Por Fernando Javier MARCOS.
(Publicado
en: Doctrina Destacada,
Ed. Rubinzal-Culzoni, 26/08/2026
Cita: RC
D 509/2026).
I. Consideraciones previas sobre las características de la responsabilidad
del fiduciario
1. La naturaleza y características propias del fideicomiso
y del negocio fiduciario que se instrumenta a través de este particular contrato,
el cual da nacimiento a un patrimonio separado que va a blindar los bienes que lo
integran sustrayéndolos de la agresión de potenciales acreedores de las partes,
hace que necesariamente se deba poner atención en un aspecto fundamental como es
la buena fe y el ejercicio regular de los derechos de quienes intervinieron en su
constitución para prevenir o determinar la existencia de fraude, pero también, en
la conducta de quien intervienen en su posterior gestión, es decir, el fiduciario.
Si bien el accionar
de este último es medular para el éxito del fideicomiso, adquiere una trascendencia
singular cuando se debe abordar la crisis de ese patrimonio especial, con mayor
razón aun, si esas dificultades pueden derivar con el tiempo en su liquidación bajo
los términos del artículo 1687 del Código Civil y Comercial.
Su calidad de contrato[1]
y la ausencia de personalidad jurídica, exponen una de sus principales características,
es decir, la de ser un “vehículo no corporativo”[2]
para la realización de diversos negocios jurídicos
gracias a su plasticidad como instrumento legal, a partir de la constitución de
un patrimonio separado del que pertenece al fiduciante, al fiduciario, al beneficiario
y al fideicomisario.
Su objeto puede comprender toda clase de bienes que pertenezcan al
patrimonio de un sujeto y no debe ser confundido con su finalidad, es decir,
con su causa fin, la que se traduce en el resultado que se busca al celebrar
el contrato y que puede ser diverso ―administración, construcción, inversión, etc.―
[3].
Dicha finalidad, opera, no solo como delimitante ―además
de lo establecido en el contrato― de las facultades de gestión del fiduciario, sino
también, en cuanto a la posibilidad o no de realizar actos de disposición o de gravar
los bienes fideicomitidos (artículo 1688 Código Civil y Comercial).
Concretamente,
el fideicomiso impone al fiduciario, en quien se deposita una confianza especial,
deberes concretos en la administración de los bienes cuya propiedad el fiduciante
le ha transmitido ―dominio fiduciario, propiedad fiduciaria―, en post del cumplimiento
de fin previsto en el contrato, a favor del beneficiario y, con la obligación de
transmitir dicha propiedad al fideicomisario una vez que se cumpla el plazo o condición
prevista al instrumentarse el fideicomiso.
2. Como titular de la propiedad de ese patrimonio
separado va a responder únicamente por las obligaciones del fideicomiso con los
bienes que lo integran (artículos 242 y 1685, Código Civil y Comercial).
A su vez, la
norma vigente exige al fiduciario el deber jurídico
de cumplir con la ley y con lo impuesto por el contrato, obrando con la prudencia
y diligencia de un buen hombre de negocios (artículo 1674, Código Civil y Comercial)[4] en
la gestión y administración del patrimonio fideicomitido de acuerdo a lo que le
fue encomendado en ese pacto de confianza que es el fideicomiso ―obligación de medios―.
Estos deberes fiduciarios, establecen una responsabilidad especial que
se sustenta en el factor de atribución subjetivo, dado que se basa en la diligencia
y en la confianza que se deposita en él (artículos 1674, 1676, 1724 y 1725, Código
Civil y Comercial), pero que se encuentra sujeta a las reglas de la teoría general
de la responsabilidad civil, aunque siempre partiendo de las normas especiales que
informan y califican la que corresponde a los fiduciarios.
Sin embargo, se debe agregar que, de acuerdo a la naturaleza de las obligaciones
a su cargo, estas puedan ser de medios o de resultado, determinando
ello el factor de atribución de responsabilidad aplicable, es decir, subjetivo u
objetivo, respectivamente[5].
En efecto, existen obligaciones de resultado a cargo del fiduciario
que dan paso a la regla del artículo 1723 del citado Código y, con ello, a la aplicación
del factor objetivo. Por ejemplo, recibir los bienes fideicomitidos, la obligación
de colaborar o de inscribir los bienes registrables del fideicomiso, la obligación
de inscribir el contrato de fideicomiso, transmitir ―llegado el momento― los beneficios
o bienes que correspondan al beneficiario ―la unidad de vivienda al beneficiario
o al acreedor que compró por boleto de compraventa―, transmitir la propiedad plena
de los bienes al fideicomisario cuando se extinga el contrato, la obligación de
rendir cuentas, de contratar seguro de responsabilidad civil, entre otras[6].
Ello, sin olvidar la responsabilidad objetiva que pesa sobre el fiduciario
por los daños causados por sus dependientes (artículo 1676 y 1753, Código Civil
y Comercial) o cuando no hubiera contratado seguro de responsabilidad civil que
cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso ―riesgo o vicio de
la cosas y actividades riesgosas―, salvo que la contratación de dicho seguro resulte
irrazonable en la cobertura de riesgos y montos (artículos 1685, último párrafo,
1757 y conc., Código Civil y Comercial).
3. No obstante ello, la administración del fideicomiso, entendida
como la gestión del negocio fiduciario para lograr el fin determinado en el contrato,
es una típica obligación de medios, porque el fiduciario no asegura el resultado
o éxito de ese fin ―por ejemplo: construir el edificio y vender las unidades―, sino
que se obliga a realizar la actividad necesaria, “con la diligencia apropiada, independiente
de su éxito”, comprometiendo sus buenos oficios y aplicando los mejores esfuerzos
en el cumplimiento de su gestión (artículo 774, inc. a, Código Civil y Comercial).
