Por Fernando Javier Marcos
I. Introducción y
planteo del problema
1.Como señalé en
otra oportunidad[1], la
reforma de los Códigos Civil y Comercial contenida inicialmente en el Proyecto
del Poder Ejecutivo Nacional que fuera redactado por la Comisión de Reformas
designada por decreto presidencial número 191/2011y que a fines de noviembre
del año 2013 recibió media sanción por
parte de la Cámara Alta[2];
al proponer un tratamiento integral del derecho civil y comercial nacional,
especialmente en materia patrimonial, difícilmente iba a resultar inocua para
la materia concursal. El tiempo que ha transcurrido desde que se viene
considerando la propuesta reformista en los distintos estamentos donde ha sido
sometida a debate, dan muestra acabada de ello.
En el tópico que motiva esta ponencia, relacionada con la acción
de responsabilidad reglada por el artículo 173 de la ley 24.522, las
modificaciones propuestas al régimen de responsabilidad civil, en particular, a
los alcances del concepto de dolo como factor subjetivo de atribución de
responsabilidad (artículo 1724 PCCCN), si son sancionadas, producirán cambios
importantes que darán mayor utilidad y efectividad a la acción antes referida,
que como específica del derecho concursal, integra el menú de herramientas
provistas por el legislador para recomponer el patrimonio del fallido, que no
es otra cosa que la garantía común de la masa de acreedores.
Desde que fuera sancionada la ley 24.522, esta acción ha sido
objeto de diversas observaciones y críticas. Uno de los temas que atrajo y
atrae la atención de la doctrina, es el relacionado con el dolo como único factor de atribución de responsabilidad admitido
por la norma contenida en el artículo 173 de la L.C. A diferencia de su
antecedente inmediato, o sea, el artículo 166 de la ley 19.551[3], que
permitía atribuir responsabilidad a partir del dolo o de la infracción a normas
inderogables de la ley, la ley actualmente en vigencia —como fue
adelantado—, solo permite imputar a los sujetos comprendidos, mediante este
único factor subjetivo: el dolo directo.
Entendido como “el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con
intención de dañar a personas o los derechos de otro”, o sea, el delito civil
previsto por el artículo 1072 del Código Civil; o como el incumplimiento
deliberado de una obligación[4]; es
la única manera de generar una imputación jurídicamente válida, cuando se trata
de solicitar el resarcimiento de los daños ocasionados a partir de conductas
deliberadamente desplegadas para generar o agravar la insolvencia o para
alterar el activo o el pasivo del fallido.
Estos comportamientos merecedores de reproche legal, pueden
materializarse tanto bajo la forma de una acción dolosa o de una omisión
dolosa, conceptos que si bien no han sido explicitados por el codificador al
referirse al dolo delictual u obligacional, no por ello son ajenos a nuestro
ordenamiento jurídico, que contempla estas posibilidades en los artículos 931 y
933 del Código Civil cuando trata al dolo como vicio de la voluntad. Por
ejemplo, se puede permitir, facilitar o agravar la situación patrimonial del
deudor; omitiendo el representante desplegar
la conducta debida para evitar que se trasgreda el deber jurídico de no dañar o
dejando de cumplir con el deber de lealtad y diligencia del buen hombre de
negocios que la ley espera del administrador.
Destaqué anteriormente, que el dolo requerido por el artículo 173
de la ley 24.522 se puede manifestar tanto bajo los términos del dolo delictual
(civil), como del dolo considerado en el artículo 506 del Código Civil. Si bien
mayoritariamente la doctrina y la jurisprudencia hacen mención a la aplicación
del citado artículo 1072 del Código de Vélez[5], advierto que no es esta la única manera en
que se puede presentar la acción dolosa necesaria para activar la imputabilidad
del presunto responsable en el marco legal que propone la norma concursal.
Se dice habitualmente y con acierto, que el denominado dolo obligacional artículo 506 Cód.
Civil tiene aplicación únicamente en el ámbito contractual, lo que se deduce no
solo de la ubicación del precepto en el Código, sino también, porque la única
manera de poder incumplir una obligación, es que esta sea preexistente a dicho
incumplimiento; lo que naturalmente no se da en el caso de los actos ilícitos
(artículos 1066 y ss. del Código Civil) donde la obligación resarcitoria nace
con la provocación misma del daño, o sea, en el mismo momento que se produce la
violación del deber jurídico de no dañar impuesto genéricamente para todas las
personas.
Desde esta perspectiva, entiendo que es viable invocar aquel dolo obligacional también en la acción
de responsabilidad que ocupa nuestra atención, particularmente si en lugar de
circunscribimos su campo de actuación a las obligaciones contractuales
propiamente dichas, o sea, a aquellas cuya fuente es el contrato regulado en el
libro II, Sección III del Código (prestaciones de dar, hacer o no hacer de
contenido patrimonial —artículos 1167, 1168 y 1169 del Cód. Civil), lo
extendemos al incumplimiento de obligaciones que tienen fuente en un acto lícito. Pasa que “la
responsabilidad contractual rige también supuestos en los cuales no hay
contrato, y sus normas deben serles aplicadas por argumento extraído del
artículo 16 del Código Civil. Consiguientemente, denominar contractual a esa
responsabilidad, atendiendo tan solo a la ubicación metodológica de los
preceptos legales que la rigen, puede provocar equívocos”[6].
