaac (edición actualizada y ampliada por Julio C.
OTAEGUI), Sociedades Anónimas, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1998, p. 547-548.
[6] MUGUILLO, Roberto A., Conflictos
Societarios, Buenos Aires, Ed.
Astrea, 2009, p. 252.
[7] DOBSON, Juan I., Interés
Societario, Buenos Aires, Ed.
Astrea, 2010, p. 144.
[8] El tema de la prelación normativa
y de las reglas aplicables en materia de responsabilidad civil lo he
tratado en “La responsabilidad societaria y concursal, frente al derecho de
daños y los cambios generados por la
unificación”, en la Revista Código Civil y Comercial, Buenos
Aires, Ed. Thomson Reuters La Ley, 2016,
Año II, nº 10, nov. 2016, pp. 189-212.
[9] OTAEGUI, Julio César, Administración Societaria, Buenos
Aires, Ed. Ábaco de Rodolfo
Depalma, 1979, p. 133.
[10] OTAEGUI, J. C., op. cit., p. 133;
RICHARD, Efraín Hugo, Insolvencia
Societaria, Buenos Aires, Ed. Lexis Nexis, 2007, p. 291; JUNYENT BAS,
Francisco, “Órganos. Conflictos societarios en general y en sociedades
abiertas. Convergencia del régimen de responsabilidad societario y concursal en
el nuevo Código Civil y Comercial”, en El Derecho Societario y de la Empresa en
el Nuevo Sistema de Derecho Privado,
XIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IX Congreso
Iberoamericano de Derecho de la Empresa, Mendoza, Ed. Advocatus, 2016, T. 2, pp.
1259-1265; NISSEN, Ricardo A., op. cit., T. I, pp.653-659; BORETTO,
Mauricio, Responsabilidad Civil y
Concursal de los Administradores de las Sociedades Comerciales, Buenos Aires,
Ed. Lexis Nexis, 2006, pp. 143-144,
entre otros.
[11] CNCom., sala D, autos “Vireyes Agropecuaria S.A. c/ Stein, Alberto
Carlos y otros s/ Ordinario”, expediente 10.423/2010, 20/12/2016 (radicado en el Juzgado Nacional de Ira. Inst. en lo
Comercial nº 1, Secretaría nº 2 de Capital Federal).
[13] JUNYENT BAS, F., Sociedad y
Empresa. Las reglas del buen gobierno…,
p.37.
[14] SASOT BETES, Miguel A. y SASOT, Miguel O., Sociedades Anónimas. El órgano de administración, Buenos Aires,
Ed. Ábaco, 1980, p. 301.
[15] BARREIRO, Marcelo, FERRO,
Carolina y otros, “La prelación
normativa del artículo 150 del Código Civil y Comercial”, en El Derecho Societario y de la Empresa en
el Nuevo Sistema de Derecho Privado,
XIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IX Congreso
Iberoamericano de Derecho de la Empresa, Mendoza, Ed. Advocatus, 2016, T.
1, pp. 41-50. Los autores tratan
detalladamente en esta ponencia la relación entre los conceptos de normas de
orden público, imperativas e indisponibles, a tenor de lo que disponen los
artículos 150 y 1709, ambos del Código
Civil y Comercial de la Nación.- También se puede ver nuestro trabajo citado en
la nota ocho (8).
[16] HALPERÍN, Isaac (edición actualizada y ampliada por Julio
C. OTAEGUI), Sociedades Anónimas, Buenos
Aires, Ed. Depalma, 1998, p. 535.
[17] Exposición de motivos, ley 19.550.
[18] OTAEGUI, Julio C., Administración
Societaria, Buenos Aires, Ed. Ábaco
de R. Depalma, 1979, p. 291.
[19] ZUNINO, Jorge O., Régimen de
Sociedades Comerciales, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1988, p. 246.
[20] SASOT BETES, M. A. y SASOT, M. P., op. cit., pp. 302-303.
[21] ARECHA, Martín y GARCÍA CUERVA, Héctor M., Sociedades
Comerciales, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1976, p. 396.
[22] NISSEN, Ricardo A., Ley de
Sociedades Comerciales 19.550 y modificatorias, comentada, anotada y concordada, Buenos Aires,
Ed. La Ley, 2010, T. 3, p. 254.
[23] Ibídem, p. 255.
[24] ZAVALA RODRIGUEZ, Carlos J., Código
de Comercio y Leyes Complementarias, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1964, T. I, p.
424. ZALDIVAR, Enrique y otros, Cuadernos de Derecho Societario, Buenos
Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1976, p. 516.
[25] HALPERÍN, I, op. cit.,
p. 537.
[28] NISSEN, R. A., op. cit., T. 3, p. 261.
[29] MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Santiago
Sentís Melendo (trad.), Buenos Aires,
Ed. EJEA, 1955, T. V, p. 471.
[30] JUNYENT BAS, F., Sociedad y Empresa. Las reglas
del buen gobierno…, p. 38.
[31] SASOT BETES,
M. A. y SASOT, M. P., op. cit., p. 323-324: “…la LSC no prohíbe la competencia por la
competencia misma, sino la competencia concreta y específica que resulte de
pasar un director a efectuar operaciones del tipo de las que, normalmente y en
forma habitual, realiza la sociedad” […]
“Actividad en competencia … es toda
actividad del director, ejercida a título particular y no como integrante del órgano de
administración, que implica realizar, en
un mismo mercado, las operaciones esenciales que en él efectúa la sociedad en
forma regular y reiterativa y que, por definición, sin integrativas del objeto
social”.
[32] HAPERÍN, I.,
op. cit., p. 543, OTAEGUI, J.
C., op cit., p. 297.
[34] MARTORELL, Ernesto E.,
Los directores de las sociedades
anónimas, Buenos Aires, Ed. Depalma,
1994, p. 381.
[36] HALPERÍN, I., op. cit., p. 543, NISSEN, R. A., op. cit., T. 3, p. 262, OTAEGUI,
J. C., op. cit., p. 297.
[37] VERÓN, Alberto V., Sociedades anónimas de familia, Buenos Aires,
Ed. Depalma, 1979, T. II, p. 807. ZALDIVAR, Enrique, MANOVIL, Rafael M., RAGAZZI, Guillermo E. y
ROVIRA, Alfredo l., Cuadernos de Derecho Societario,
Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1976,
T. II 2da. parte, p. 515.
[38] NISSEN, R. A., op. cit., T. 3, p. 262.
[39] SASOT BETES, M. A. y SASOT, M. P., op. cit., p. 326-327.
[41] VERÓN, A. V., op. cit., T. II, p. 808.
[42] Todas las acepciones del
diccionario de la RAE definen a las sociedades
desde y a partir de la pluralidad
de sujetos.