Pero esa prudencia o diligencia es calificada, porque exige, no la
conducta de un hombre medio ―un buen padre de familia, dirían los romanos―,
sino la de un sujeto con experiencia y conocimiento particular sobre los bienes
―y el negocio― que le fueron confiados en propiedad ―dominio fiduciario o propiedad
fiduciaria, según sea el objeto― y para administrarlos con un fin específico, lo
que no hace en beneficio propio sino en el de los beneficiarios y fideicomisarios
designados en el contrato.
Ello, aun cuando el fiduciario también puede ser beneficiario ―cuestión
no exenta de controversia, pero que excede el marco de esta ponencia―, en la medida
que evite cualquier conflicto de intereses y obre privilegiando los de los restantes
sujetos que intervinientes en el contrato (artículo 1673, tercer párrafo, Código
Civil y Comercial).
Particularmente, los fideicomisos dinámicos, que se caracterizan porque
tienen como objetivo desarrollar una actividad económica ―empresarial, en sentido
amplio― bajo el estándar del fideicomiso ―por ejemplo; fideicomisos de administración,
como el inmobiliario o de construcción, financieros―, por su propia índole, demandan
la necesaria gestión de un fiduciario profesional[7], cuestión
vital que debería estar establecida en el contrato como condición, principalmente
propuesta por el fiduciante, quien es el principal interesado en que el fideicomiso
tenga éxito.
4. Antes de continuar, es importante destacar que la regla
del buen hombre de negocio, se asemeja en los casos referidos en el párrafo
anterior, a la que se impone a los administradores de sociedades (artículo
59, ley 19.550), sujetos en quienes los socios también depositan su confianza para
que administren los bienes del ente, o sea, un patrimonio ajeno al del administrador.
La diligencia y lealtad que se reclama a los mencionados anteriormente ,
son valores que derivan de la buena fe y, más allá que se los mencione o
no explícitamente, mal podríamos sostener que la “prudencia” a la que se refiere
el artículo 1674 del Código Civil y Comercial y la “lealtad” citada en el artículo
59 de la Ley General de Sociedades, no son exigible a unos y a otros respectivamente,
cuando a la hora de valorar sus conductas, en ambos casos, van a estar alcanzados
por el ese “mayor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas”
y por la “confianza especial” referidos en el artículo 1725 del Código Civil y Comercial.
Por estas razones, desde el momento que ese fiduciario acepta serlo,
sabe que su eventual responsabilidad ―en el supuesto que hemos delimitado―, va a
ser juzgada bajo ese patrón del buen hombre de negocios en quien se depositó
esa especial confianza que es característica de la fiducia.
Esa diligencia, no es otra que la que es debida, según la naturaleza
de la obligación, y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar (artículo
1724, Código Civil y Comercial), es decir, el contexto donde se lleva a cabo la
actuación del fiduciario, el cual, también determina el margen de previsibilidad
de las potenciales consecuencias de sus acciones u omisiones.
Esta suerte de agravamiento de la diligencia común que habitualmente
requerida a un “hombre medio”, se justifica, porque la exigibilidad de una prudente,
diligente, útil, leal y profesional actuación del fiduciario, es vital para
tutelar los derechos e intereses de terceros acreedores del fideicomiso e, incluso,
de aquellos que ostentan una “posición jurídica” o “protagonismo”[8], como
pueden serlos eventuales beneficiarios y fideicomisarios que no participaron
en la firma del contrato pero que son destinatarios de las estipulaciones efectuadas
en este a su favor, pues originalmente solo fue suscripto por el fiduciante y el
fiduciario.
II. El problema a considerar. Deber de prevención del daño y crisis del fideicomiso
1. Expuestas estas consideraciones básicas para poder
continuar con el desarrollo de estas ideas, centraré el análisis en el rol que tiene
en el fiduciario el deber genérico de prevenir el daño que regula el artículo 1710
y ss. del Código Civil y Comercial, enfocándonos principalmente, en el caso de la
crisis económica y financiera del fideicomiso que se avecina o que se ha instalado,
afectando, temporal o definitivamente, la suerte del mismo.
Tal deber
preventivo pesa sobre toda persona que tienen aptitud o capacidad de impedir
un daño que se encuentra dentro de su esfera material o jurídica de actuación[9],
o sea, “en cuanto de ella dependa”, según reza la norma antes mencionada.
Siendo así, llegado
el momento de evaluar el accionar del fiduciario frente a la crisis del fideicomiso
que, cuando impide atender las obligaciones a cargo del último por “insuficiencia
de los bienes fideicomitidos” determina su “liquidación” judicial, analizar cómo
afrontó esos problemas económicos y financieros, concretamente, si lo hizo acorde
a la prudencia y diligencia esperada, va a servir para determinar si le cabe a aquel
alguna responsabilidad, en todo o en parte, en la ocurrencia de los eventos que
han provocado esa crisis, sea esta provisoria o definitiva.
Tiene ello un
mayor grado de atención, frente a la liquidación judicial del fideicomiso, el cual,
según el legislador “no quiebra” ―pero en los hechos, si quiebra―, aunque, tras
cartón, manda a aplicar la Ley de Concursos, exclusivo proceso
universal y colectivo previsto para atender la insolvencia.
Evidentemente, el fideicomiso debería ser incorporado a la ley concursal como un sujeto concursable
más, para lo cual, la ausencia de personalidad jurídica no es un obstáculo, pues
actualmente existen patrimonios “no subjetivos” que pueden ser sometidos a los diversos
procesos regulados por el artículo 2º, segunda parte, de la ley 24.522[10].