En ese orden se inscriben aquellas obligaciones que asumen los
administradores al aceptar sus cargos. Estas, si bien no se originan en un
contrato propiamente dicho celebrado con la sociedad y, generalmente surgen de
la propia ley, solo pueden ser consideradas obligaciones (además de deberes
jurídicos) que son exigibles a los sujetos pasivos, recién cuando estos aceptan asumirlas —no antes—, lo
que ocurre cuando se presta conformidad con la designación que el órgano de
gobierno propone al futuro administrador o representante. Lo propio sucede con
los mandatarios o gestores de negocios; los primeros cuando aceptan el mandato
(dando lugar a las obligaciones que se derivan del contrato de mandato), y los
otros, cuando asumen celebrar un negocio jurídico que directa o indirectamente
se refiere al patrimonio de otro (artículo 2288 del Cód. Civil).
Viene también en apoyo de lo expresado, el concepto de la convención jurídica que es planteado por
el propio Vélez en la nota al artículo 1137, que tiene un contenido mucho más
amplio que el brindado por el contrato (“la palabra convención es un término
genérico que se aplica a toda especie de negocio o de cláusula que las partes
tengan en mira”, nota art. 1137 Cód. Civ.)[7].
En conclusión, la obligación
preexistente asumida como tal, es lo que permite la aplicación del artículo
506 del Código Civil. Esto se da, cuando los sujetos que menciona el artículo
173 de la ley 24.522 aceptan asumir los cargos, mandatos o gestiones,
posiciones estas que traen consigno deberes y obligaciones (legales,
estatutarias y sociales[8]); cuyo incumplimiento intencional[9] y
deliberado[10],
está destinado a producir, facilitar, permitir o agravar la situación
patrimonial del deudor o su insolvencia del cesante causa daños que deben ser
reparados en beneficio de la masa.
Sin duda alguna, se puede dar el caso previsto, frente a la
violación de las obligaciones impuestas al administrador por el artículo 59 de
la ley 19.550 (obrar con lealtad y la diligencia de un buen hombre de
negocios), como frente a tantos otros (la obligación de llevar registros
contables (artículo 43, 44 y conc. del Código de Comercio y artículo 58, ley
19.550),de constituir la reserva legal (artículo 70, ley 19.550), de llevar
libros sociales (artículo 73, ley 19.550), frente a la perdida de capital
social[11], la
obligación de informar a los socios sobre ello y proponer soluciones, inclusive
la necesidad de solicitar el concurso de la sociedad (como derivación del deber
de obrar con diligencia impuesto por el artículo 59, Ley 19.550), entre tantas
otras.
Es evidente que si se produce la trasgresión de tales deberes
impuestos por la ley, que fueron asumidos como obligaciones de manera expresa
por el administrador al aceptar el cargo para el que fue designado por la
asamblea (verdadero acuerdo de voluntades —convención, si se quiere— entre el
director y la asamblea), se puede apelar al dolo obligacional (artículo 506,
Cód. Civil) para atribuir responsabilidad.
Más allá de ello, no se ignora que el líneas generales, la
doctrina y la jurisprudencia han hecho una aplicación severa y excesivamente
restrictiva del concepto de dolo, dejando de lado situaciones que ciertamente
hoy no están contempladas en las normas que se vienen comentando, como es el
caso del llamado dolo indirecto o eventual, concepto que sí recoge la Reforma
como más adelante se expondrá.
2. Efectuadas estas
primeras aclaraciones que, en sí mismas,
importan una primera toma de posición frente al problema planteado,
retomaré a continuación el análisis del precepto (art. 173 L.C.). Como ya se ha expresado, en su primera parte
contempla la responsabilidad de los representantes, administradores,
mandatarios o gestores de negocios, es decir, de “representantes con distinto
grado de vinculación jurídica y aún gestores de negocios del fallido”[12].
Para activar su responsabilidad, estos debieron haber producido, facilitado,
permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia.
Además, se considera la responsabilidad de los terceros que
hubiesen participado de cualquier manera, también dolosamente, en actos
destinados a disminuir el activo o a exagerar el pasivo del insolvente. Como
apunta Dasso,“la norma es novedosa y ha sido integrada en su totalidad en
sustitución del régimen de la ley 19.551 que incluía para el tratamiento del
cómplice los arts.240 y 246, correspondientes al capítulo dedicado a la
calificación de conducta del fallido y del tercero”[13] el cual fue eliminado por
la ley 24.522. Pero “los terceros a los que alude el artículo 173, segunda parte, de la ley
24.522, no necesariamente deben ser cómplices del quebrado. En efecto, el
sujeto pasivo que responsabiliza la ley concursal es aquel que “de cualquier
manera” participa en los actos mencionados por el aludido precepto”[14].
Lo cierto es que la ley
—anterior y la actual—, con matices y limitaciones como la que viene
representando la imputabilidad subjetiva sólo en base al dolo, ha pretendido
aunque con magros resultados, que aquellos casos no alcanzados por los
supuestos de extensión de la quiebra (artículos 160 y ss. de la ley 24.522) que
causen daños al patrimonio del fallido no queden necesariamente impunes. En esa
dirección dice la ley que, “cuando se
configura un resultado (disminución de la responsabilidad patrimonial o,
concretamente, la cesación de pagos), proveniente de actitudes reprochables de
determinados sujetos que actuaron por el deudor, impone que tales personas
reparen el daño ocasionado[15].
Comparándola con su antecesora, la eliminación del supuesto de la
infracción a normas inderogables, consideradas así, por tener carácter de orden
público; limitó sustancialmente la utilidad de esta típica acción concursal que
ataca las responsabilidades de quienes han dado lugar a la situación de
insolvencia del fallido.
No comparto aquí la posición de quienes ven necesariamente en la
infracción a tales normas “una modalidad de conducta dolosa y que esta era la
interpretación correcta que debía realizarse del artículo 166, ley 19.551”[16].