2. Dicho esto destacar que, ese deber preventivo,
es particularmente exigible al fiduciario en los fideicomisos dinámicos a los que
se refiere este trabajo, tales como el inmobiliario o de construcción, que,
por su propia naturaleza, características y fines, requiere de la necesaria incorporación
de futuros fiduciantes adherentes ―los denominados fiduciantes B, también beneficiarios―
o, en su caso, de acreedores ―adquirentes por boleto de compraventa― cuyo real objetivo
es adquirir unidades ―inmuebles― para uso propio, de su grupo familiar o, simplemente,
para inversión, quienes, de más está decirlo, ninguno de los cuales intervinieron
en la formación del contrato y, menos todavía, en su ejecución.
3. La problemática sobre este tópico, como fue adelantado,
tiene significativa importancia para todos estos fideicomisos dinámicos,
en particular, para los fideicomisos inmobiliarios o de construcción ―de administración―,
que llevan la delantera en lo que a casos de liquidación judicial se refiere.
Indudablemente, uno de los ámbitos de la actividad
empresarial donde ha progresado ampliamente el fideicomiso es en el de los desarrollos
inmobiliarios o de construcción[11].
En esa importante parcela de los negocios, este típico contrato se ha presentado
como un vehículo útil y eficiente para organizar estos negocios inmobiliarios, por
brindar una mejor tutela y garantía a los derechos de los eventuales adquirentes
de los inmuebles que se construyen y comercializan, al conformarse “un patrimonio
separado o afecto, diverso del patrimonio universal e incluso de otros patrimonios
fiduciarios del mismo sujeto”[12],
que solo va a responder por las exclusivas obligaciones que lo gravan y no por las
que se encuentra en cabeza de los diversos sujetos del contrato (artículo 242, Código
Civil y Comercial), como ya lo hemos apuntado.
Si bien, en muchos
casos, se encuentran compradores que persiguen un objetivo de pura inversión resguardando
sus ahorros en estos tradicionales bienes de capital o para volver a comercializarlos,
en gran medida, se trata de un mercado que construye unidades destinada finalmente
para ser utilizadas como vivienda familiar ―habitual, de esparcimiento, para vacaciones―,
razón por la cual, el objetivo de estos adquirentes es específicamente ese, solo
comprar un inmueble y no pasar a ser parte de un fideicomiso.
En los hechos,
de modo alguno les interesa formar parte del negocio fiduciario como un sujeto integrante
de del contrato ―obviamente no fue esa su intención cuando se acercó al comercializador―
y, menos todavía, de tener que asumir los riesgos propios de un emprendimiento,
dado que su intención cierta es solo comprar.
Por cierto, nada
de malo tiene pasar a formar parte de un fideicomiso como un inversor porque se
adhirió al mismo expresamente ―si ese es el fin particular perseguido― y pasar a
integrar la nómina de fiduciantes y beneficiarios.
Pero no se puede
negar que, todo el tiempo, vemos como simples compradores, únicamente movilizados
por adquirir un inmueble para uso personal o familiar, terminan, sin entender las
verdaderas dimensiones de lo que significa adherirse al fideicomiso y pasar a formar
parte de este contrato, cuando, reitero, solo querían comprar un departamento como
simples consumidores en el mercado inmobiliario (artículo 1º, ley 24.240 y artículo
1092 y 1093 del Código Civil y Comercial).
Este no es un
tema menor pues, como es sabido, al firmar estos contratos de adhesión, quienes
“compran” se transforman en “fiduciantes B y beneficiarios” de la unidad que entienden
han adquirido, asumiendo riesgos que, en el mejor de los casos, conocen vagamente,
aportando fondos que consideran “el precio”, aunque jurídicamente no lo es ─los
que pueden ser más si en el futuro “no alcanza”─, con la obligación a cargo del
fiduciario, de transmitirle la propiedad de dicho bien cuando se concluya la obra,
agrego, si se logra ese fin.
Se podrá oponer
a esta observación que se firma un contrato lícito y voluntariamente, algo que,
en principio, es cierto, pero también lo es, que, en la práctica, el fiduciario
no brindar al potencial “fiduciante B”, información cierta y detallada sobre los
alcances que tiene sumir esa calidad, y las diferencias que pueden existir entre
ser “fiduciante adherente” y mero comprador ―acreedore del fideicomiso―, como debería
hacerlo (artículo 4º, ley 24.240).
En rigor de verdad,
poco terminan entendiendo estos interesados adquirentes, al punto que, si se les
pregunta que negocio jurídico celebraron, dirán, sin dudarlo, que “compraron” un
departamento y no que son, por el momento “inversores”.
En conclusión,
son incorporados al contrato con todo lo que ello conlleva ―riesgo del negocio que
no planearon―, por lo que sus derechos quedan supeditados a que el desarrollo inmobiliario
vea su fin satisfactoriamente, sin aclararles en momento alguno que, no son acreedores
stricto sensu del fideicomiso como suelen creer estas personas cuando llegan
a la consulta en un despacho legal.
De esas diferencias sustanciales que he referido
antes, van a tomar conciencia cuando el fideicomiso se encuentre ya en problemas,
oportunidad en la que se van a “enterar” que, si los fondos no alcanzan para terminar
el proyecto, como son “fiduciantes” deberían aportar fondos suficientes, so pena
de configurarse la insuficiencia de bienes fideicomitidos para atender las obligaciones
contraídas en la ejecución del fideicomiso ―léase, cesación de pagos[13]―
y de liquidar los bienes fideicomitido, para recuperar algo ―si es posible―, después
que cobren los acreedores del fideicomiso y se liquiden los gastos causídicos correspondientes
(artículo 1687, Código Civil y Comercial).
4. Desde esta perspectiva, el deber preventivo del
daño y la actuación preventiva del fiduciario para evitar que el fideicomiso
no colapse, sea evitando el daño, mitigándolo o impidiendo su agravamiento cuando
se ha producido, resulta crucial para poder definir si, precisamente, ha obrado
en el marco que ha establecido la ley, o sea, si lo hizo con la prudencia y diligencia
de un buen hombre de negocios en quien se ha depositado una especial confianza.
III. Algunas ideas sobre prevención y responsabilidad
de la empresa en crisis
1. De
la misma forma que sucede con una empresa propiedad de una persona humana o jurídica,
cuando un fideicomiso transita por lo que denomino zona de crisis, analizar,
entre otros aspectos, la actuación y responsabilidad del fiduciario es inevitable.
Hablar de
zona de crisis es importante, porque la
solvencia del fideicomiso ―de la misma
forma que la de un sujeto― tiene diversas aristas que no se reducen a la mera insuficiencia
de bienes o cesación de pagos ―más allá de posturas doctrinarias sobre ello― como
detonante de los problemas que lo van llevando hasta las puertas de la liquidación
judicial.
Los bienes
que conforman el patrimonio, sea el de una persona o el que se constituye especialmente
a partir de un fideicomiso, la relación de su activo y pasivo —solvencia
económica— y la capacidad de aquel para pagar —repago— en términos de liquidez,
o más precisamente, “de poder satisfacer sus obligaciones con los medios regulares
disponibles”[14]
de acuerdo a su situación patrimonial —económica y financiera—, determinan su solvencia (in bonis) o, en caso contrario, su insolvencia (in malis), supuestos
reconocidos por el ordenamiento legal y que según la forma como se manifiesten van
a producir distintos efectos, siendo el último de ellos la insuficiencia de los
bienes fideicomitidos—en mi opinión, reitero, asimilable a la cesación de pagos,
como ya fue expuesto—, conditio sine qua non
para dar paso a la apertura de la liquidación judicial fiduciaria.
La solvencia
en sí, exige que se den dos requisitos que han sido calificados como estático y dinámico[15].
El primero, se presenta cuando el pasivo es inferior
al activo que debe atender, o sea, que se presenta como un mero desequilibrio aritmético
—solvencia contable—, mientras que el
restante, se configura cuando el deudor puede cumplir regularmente sus obligaciones
exigibles —solvencia económica—.
Contrariamente,
la sola insolvencia contable —desequilibrio
aritmético-estático, entre un activo menor que el pasivo— no alcanza para abrir
la liquidación fiduciaria, sino que es necesario que se presente y exteriorice la
insolvencia económica que, en el caso bajo estudio, se configura cuando
se condolida la insuficiencia de bienes fideicomitidos para atender las obligaciones
generadas en la ejecución del fideicomiso, porque no existen ya, otros recursos
disponibles provistos por el fiduciante o beneficiarios de acuerdo a lo previsto
en el contrato.
Se puede apreciar
que, al igual que sucede con la cesación de pagos para los sujetos concursables
regidos por el artículo 2º de la ley 24.522, en el fideicomiso, el mero desequilibrio
estático entre activo y pasivo no es suficiente, sino que, para materializarse el
estado de impotencia del patrimonio para hacer frente o cumplir con las obligaciones
que gravan el patrimonio fiduciario, tampoco deben existir otros recursos, para
atender la exigibilidad de las prestaciones adeudadas[16],
recursos que no es necesario que integren el fideicomiso, pues
lo relevante es que permitan dar liquidez y, a partir de ello, posibilitar su continuidad.
2. Como
ya lo he tratado en otra oportunidad, aunque en relación a las sociedades ―con las
que, en esta materia, se dan muchos puntos de contacto―[17], por su utilidad para el avance del tema aquí propuesto,
solo recordaré que, la función preventiva de la responsabilidad fue incorporada
por al Código por la Comisión Redactora del Anteproyecto que le precedió, siguiendo
en gran medida los lineamientos del Proyecto de Código Civil unificado con el Código
de Comercio de 1998 elaborado por comisión designada por Decreto 685/95[18] (sus artículos
1584-1588).
Tal como fue señalado por Ubiría[19],
“el Código carecía de una regulación orgánica sobre la prevención, pues […] la iusfilosofía
del siglo XIX estaba marcada por la reparación, y además desde una óptica sancionadora,
de reproche de conducta”. Recién con la ley 17.711 se incorporó la figura de la
denuncia de daño temido ―último párrafo al artículo 2499 del Código Civil―,
que daba acción para reclamar la adopción de medidas cautelares oportunas cuando
un alguien advirtiera que, tanto desde un edificio o de otras cosas, se podía derivar
un daño a sus bienes.
Su aplicación se materializó en muchos casos bajo la
figura del interdicto de obra nueva que regula el artículo 619 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, de la misma manera que lo hacen otros códigos de
rito en las jurisdicciones provinciales, aunque no exclusivamente por este único camino.
En materia
preventiva, concretamente, la transgresión a ese deber legal se verifica, si el
sujeto que debe y puede, no toma las medidas necesarias —se abstiene— para evitar
que el daño finalmente suceda, o para mitigar su magnitud o no agravarlo si ya se
produjo. En resumidas cuentas, el resultado dañoso se alcanza como consecuencia
de un “no hacer”.
Vale resaltar
que, este derecho de prevención tiene como fundamento esencial el principio de buena
fe (artículo 9º, Código Civil y Comercial), que obliga a las personas a obrar con
“lealtad y rectitud”[20],
y del deber jurídico de no dañar a otro ―alterum non laedere― [21].
En esa línea,
el artículo 1710 del Código Civil y Comercial pone a cargo de toda persona, en cuando
de ella dependa, el deber legal de evitar el daño no justificado, de mitigar o disminuir
su magnitud, y de no agravar el que ya se produjo.