Claramente se podía incurrir en este tipo de trasgresiones de manera culposa,
solo que por su trascendencia y gravedad, el legislador concursal de entonces,
tipificó dicha conducta en forma expresa y colocándola en un plano similar a la
del accionar doloso, aunque no asimilándola. De otra forma, tampoco se entiende
el porqué de la diferenciación de ambos supuestos en una misma proposición.
Sobre este punto, en su momento aclararon Fassi y Gebhardt, que no
había “equivalencia entre dolo e infracción” dado que funcionaban como
categorías independientes, agregando que no era “imprescindible la concurrencia
de dolo”[17],
razón por la cual, puede afirmarse que “la ley 19.551 era más flexible al
determinar los requisitos de la acción”[18].
Doy importancia a este tema, porque siempre entendí como un
retroceso en perjuicio de los derechos de los acreedores concursales, la
eliminación de la infracción a las normas inderogables como una conducta específica que permitía no dejar fuera de
reproche legal y, principalmente, de la debida reparación, a distintos casos que quedaban sin cobertura
normativa.
Señalo esto, porque debe entenderse que si bien el artículo 175 de
la ley 24.522 permite articular las llamadas acciones de responsabilidad
societarias; cuando los que se juzguen sean actos que produjeron, facilitaron,
permitieron o agravaron la situación patrimonial del deudor o su insolvencia,
como la responsabilidad de los terceros por su participación en actos que
implicaron la disminución del activo o la exageración del pasivo; es la vía
legal por excelencia la prevista por el artículo 173 de la L.C., que posibilita
involucrar a los terceros partícipes de los actos daños —estos últimos, no
podrán reclamar derecho alguno frente al concurso—; agravando las consecuencias de las conductas
ilícitas allí descriptas.
Esto último, porque si la imputación se funda en el dolo delictual, el resarcimiento
comprenderá las consecuencias inmediatas, mediatas y casuales si debieron
resultar según las miras que tuvo al ejecutar el hecho (conf. artículos 903, 904 y 905, Cód. Civil),
a lo que se debe sumar la solidaridad impuesta entre los autores del ilícito
(artículo 1081 Cód. Civil). Por otra parte, si se hace aplicación del dolo obligacional (como fue planteado),
el 521 del Cód. Civil dispone que la extensión del resarcimiento abarque no
solo a las consecuencias inmediatas, sino también, a las mediatas (también el
artículo 1728 del PCCCN prevé la extensión del resarcimiento cuando el
incumplimiento es doloso).
Sin duda, el querer evitar la posibilidad de permitir que la culpa
grave (criterio seguido por el artículo 274 de la ley 19.550) para los casos
que refleja el artículo 173 de la L.C., ha llevado las cosas al otro extremo,
al no permitir ampliar el espectro responsabilidad de quienes con su proceder
(por acción o por omisión) causaron la insolvencia; optándose por proteger a
los responsables cargando las consecuencias de su conducta en los acreedores.
Una solución definitivamente injusta apoyada en dogmas de origen puramente
economicistas que solo han servido para dar impunidad a conductas que se
presentan como ostensiblemente antijurídicas.
Seguidamente y, antes de ingresar en la Reforma propiamente dicha,
algunas breves consideraciones sobre el tratamiento que la legislación civil
que nos rige da al dolo.
II. El dolo en el
Código de Vélez
Como simple reseña conceptual, solo señalar que el Código Civil
actualmente vigente contempla la figura del dolo bajo tres acepciones por todos
conocidas:
a) Como vicio de la voluntad,
o sea, “toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero,
cualquier artificio, astucia o engaño que se emplee con ese fin” (dolo-engaño),
que puede manifestarse como una acción dolosa (artículo 931, Cód. Civil) o como
una omisión dolosa (artículo 933, Cód. Civil)[19].
b) Como elemento del delito
civil (artículo 1072, Cód. Civil), que requiere para la su conformación de
un obrar intencional o a sabiendas (elemento cognoscitivo) y de la intención de
causar daño (elemento volitivo)[20].Esto
significa que ambos elementos deben concurrir para “dar nacimiento a la acción
dolosa”[21].
Llambías refiere que esta noción que fue tomada por el codificado de Aubry y
Rau, “constituye una verdadera clave para identificar el delito civil, y es un
concepto que no se superpone al dolo obligacional, ni al dolo vicio de la
voluntad”[22],
quienes a su vez, se basaron en el derecho romano y en el francés anterior al
Código de Napoleón[23].
c) Por último, está el dolo en el incumplimiento de la obligación
o, también llamado, dolo obligacional,
que la mayoría de la doctrina caracteriza como “la deliberada intención de no
cumplir pudiendo hacerlo. Es una inejecución consciente, deliberada, cuando el
deudor no está impedido de cumplir”[24], es decir, no es necesario
la intención de dañar[25].En
conclusión, “el dolo obligacional se configura por la inejecución deliberada de
la prestación; consiste en no querer cumplir pudiéndolo hacer, sin que interese
que la inejecución persiga el perjuicio del acreedor. Para su configuración no
basta la mera conciencia del incumplimiento, sino la deliberada inejecución, es
decir, que se puede cumplir pero no se quiere”[26].
Fijados los limites actualmente impuestos por la legislación
civil, pasaré a analizar los cambios que se pretenden introducir.
III. El
tratamiento del dolo en el Proyecto de Reforma
1. Comenzaré por
señalar que, entre otras, resultan especialmente relevantes para el tema bajo
estudio las disposiciones contenidas en los artículos 1710,1716, 1717, 1721,
1724y 1725 del PCCCN, a las que me referiré brevemente a continuación.