Adquiere aquí
importancia para evaluar la exigibilidad de dicho deber preventivo, la regla del
artículo 1725 del Código citado, aunque en este caso utilizada en sentido inverso, es decir: cuanto mayor sea el deber de obrar
con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la diligencia exigible
en la prevención de eventuales daños.
IV. La crisis y su manifestación
1. En relación
a la crisis propiamente dicha, es decir, la afectación
generalizada del patrimonio que detona un mayor deber de diligencia a cargo de quienes
tienen responsabilidades de dirección y gobierno en una sociedad ―incluso de fiscalización
―, esta, generalmente, comienza mucho antes de configurarse la insuficiencia
de los bienes fideicomitidos para atender las obligaciones contraídas en la
ejecución del fideicomiso que lleva a la liquidación judicial, insuficiencia de bienes
que, según lo he señalado, “debe ser interpretada como estado de cesación de pagos
en los términos de la ley concursal”[22],
sin olvidar que, para que esta active la solución colectiva liquidatoria, esa insuficiencia
debe ser definitiva, calificación que
aquella adquiere ante la ausencia de recursos previstos en el contrato a cargo del
fiduciante o del beneficiario, según fue expuesto.
Una patología patrimonial como la que venimos analizando
que involucra toda una universalidad como es el patrimonio fideicomitido, va dando
alertas, síntomas más o menos importantes que se presentan paulatinamente, aunque
no siempre aparecen con contundencia o claridad, dificultando evaluar si se está
ante un problema transitorio o no, por lo que puede resultar complejo determinar
cuándo comienza o se manifiesta esa zona de
crisis.
Autores como Junyent Bass, quien habla de “zona de
insolvencia”, la ubican siguiendo lo establecido por el artículo 174 de la ley 24.522
—que extiende la responsabilidad concursal que prevé el artículo 173 de la ley concursal—,
a los actos practicados hasta un año antes de la fecha inicial de la cesación de
pagos[23].
A pesar de ello, reitero, esos síntomas los que hablamos
antes no siempre son claros, ni determinantes. Por ejemplo, muchos fideicomisos
inmobiliarios tienen dificultades a lo largo de su existencia por diversas causas,
exógenas o endógenas, pero no todas son disparadoras de una crisis económica y financiera
patrimonial que sea relevante, especialmente cuando la dinámica de los negocios
lejos está de ser lineal.
2. Por
otra parte, a los efectos de evaluar el contexto dentro del cual se debe
estudiar la responsabilidad del fiduciario, este no es otro que el de los negocios
fiduciarios que se llevan a cabo en el mercado donde se opera y el riesgo
propio que este presenta. Ello es importante tenerlo en cuenta, porque, obviamente,
no toda preinsolvencia o insolvencia de un ente es responsabilidad de quien lo gestiona.
En lo que respecta a este trabajo, se dijo que nos
interesa el supuesto de los fideicomisos dinámicos, cuyos bienes ―activos―
son gestionados para lograr un fin económico generando valor, por ejemplo,
desarrollar un proyecto inmobiliario, u obtener rentabilidad mediante activos financieros―.
Todo lo descripto,
representa el marco contextual dentro del cual se debe valorar la conducta obrada
por el fiduciario, porque es en base a la naturaleza de estos negocios fiduciarios
─“negocios de confianza”[24]― que se debe establecerla
diligencia debida, para no exigir conductas
que excedan una razonable previsibilidad y la naturaleza de las obligaciones a su
cargo.
Así, es desde este punto de partida que se deben evaluar
qué decisiones o medidas articuló el fiduciario a partir del momento en que las
dificultades económicas o financieras comenzaron a hacer mella en el desarrollo
del fideicomiso para prevenir un desenlace negativo del negocio, claro está, en
la medida que estas se encuentren a su alcance y le sean razonablemente exigibles.
Por ejemplo, dio aviso oportuno al o a los fiduciantes
de las dificultades cuando comenzaron a manifestarse, convocó ―y si lo hizo a tiempo―
a fiduciantes, beneficiarios y fideicomisario, más allá que esté previsto en el
contrato el aporte de otros recursos ―y con mayor razón aún, si lo estaba― para
plantearles los problemas de solvencia que afectan al fideicomiso para que puedan
considerar y, en su caso, aportar soluciones que impidan que no se atiendan las
obligaciones que se generaron en la ejecución del contrato y, lograr, de la mejor
forma posible, alcanzar el fin del fideicomiso. Esto, entre tantas otras decisiones
y acciones direccionadas a enfrentar la insolvencia que se avecina o que ya se ha
instalado.
En síntesis,
prescindir de todo esto, restaría al análisis y eventual imputación dirigida a un
sujeto de todo sustento jurídico válido, porque la responsabilidad siempre se debe
evaluar en cada caso y en concreto, sin dejar de lado el patrón abstracto del “buen
hombre de negocios”, que hace referencia a una exigencia mayor y profesional que
la norma hace a quienes se desempeñan en la gestión societaria.
Sucede que,
sería jurídicamente irrazonable y absurdo, por ejemplo, responsabilizar a un administrador
que, a pesar de su diligencia, no puede impedir la insolvencia de la sociedad si
la empresa es condenada por “la ley del mercado”[25].
3. De todo lo
que vengo expresando, queda a la vista que, cuando las dificultades se instalan y comienza el camino hacia la impotencia
patrimonial que, para nuestro legislador, en el fideicomiso, se traduce en una
insuficiencia de bienes fideicomitidos para atender las obligaciones asumidas en
su ejecución por parte del fiduciario y que se consolida finalmente cuando no existen
otros recursos provistos por el fiduciante ―o fiduciantes, dentro de los
cuales se encuentran los fiduciantes adherentes ya mencionados― o el o los beneficiarios,
según las previsiones contractuales, el deber de prevención aparece como
determinante, sea para evitar el daño justificado, para mitigarlo o para evitar
que se agrave cuando se ha producido inevitablemente, tal como lo dispone el ya
citado artículo 1710 del Código Civil y Comercial, como ya lo indicamos.
V. El fiduciario y el deber de prevención del daño
1. Encontrándose
exclusivamente a cargo de la administración del patrimonio del fideicomiso, el fiduciario
es el primero ―o debería serlo, si el fideicomiso es realmente gestionado por un
fiduciario profesional como requieren los casos aquí bajo estudio― en tomar contacto
o en advertir los primeros eventos o síntomas que muestran el inicio de la crisis
que, a la postre, podría llevar a la insolvencia del fideicomiso.
Cuando esto ocurre, inmediatamente se disparan dos
deberes legales que alcanzan principalmente al fiduciario: el deber de prevención
o preventivo del daño y el deber de reparar el daño injustamente causado.
De estas funciones, la que, de más está decir, posee
significativa trascendencia para el tema aquí propuesto es la función preventiva
de la responsabilidad y el deber jurídico genérico de prevención del daño que
de aquella emana, tal como lo hemos mencionado con anterioridad.
El ingreso del fideicomiso ―o de cualquier sujeto
o patrimonio no subjetivo concursable―, en terrenos de la preinsolvencia o de la
insolvencia, obliga a todos los involucrados en la toma de decisiones a actuar con
una mayor diligencia, cuidado, previsión y prevención, en cuando de ellos dependa,
para evitar, mitigar o no agravar el daño que pueda afectar a aquellos con los que
el fideicomiso se ha obligado, sus empleados y terceros, pero también, de los integrantes
del contrato ―fiduciante, beneficiarios, fideicomisarios―, entre los que se van
a encontrar, por ejemplo, los fiduciantes adherentes ―fiduciantes B y beneficiarios
que han “adquirido” bajo esta adhesión, un inmueble―.
El desempeño del fiduciario en relación a ese accionar
preventivo, particularmente en el caso que nos ocupa ―la crisis patrimonial
que puede desembocar en la liquidación judicial― es muy relevante, especialmente
llegado el momento de hacer mérito desde la perspectiva subjetiva, de la responsabilidad
personal de aquel. Es que, la medida de ese deber de prevención se relaciona directamente
con la naturaleza de la obligación que deben cumplir, como así también, las circunstancias
del tiempo, de las personas y del lugar, para evaluar en forma concreta y teniendo
en cuenta el contexto donde les son exigibles, si ha procedido o no con la debida
prudencia y diligencia del buen hombre de negocios en quien se depositó una confianza
especial (artículos 1674 y 1725 del Código Civil y Comercial).
Solo así, es posible determinar la conducta debida
― caracterizada por “el buen hombre de negocios”― con la conducta obrada
en el caso específico, para definir si las consecuencias dañosas son o no imputables
al agente involucrado y, a partir de ello, una vez acreditados todos los presupuestos
propios de la responsabilidad civil, si se ha causado un daño injustificado como
condición para su reparación ―antijuridicidad─ (artículo 1717 Código Civil y Comercial.
2. Para
ir concluyendo, decir que, el deber jurídico de desempeñarse con prudencia y diligencia
del buen hombre de negocios, al que se agrega la confianza que se deposita en él[26],
constituye el marco legal que regula la actuación del fiduciario como tal ―deberes
fiduciarios propios de un administrador―.
Inexorablemente, lleva también implícito otros deberes
sustanciales como, el de obrar con buena fe, de ejercer regularmente los
derechos, sin incurrir en fraude a la ley y sin causar un daño injustificado
—violación del deber jurídico de no dañar—, comprendiendo el último, el de prevenir
el daño injustificado.
Estos deberes legales condicionan y determinan el
contenido y alcances de esa conducta debida
que es exigible al fiduciario, razón por la cual, ante la crisis ―sea la insolvencia
probable, inminente o actual[27]―,
se activan las regla de los artículos 1710 y 1725 del Código Civil y Comercial y,
con ello, la necesidad de reaccionar a tiempo, motorizando las acciones necesarias
para poder cumplir el fin del fideicomiso de la mejor manera o, en su caso, proceder
a su liquidación inmediata cuando la continuidad no es posible, pues solo así, el
accionar del titular de la propiedad fiduciaria respondería sería correcta.
Una liquidación fiduciaria judicial puede ser consecuencias
de innumerables causas, pero cuando se hace visible o comienza a emitir las primeras
alertas, quien tienen a su cargo la administración y gestión de un desarrollo o
proyecto de contenido económico, especialmente cuando involucra a terceros y a sujetos
que se incorporan a un contrato que no diseñaron y al que solo adhieren sin más,
debe tomar las decisiones que este nuevo escenario deficitario reclama.
Y debe hacerlo oportunamente, con eficacia y eficiencia
profesional, o sea, con la prudencia y la diligencia que es propia de la naturaleza
de las obligaciones a su cargo.
Es aquí donde la necesidad de prevenir el daño
injustificado ─en cuanto del fiduciario dependa─ se patentiza.
Hago hincapié en la caracterización del daño como
injustificado, porque es este el que debe ser prevenido según el precepto del artículo
1710 citado, porque si este se materializa, quiere decir que se ha configurado un
obrar antijurídico por parte, en nuestro caso, del fiduciario, derivado del
incumplimiento de una obligación ―legal, contractual― y de la violación del deber
jurídico de no dañar ―alterum non laedere― (artículo 1717 del Código Civil
y Comercial).
De allí que, si algo resulta inexcusable para el fiduciario,
es la ausencia de un accionar razonable, diligente y oportuno frente a la crisis.