El primero de ellos, establece el deber de prevención del daño, para evitar el daño injustificado[27],
para que se produzca un daño o para disminuir su magnitud o, por último o para no agravar el que se ha producido (véase
artículo 1710 PCCCN).
Luego, se tratan sistemáticamente los cuatro presupuestos de la
responsabilidad civil (incumplimiento objetivo, factor de atribución de
responsabilidad —imputabilidad/atribución[28]—, daño y relación de
causalidad adecuada).
Así, en el artículo 1716 del PCCCN se consagra en un texto expreso
el deber jurídico de no dañar (neminen
laedere) y el incumplimiento de la obligación, los que se erigen como primer presupuesto de la responsabilidad
civil, sea obligaciones de origen extracontractual o contractual,
respectivamente (en el sistema que aún nos rige), división esta que perderá
toda trascendencia jurídica al unificarse el sistema de reparación de daños,
pero que igualmente en algunos aspectos, va a mantener cierta vigencia, como
sucederá a la hora de establecer cuál de los dos supuestos mencionados es
aplicable a un caso concreto para justificar la existencia de este primer
escalón hacia la responsabilidad que se pretenden enrostrar (incumplimiento
objetivo o material)[29].
Esto inexorablemente lo determinará la trasgresión al deber jurídico de no
dañar a otro o la preexistencia de una obligación incumplida, ambos requisitos
que deberá acreditar —al igual que los
demás presupuestos— quien pretenda obtener el resarcimiento de los daños que le
han sido causados.
Otra norma de importancia, es la propuesta en el artículo 1717 del
PCCCN. Allí se expresa que “cualquier acción u omisión que causa un daño a otro
es antijurídica”, superando conceptualmente el texto del actual artículo1.066
del Código de Vélez; lo que permite concluir que “todo daño o perjuicio implica, al menos como regla, un comportamiento
contrario a derecho, una antijuridicidad”[30], significando que la
ilicitud se deriva directamente de la provocación del daño mismo. Asimismo, “el
acento en orden a la imputación aparece ahora puesto en la autoría y no en la
culpabilidad. El causante del perjuicio es como regla el responsable de
indemnizar a la víctima”[31], lo
que no excluye la necesidad de demostrar la imputabilidad del pretenso
responsable, sea a partir de la invocación de factor de atribución de
responsabilidad subjetivo (culpa o
dolo) y objetivo (cosas actividades
riesgosas o peligrosas, la obligación de seguridad, la equidad, obligaciones de
resultado —artículo 1723 PCCCN—).
El artículo 1721 del PCCCN estatuye que “la atribución de un daño
al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia
normativa, el factor de atribución es la culpa”. Se debe destacar que el
Proyecto no establece una “jerarquía ordenada legalmente” entre ambos factores
(subjetivos y objetivos), lo que no significa “ignorar la práctica
jurisprudencial, que revela que la mayoría de los casos tiene relación con
factores objetivos”, siendo esta la razón por la que fueron regulados en primer
lugar[32].Pero
más allá de ello, se mantiene acertadamente la vigencia residual y subsidiaria
del principio de la culpa como factor
de atribución para las situaciones no regladas especialmente[33].
2. En cuanto al tratamiento que el Proyecto dispensa al dolo (tema
central de este trabajo), en su artículo 1724 in fine, se dice que aquel “se
configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos”.
Como puede apreciarse, se
producen distintas modificaciones de importancia, fundamentalmente dejando de
lado toda referencia a la intención de dañar y a la inejecución maliciosa, e
incorporando bajo esta el factor subjetivo a la “manifiesta indiferencia por
los intereses ajenos”, lo que representa el reconocimiento del dolo eventual o indirecto[34], es
decir, aquel que se da “cuando el sujeto no tiene la voluntad concreta de
dañar, pero no descarta que se pueda producir daño y, a pesar de ello, continúa
adelante”[35],
cuando “desdeña el daño que puede causar”[36].
Este cambio no es menor, porque a la fecha, el dolo regulado por
los artículos 506 y 1072, ambos del Código Civil, es el llamado dolo directo. Si se sanciona el nuevo
código, también el dolo eventual quedará comprendido dentro del concepto legal
de dolo; lo que sumado a la eliminación del requisito de la “intención de
dañar”, que tantas complicaciones traer a la hora de su acreditación por
tratarse de una aspecto de índole esencialmente psicológico que opera en la faz
interna del autor del hecho, cambia sustancialmente el marco de actuación real
del mismo.
Y esto adquiere importancia, porque además de permitir juzgar en
su justo término (como dolosas) a muchas conductas que hoy eluden esa
calificación a raíz de la caracterización legal que se realiza en los artículos
citados en el párrafo precedente; posibilitará incrementar la cuantía del daño
por el que deberán responder sus
autores, pues no debe olvidarse que tanto la acción como la omisión dolosa,
agravan las consecuencias por las que debe responder (artículos 521, 901, 902,
903, 904, 905, todos del Código Civil —según el caso— y artículo 1728 del PCCCN).
La propia Comisión redactora expresó sobre esta importante
modificación que trae el Proyecto, que “el dolo se configura por la producción
de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los
intereses ajenos. Comprende “el incumplimiento intencional” (dolo
obligacional), suprimiendo el requisito concurrente de la mala fe previsto en
el Proyecto de 1998 que se refiere más bien al dolo calificado. Se reemplaza el
“incumplimiento deliberado”, también previsto en el Proyecto de 1998, por el de
“incumplimiento intencional” del Proyecto de 1992, receptando las observaciones
de la doctrina y se añade la locución “manifiesta indiferencia” porque de este
modo se incluye al dolo eventual”[37],
cuyo empleo en materia civil y comercial
tiene mayores posibilidades que en el área del derecho represivo, limitado por
el contenido del tipo penal específico que se legisle para cada delito
criminal.
3. Por último, para
cerrar el comentario sobre la reforma, se explicita en el texto del artículo
1726 del PCCCN la necesidad que exista “un nexo adecuado de causalidad con el
hecho productor del daño”(teoría de la causalidad adecuada), que si bien no
modifica el sistema actual en cuanto al criterio seguido sobre este punto por
la doctrina y la jurisprudencia nacional, sí representa una innovación, al darle un reconocimiento expreso en el
texto de la norma, lo que actualmente no ocurre en el Código de Vélez.
Sobre los demás presupuestos exigibles para alcanzar el
resarcimiento de los perjuicios, resta hacer mención al tratamiento que del
“daño resarcible” hace el artículo 1737 del PCCCN, disposición que define al daño, como la lesión a “un derecho o un
interés reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto, el
patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”.
Hasta aquí, en una muy apretada síntesis, los principales
conceptos que se desprenden de la reforma, cuya referencia entiendo necesaria
para pasar poder inmediatamente, analizar cómo todo ello impacta en la acción
de responsabilidad regulada por la legislación concursal.
IV. Otras
consideraciones en torno a la acción de responsabilidad concursal.
Como fue dicho al inicio, la ley 24.522 en su artículo 173 ha
previsto una acción de responsabilidad típicamente concursal, que posee una
aplicación específica, pues tiene como presupuestos dos conductas: “una
productora de la insolvencia y otra tendiente a la disminución del activo o
exageración del pasivo”[38].
En ambos casos, el factor para atribuir responsabilidad es
exclusivamente el dolo (delictual y obligacional, según el caso, tal como lo he
expresado ut supra) y dicha “conducta antijurídica dolosamente
ejecutada por alguno de los sujetos
pasivos de la acción debe tener relación de causalidad con el estado de
cesación de pagos o con la disminución de la responsabilidad patrimonial del
fallido”[39].
Esta limitación es
importante, especialmente si se tiene en cuenta la renuencia que, en líneas
generales, han manifestado la doctrina y la jurisprudencia a la hora de aplicar
el artículo 506 del Código Civil, a situaciones —agrego— que claramente y sin
forzar la letra de la ley, lo habrían permitido.
Vale reiterar que la acción que es objeto de comentario en estas
líneas, transita con independencia de las acciones de responsabilidad que
tengan como punto de partida la actuación culpable o violatoria de la ley o del
estatuto por parte de los administradores, que ocasione daños a la sociedad, a
los accionistas o terceros (léase, artículos 276, 277, 278 y 279 de la ley
19.550). Estas últimas, no queda comprendidas por la acción concursal, cuyo
único factor de atribución —insisto— es el dolo[40](véase artículo 175 ley
24.522).
2. Dado que del
sistema establecido por el artículo 59 de la ley 19.550, se deduce que la
responsabilidad de los administradores y representantes de la sociedad es subjetiva, la barrera que presenta el
artículo 173 de la L.C. cuando
admite únicamente la
imputabilidad con base en el dolo, hace que tal caracterización no sea un
tópico que pueda dejarse pasar sin
efectuar algunas reflexiones.
En punto a la naturaleza de la responsabilidad de los
administradores, con el fin de explicitar mi punto de vista sobre el tema —pues
su tratamiento excede ampliamente el marco de estas líneas—, solo señalaré que nuestra legislación societaria
acude a un doble estándar para calificar la conducta debida y esperada de
aquellos que representan a la sociedad y de los que están llamados a integrar
su órgano de administración, aun cuando no ostenten dicha representación legal.
Por un lado, el artículo 59 de la ley 19.550,como una
reminiscencia del sistema de “apreciación de la culpa” propia del derecho
romano y del antiguo derecho francés (anterior al Código de Napoleón), propone
como modelo al buen hombre de negocios(criterio
objetivo); pero sin apartarse del régimen general previsto por la legislación
civil que obliga a analizar la diligencia debida por parte del administrador,
teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las
personas, el tiempo y el lugar (según la remozada redacción del actual artículo
512 del Cód. Civil que brinda el artículo 1724 del PCCCN), como así también, el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas (artículo 902 del Cód. Civil), lo que evidencia además
el empleo del criterio subjetivo (apreciación de la culpa en concreto).
Estas normas se integran con el artículo 274 de la ley 19.550, que
si bien hace referencia a los directores de las sociedades por acciones, es de
“aplicación analógica para los distintos tipos societarios”[41], por lo que responderán
hacia la sociedad, los accionistas y terceros, por los daños ocasionados por su
dolo, abuso de facultades o culpa grave (artículo 16 del Código Civil y Título
Preliminar —conf. art. 384 de la ley 19.550).
Al respecto, explica Nissen que “la circunstancia de que la
responsabilidad solidaria e ilimitada de los directores tenga su fundamento en
la naturaleza colegiada del directorio, no significa que la responsabilidad
prevista en los arts. 59 y 274 de la ley 19.550 debe considerarse objetiva,
pues tratándose de obligaciones de medios y no de resultados, el deudor está
obligado a prestar un conducta que razonable, pero no necesariamente, conducirá
al resultado esperado por el acreedor”[42].