No hacer nada, no es una opción lícita, especialmente
cuando la insolvencia provoca aquello que Satta describió con total claridad, al
decir que entre los acreedores del fallido ―aquí, diríamos del fideicomiso― se termina
dando “una natural solidaridad en las pérdidas”[28].
Lo mismo se da en el supuesto aquí bajo análisis.
Esto significa que, todos deben obrar con buena fe
y celo, tutelando el patrimonio fiduciario, cuya, insisto, integridad y protección
es vital, porque ahora esos bienes sí tienen un principal destinatario si la insolvencia
no se puede superar: la masa de acreedores y los fiduciantes adherentes – beneficiarios
a los que nos hemos referido al hablar del fideicomiso inmobiliario o de construcción
en particular.
3. En cuanto a las acciones posibles, los damnificados
y, cuando corresponda, los liquidadores, tienen a disposición diversas herramientas
legales, de ser necesario, para demandar, entre otros, al fiduciario.
En primer lugar
y, con el fin de prevenir el daño injusto, el artículo 1711 del Código Civil y Comercial
regula la acción preventiva, que se actualiza cuando “una acción u omisión
antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento”,
acción que no exige la concurrencia de un factor de atribución dado su carácter
preventivo.
Se encuentran
legitimados para su deducción, quienes acrediten un interés razonable en la prevención
del daño (artículo 1712 Código Civil y Comercial).
Sobre la responsabilidad
propiamente dicha del fiduciario, o sea, cuando el daño ya se ha producido,
frente a la liquidación judicial del fideicomiso (artículo 1687 Código Civil y Comercial),
se cuenta con la acción de responsabilidad concursal, si se acredita el ilícito accionar del fiduciario en la
gestión del fideicomiso (artículo 173 y ss., ley 24.522), acción para la que se
encuentra pasivamente legitimado, entre otros, cualquier integrante del contrato
o terceros si, obrando con dolo, incurrieron en alguna de las conductas ilícitas
que cita el precepto antes citado.
Esta acción
especial de daños y perjuicios, tiene como presupuesto la conducta dolosa ―hoy ampliada
dada la nueva redacción que trae el artículo 1724 del Código Civil y Comercial―
de representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fideicomiso
―en nuestro caso― que hubiera producido, facilitado, permitido o agravado la situación
patrimonial del deudor o su insolvencia, como así también, el accionar de terceros
que, de cualquier forma, hubieran participado dolosamente en actos tendientes a
la disminución del activo o exageración del pasivo[29]. Su
promoción corresponde al liquidador, quien también se encuentra legitimado activamente
para promover las acciones de recomposición patrimonial pertinentes.
Asimismo,
es importante resaltar que, esta acción de responsabilidad concursal no impide la
promoción de acciones de responsabilidad civil contra el fiduciario, con
fundamento en la violación del deber de obrar con prudencia y diligencia de un buen
hombre de negocios, en quien se ha depositado una confianza especial, donde la limitación
del factor “dolo” exigido por el legislador concursal no aplica (artículos 1674,
1687, segundo párrafo, 1716 y ss., Código Civil y Comercial y artículo 175 Ley 24.522),
en la medida que se acrediten los presupuestos legales para ello: antijuridicidad,
factor de atribución, relación de causalidad y daño injustificado.
4. Para concluir, reiterar que, el deber genérico de prevenir el daño cobra significativa
importancia en aquellos que, como el fiduciario, tienen un especial deber jurídico
de obrar con la prudencia y la diligencia de un buen hombre de negocios, administrando
un patrimonio que, si bien le es propio ―propiedad fiduciaria―, debe gestionarlo
dentro de los límites establecidos en el contrato de fideicomiso y el fin ―causa
fin― para el que fue constituido, siempre en provecho del beneficiario y con la
obligación de transmitir dicha propiedad dicha propiedad al fideicomisario, una
vez que se cumpla el plazo o condición prevista en el contrato.
Partiendo, además, de la especial confianza puesta en el fiduciario, tópico
que es característico de la fiducia, en particular, en el caso de los fideicomisos
dinámicos como el inmobiliario o de construcción, entre otros, aquel deber preventivo
exige a este último un obrar particularmente diligente tomando las medidas necesarias
y tempranas para afrontar potenciales crisis financieras que impidan al fideicomiso
cumplir con las obligaciones a su cargo o, en su caso, proceder inmediatamente a
la liquidación del patrimonio fiduciario para no agravar la insolvencia, a efectos
de no incurrir en responsabilidad personal por incumplimiento de sus obligaciones
o por la violación del deber jurídico de no dañar.
Ese deber preventivo,
es particularmente exigible al fiduciario en los fideicomisos dinámicos, como el
inmobiliario de construcción que, por su propia naturaleza y características, requiere
de la necesaria incorporación de futuros fiduciantes adherentes o, en su caso, de
acreedores ―adquirentes por boleto de compraventa―, cuyo real objetivo es adquirir
unidades ―inmuebles― para uso propio, de su grupo familiar o, simplemente, para
inversión, ninguno de los cuales, naturalmente, intervino en la formación del contrato.
[1] Esta ponencia no
comprende a los fideicomisos estáticos, ni a los fideicomisos testamentarios.
[2] PAPA, Rodolfo G.,
Fideicomiso, Buenos Aires, Ed. Errerius, 2025, p.11.
[3] RIVERA, Julio C.
y MEDINA, Graciela (dirs.), ESPER, Mariano (coord..), NEGRI, Nicolás J. (autor del
cap.), Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado, Buenos Aires, Ed
Thomson Reuters - La Ley, 2023, T. VI, p. 664.
[4] RIVERA, J. C. y MEDINA, G., op. cit.,
T. VI, p. 690.
[5] Ibidem, T.
VI, p. 688.