Más allá de ello, es necesario igualmente puntualizar, que no
todas las obligaciones de un administrador societario deben considerarse de
medios. Si por obligación de resultado
se entiende a toda aquella en la cual “el deudor se compromete al cumplimiento
de un determinado objetivo, consecuencia o resultado (opus)”[43];vamos
a encontrar que muchas de estas son asumidas por los administradores y
representantes de una sociedad desde el momento en que aceptan dicho cargo.
Pasa por ejemplo, con la obligación de llevar registros contables (artículo 43,
44 y conc. del Código de Comercio y artículo 58, ley 19.550), de confeccionar
la memoria para su tratamiento en la asamblea (artículo 66, ley 19.550), de
constituir la reserva legal en el caso de las sociedades de responsabilidad
limitada y accionarias (artículo 70, ley 19.550), de poner a disposición de los
socios copia de la documentación contable que deberá ser considerada en la
asamblea convocada (artículo 67, ley 19.550),de llevar libro de actas de
asamblea o de reuniones de socios, de directorio(artículo 73, ley 19.550),de
llevar otros libros sociales como el libro de depósito de acciones y registro
de asistencia a asambleas (artículo 238, ley 19.550), de registro de
acciones(artículo 213, ley 19.550), entre otras.
Sin embargo, considero que ni siquiera en estos casos puede
sostenerse válidamente la existencia de un factor de atribución de
responsabilidad objetivo, porque la circunstancia de que se trate de una
obligación de resultado, el administrador imputado puede demostrar su ausencia
de responsabilidad probando “o que cumplió, o que se liberó por caso fortuito,
o que obró sin culpa”[44],
siendo esta última una posibilidad defensiva solo aplicable cuando nos
encontramos ante un supuesto de imputabilidad subjetiva.
Pero al margen de ello, se debe hacer notar que siguiendo la
tendencia de la doctrina, en el artículo 1723 del PCCCN, se establece que la
responsabilidad del deudor es objetiva “cuando las circunstancias de la
obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener
un resultado determinado”, algo que es merecedor de atención desde el ámbito de
la responsabilidad de los administradores y representantes de sociedades
mercantiles y de personas jurídicas en general, cuando de obligaciones de
resultado se trate.
3. Volviendo sobre
la acción de responsabilidad, corresponde destacar que algunos pocos precedentes
han intentado otros caminos para dar por cumplidos los requisitos de
procedencia y admisibilidad de la acción de responsabilidad concursal.
En esa línea, se encuentra por ejemplo, el fallo “Industrias
Plásticas S.A.” de la Sala E. de Excma. Cámara Nacional, donde se valoró como
una conducta dolosa, bajo la figura del dolo eventual, el incumplimiento de la
obligación de llevar los libros de comercio. Se sostuvo que ello “es
determinante para juzgar el deber de los directores como irregular, siendo que
una interpretación distinta conduciría a la insólita situación de que la
omisión de presentar la documentación contable —por el motivo que fuere,
intencional o no— obstaría atribuir responsabilidad a los administradores en
supuestos como el examinado por el solo hecho de que la ausencia de la
contabilidad —y demás elementos correlativos— ha devenido imposible la
reconstrucción del patrimonio y de los negocios sociales, resultado que condena
la interpretación” .
En uno de los pasajes de esa decisión prudencial que entiendo más
interesantes, el tribunal anteriormente citado, avanzó sobre los alcances del
concepto de dolo, señalando que aquel “al que alude la ley —ya sea en su
antigua o actual redacción— puede ser también el de carácter eventual; máxime cuando
la norma inherente no lo descarta en ninguna de sus dos versiones (Fassi,
Santiago C. y Gebhardt, Marcelo, "Concursos y Quiebras", Ed. Astrea,
2004, pág., 450; CNCom., Sala A, "Ponce Nuri, Juan s/ quiebra c/ Ojeda,
Alejandro", del 12-03-08). Una interpretación contraria del precepto, lo
tornaría de difícil aplicación; máxime, teniendo en cuenta el carácter
subjetivo del dolo” (véase fallo citado).
Sobre el particular, creo que el caso no debió ser resuelto bajo
la modalidad del dolo eventual, el cual, considero no está comprendido dentro
del marco conceptual que fijan los artículos 506 y, menos aún, el 1.072, ambos
del Código Civil; sino precisamente mediante el empleo del dolo obligacional, pues las conductas que se reprochan en el citado
fallo, representan incumplimientos a obligaciones preexistentes de los
directores que fueron asumidas por estos al aceptar los cargos y, que como
tales, debieron ser juzgadas bajo los términos de los artículos 506 y 521 del
Código Civil.
También la misma Sala E en otra sentencia, reconociendo al dolo
como factor de atribución, dispuso que “en los casos en los que logra
vislumbrarse que no se ha custodiado el activo social ni se han suministrado
respuestas idóneas sobre cuál fue su destino, se impone concluir que los demandados
incumplieron su deber y que su accionar resulta asimilable al dolo exigido por
el art. 173 de la ley 24.522”, agregando que “las abstenciones en las que
incurrieron los accionados justifican la calificación de actuar doloso
encuadrable en la norma concursal del artículo 173 de la ley 24522, pues no
sólo medió falta de libros obligatorios exigidos por ley, sino también
disposición de todo activo social, sin que se brindaran al respecto
explicaciones atendibles, todo lo cual hace encuadrable su conducta en el
concepto de dolo revisto por aquella norma legal” .
Corolario de todo lo que se viene exponiendo, es la evidente
limitación que causa el restrictivo campo de imputación que se deriva del dolo,
como único y exclusivo factor de atribución, que ante el marco legal vigente y
la exageradamente —a mi entender—restrictiva interpretación que los tribunales
han hecho de la norma (art.173 L.C.), han posibilitado la impunidad de muchos
conductas que han sido determinantes para causar la insolvencia y que por su
gravedad, exceden inclusive el ámbito de la culpa grave.
V. El proyectado
concepto de dolo y sus implicancias en la acción del artículo 173 de la Ley
Concursal
La modificación al concepto del dolo y la nueva calificación que
la reforma propone, se presenta como una visión más actual, realista (menos
dogmática) de lo que significa una conducta intencional, determinada a no
cumplir deliberadamente, tanto el deber de no dañar o una obligación
preexistente. Ello, permitirá a la
víctima del daño (en el caso del concurso, a la masa de acreedores)
beneficiarse con un resarcimiento más extenso que es causa directa de un
proceder que, por sus calidades y
cualidades, es merecedor de un mayor reproche legal, especialmente en
orden a la previsibilidad de sus consecuencias que, básicamente un
administrador societario no puede ignorar (artículo 902 del Código Civil y
artículo 1725 —primer párrafo— del PCCCN).
Por otra parte, el Proyecto hace hincapié en el deber de
prevención del daño (artículo 1710 del PCCCN), lo que explícitamente genera un mayor deber de
obrar con previsión y conocimiento de las cosas, por parte de aquellos que
asumen funciones que pueden ser consideradas como calificadas (administradores, representantes,
mandatarios, gestores de negocios).
Esta actualizada visión del derecho de daños en la que viene
trabajando la doctrina y la jurisprudencia desde hace años, poniendo el acento no solamente en la
reparación, sino también en la prevención, más la incorporación del
dolo indirecto o eventual que viene de la mano de la “manifiesta indiferencia
por los intereses ajenos”, es indudablemente un soplo de aire fresco en materia
de derecho de daños y de protección de los derechos de la parte damnificada.
Era hora de llamar las cosas por su nombre y reconocer simplemente
que “el dolo consiste en no evitar el daño que se previó “ y que deben
“entenderse dolosamente queridos los resultados que sin ser intencionalmente
perseguidos, aparezcan como consecuencia necesaria de la acción”[45].
Así de simple.
Si bien también se propicia desde este ensayo, que en una futura
reforma de la ley de concursos se incorpore nuevamente como un supuestos que
por su relevancia merece ser tipificado a la “infracción a las normas
inderogables de la ley” (conf. artículo 166 de la ley 19.551, texto según ley
20.315); entiendo que la modificación y, con ello, la razonable amplitud
conceptual que el artículo 1724 in fine del
Proyecto de Reformas trae, permitirá superar los debates sobre los alcances del
dolo, tanto en lo que respecta a la aplicación del dolo delictual u
obligacional, como también, sobre la viabilidad de acudir al dolo eventual para
no dejar impunes un sinnúmero de conductas ilícitas que afectan a la masa y la
credibilidad del proceso concursal como una alternativa válida para resolver
equitativamente los efectos de la insolvencia.
Castelar, mayo de 2014.
***
[1]
Véase “Límites al poder de agresión dela
creedor en el Proyecto de Reforma”, en
el Diario La Ley, Buenos
Aires, Ed. La Ley, 25/10/2013. Véase también
ponencia presentada en “LVI Encuentro de Institutos de Derecho
Comercial, Asociaciones y Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos
Aires, Libro de ponencias, p. 287 y ss.
[2] En
adelante también me referiré al Proyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación como “PCCCN”. Asimismo, para la realización de este trabajo se ha
tenido en cuenta el texto del proyecto citado que recibiera media sanción por la
Cámara de Senadores el 27 de noviembre
de 2013.
[3] Artículo
166, ley 19.551: Cuando con dolo o en infracción a normas inderogables de
la ley se produjere, facilitare, permitiere, agravare o prolongare la
disminución de la responsabilidad patrimonial del deudor o su insolvencia,
quienes han practicado tales actos por el deudor, ya sea como representantes,
administradores, mandatarios o gestores de negocios, deben indemnizar los daños
y perjuicios por los que se les declare responsable en virtud de tales actos.
[4] Sucede
que la acepción del dolo delictual no es la
única aplicable al supuesto legislado por el artículo 173 de la ley
concursal. Pasa que existen casos en los que entiendo que existen obligaciones
asumidas por los administradores, representantes o mandatarios al aceptar su cargo, que son
impuestas por la ley y/o el estatuto, por lo que resultan preexistentes al
eventual incumplimiento, justificando ello la aplicación del dolo obligacional
regulado por el artículo 506 del Cód. Civil.
[5] Dasso,
Ariel Ángel, El Concurso Preventivo y la
Quiebra, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 2000, T. II, p. 800. El autor señala que
“se trata del dolo civil, esto es el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con
intención de dañar a las personas o los derechos de otro que conforme el art.
1072 del Cód. Civil se denomina delito”.
En igual sentido Rouillón, A. A.
N., en Régimen de Concursos y Quiebras,
Bs. As., Ed. Astrea, 1997, p. 211.
[6]
Alterini, Atilio Aníbal, Ameal, Oscar
José, López Cabana, Roberto M., Derecho de Obligaciones Civiles y
Comerciales, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1996, p. 153.
[7] Véase en
nota art. 1137 Cód. Civil: Aubry y
Rau: “Convención es el acuerdo de dos a
más personas sobre un objeto de interés jurídico, y contrato es la convención en que una o muchas se obligan hacia una o
muchas personas a una prestación cualquiera”.
[8] Por
ejemplo, instrucción expresas impartidas
al directorio por la asamblea.