[6] AICIEGA, María Valentina,
El Deber de Responder del Fiduciario, Buenos Aires, Ed. Thomson Reuters –
La Ley, 2023, pp. 18 y ss.
[7] A partir de las diversas acepciones que
nos brida la RAE, un profesional es un sujeto que ejerce
una profesión o que practica habitualmente una actividad. Experto, entendido, perito,
técnico, conocedor, competente. Agrego, no necesariamente diplomado, Su opuesto:
aficionado, amateur.
[8] KIPER, Claudio M:
y LISOPRAWSKI, Silvio V., Tratado de Fideicomiso, Buenos Aires. Ed. Abeledo
Perrot, 2017, T. I, p. 82
[9] AICIEGA, M. V.,
op. cit., p. 289.
[10] MARCOS, Fernando J., ponencia “La liquidación
del fideicomiso insolvente. La legitimación del liquidador para promover acciones
concursales de ineficacia y de responsabilidad en la liquidación judicial del fideicomiso”,
en el I Congreso Interdisciplinario de Fideicomiso, La Plata, 7 y 8 de noviembre
de 2024, véase Libro de Ponencias. https://docs.google.com/document/u/0/d/1HRSMpRSy04hxXrzbs8wRZjlaLq8zLZQD/mobilebasic?pli=1
[11] MOLINA SANDOVAL,
Carlos A., El fideicomiso en la dinámica mercantil, Buenos Aires, Ed. Euros
Editores S.R.L., 2013, p. 470 y ss.
[13] MARCOS, Fernando J., “Acciones concursales de ineficacia y de
responsabilidad en la liquidación judicial del fideicomiso”, publicado en la Revista
de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot,
2021, nº 307, p. 75 y ss.
[14] GEBHARDT, Marcelo, Prevención de la insolvencia, Buenos Aires,
Ed. Astrea, 2009, p. 9.
[15] PORCELLI, Luis A., Régimen Falencial – Análisis Metodológico, Buenos Aires, Ed. Hammurabi S.R.L., 2010, p.
45.
[16] BERSTEIN, Omar R., Inminente Cesación de Pagos – Necesaria ampliación del presupuesto objetivo
del concurso preventivo, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2018, pp. 17-24.
[17] MARCOS, Fernando J., “Derecho de daños,
prevención y responsabilidad societaria. Su razonable integración normativa”, publicado
en la Revista de las Sociedades y Concursos, Año 18 – 2017-3, pp. 21-52,
editada por FIDAS y “El deber genérico de prevención y su influencia en la propuesta
de acuerdo preventivo o su mejora (tercera vía)”, publicado en la Revista de
Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ed. Abeledo-Perrot, nro. 298, 17/10/2019,
pp. 1331-1344, cita on line: AR/DOC/2658/2019).
[18] Esta Comisión estuvo integrada por los
Dres. Héctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, María Josefa
Méndez Costa, Julio César Rivera y Horacio Roitman.
[19] UBIRÍA, Fernando Alfredo, Derecho de Daños en el Código Civil y Comercial
de la Nación, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 2015, pp. 52 y ss.
[20] RIVERA, Julio C. y CROVI, Luis D., Derecho Civil, Parte General, Buenos Aires,
Ed. Abeledo Perrot, 2016, p.190.
[21] CSJN, véanse precedentes “Santa Coloma”
(Fallos: 308:1160) y “Gunther” (Fallos: 308:1118), ambos del año 1986.
[22] LORENZETTI, Ricardo L. —dir. —, MÁRQUEZ,
José F., Código Civil y Comercial de la Nación
– Comentado, Santa FE, Rubinzal-Culzoni Editores, 2015, T. VIII, p 230. Lo resaltado
en negrita es nuestro. En esa misma línea de interpretación se encuentran ALTERINI,
Jorge H., AICEGA, María V. y GÓMEZ LEO, Osvaldo R. (dirs. del tomo), Código Civil y Comercial Comentado – Tratado
Exegético, Buenos Aires, Ed. Thomson Reuters La Ley, 2016, T. VII, p 1158.
[23] JUNYENT BAS, Francisco, conferencia dictada
en el marco de la Jornada sobre “Disolución por pérdida de capital social y concurso”,
organizada por los Institutos de Derecho Concursal y de Derecho Comercial, Económico
y Empresarial del Colegio de Abogados de San Isidro, realizada 8/6/2022, donde también
disertó el Dr. Ariel A. Dasso.
[24] KIPER, C. M. y LISOPRAWSKI,
S. V., op. cit., T. I, p. 15.
[25] SEGAL, Rubén, Acuerdos Preventivos Extrajudiciales, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot,
1998, p. 21.
[26] Si bien la confianza es característica
del fideicomiso, cabe aclarar que, también en aquellos que se desempeñan como administradores
―apoderados, administradores de sociedades y personas jurídicas en general, también
existe una con fianza que se deposita en estos, lo que genera sobre el particular,
similitudes evidentes.
[27] Siguiendo las directrices del Texto Refundido
de la Ley Concursal de España (TRLC), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020
y reformado en 2022 y 2024 (conf. Directiva UE 2019/1023). Al respecto seguimos
los lineamientos de esta norma.
[28] SATTA, Salvatore, Instituciones del Derecho de Quiebra, Rodolfo O. Fontanarrosa (trad.),
Buenos Aires, Ed. EJEA, 1951, p. 32.
[29] MARCOS, Fernando J. “Las acciones de responsabilidad concursal:
sus alcances y la aplicación preferente de la ley 24.522”, publicado en Revista
de Derecho Privado y Comunitario,
Insolvencia II, Santa Fe, Ed. Rubinzal Culzoni, 2019-3, pp. 431-482. En cuanto a esta acción, me remito al trabajo
citado anteriormente.