[9]
Entendido como “determinación de la voluntad en orden a un fin” (definición de intención, Fuente: RAE. www.rae.es, bajado el 03/05/14). El concepto
“intencional” es utilizado en el artículo 1724 del PCCCN para definir una de
las acepciones del dolo como factor de atribución subjetivo.
[10]
Adjetivo, que significa “voluntario, intencionado, hecho a propósito”. (Fuente:
RAE. www.rae.es, bajado el 03/05/14).
[11] Rovira,
Alfredo, Empresa en Crisis, Buenos
Aires, Ed. Astrea, 2005, p. 355. El
autor al referirse al deber de diligencia impuesto a los administradores
societarios, señala que aquel que “omite
tomar las acciones necesarias para reclamar a los socios una acción efectiva
para resolver tal deficiencia patrimonial
(pérdida de capital social) debe asumir la responsabilidad inherente a
las consecuencias que marca el art. 99 de la LSC”. Cita los siguientes fallos:
C.N.Com., Sala A, 26/11/98, “Estructura Elcora s/ Quiebra c/ Y. R., y otro
s/ordinario” (ED, 182-519) y C.N.Com., Sala E, 29/8/91, “Ceram Loz S.A. s/
quiebra). Aplicando al caso tratado en
este trabajo, si se ha omitido deliberadamente desplegar las acciones
necesarias para superar la pérdida de capital, agravando con ello la
insolvencia, claramente se daría un caso que quedará bajo la órbita de la
acción regulada por el artículo 173 de la L.C.
[12] Dasso, A. A., op. cit. T. II, p.
799.
[13] Dasso, A. A., op. cit., T. II, p.
800.
[14]
C.N.Com., Sala D, 08/06/2010, autos “Dar Vida S.A. s/ Quiebra c/ Fundación
Sanidad Ejército Argentino y otro s/ Ordinario”, citado por Daniel R.
Vítolo, en La Ley de Concursos y Quiebras y su interpretación en la jurisprudencia,
Buenos Aires, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2012, T.
II, p. 225.
[15] Fassi,
Santiago. C. y Gebhardt, Marcelo, Concursos, Buenos Aires, Ed. Astrea,
1988, p. 359.
[16] Junyent
Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos
A., Ley de Concursos y Quiebras,
Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 2009, T. II, p. 337.
[17] Fassi,
S. C. y Gebhardt, M., op. cit., p. 359.
[18]
C.N.Com., Sala A, 19/09/2002, autos “Internacional Express S.A. c/ Obstein,
Luis y otros s/ Ordinario”; citado por
Daniel R. Vítolo, op. cit, T.
II, p. 224.
[19]Alterini,
A. A., Ameal, O. J., López Cabana, R.
M., op. cit., p. 194.
[20] Trigo
Represas, F. A. y López Mesa, M. J.,
Tratado de Responsabilidad Civil, T.
I, pp. 660-662.
[21] Trigo
Represas, F. A. y López Mesa, M. J., op.
cit., T. I, p. 663.
[22]
Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Buenos Aires, Ed. LexisNexis,
Abeledo-Perrot, 2005, T. IV-A, p.
8.
[23] Véase,
Pothier, R. J., Tratado
de las Obligaciones, Buenos Aires,
Ed. Heliasta, 2007, p. 68. Allí el autor
señala que “se llama delito al hecho por el cual una persona, por dolo o
malignidad causa perjuicio o daño a otra”.
[24]
Bustamante Alsina, J., Teoría General de
la Responsabilidad Civil, Buenos
Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1987, p. 282.
[25]
Alterini, A. A., Ameal, O. J., López Cabana,
R. M., op. cit., p. 194-195. Los autores aclaran en relación al artículo 521
del Código Civil —texto según ley
17.711— los alcances del concepto de inejecución maliciosa. Sobre el particular, refieren que se trata
“de la misma inejecución deliberada, configurativa del dolo en el
incumplimiento contractual”. Es que si se exigiera la intención de dañar al
igual que en el delito civil, el
incumplimiento intencional, es decir, aquel que es objeto de una decisión
meditada y reflexiva, quedará en cuanto a
sus efectos y consecuencias, equiparado al incumplimiento culposo, lo
que resultaría una asimilación
irrazonable e injusta.
[26] Trigo
Represas, F. A. y López Mesa, M. J., op.
cit., T. I, p. 669.
[27] Véase
artículo 1718 del PCCCN, donde se justifican
diversos hechos que causan daño (ejercicio regular de un derecho, legítima
defensa y estado de necesidad).
[28]
Bustamante Alsina, J., op. cit. P. 277. Seguimos al autor en este punto, quien
utiliza la expresión imputabilidad (para la autoría moral de un hecho,
material) y atribución (“relación puramente legal que, con sentido objetivo
liga a una causa a cierto resultado, para imponer una responsabilidad especial
con miras a amparar a la víctima de un daño”).
[29]
Alterini, A. A., Ameal, O. J. y López
Cabana, R. M., op. cit., p. 159 y
ss. Allí los autores señalan que este
incumplimiento “consiste en la infracción de un deber; su carácter objetivo
deriva de que resulta de una observación previa y primaria del acto, ajena a
toda consideración de la subjetividad del agente” […]. (ilicitud
objetiva contractual —incumplimiento del contrato, art. 1197 Cód.
Civ.— e ilicitud objetiva extracontractual —ilicitud del acto, art. 1066
Cód. Civil).
[30]
Mosset Iturraspe, J.,
“Responsabilidad Civil en el Proyecto de 2012”, en Revista de Derecho
Privado y Comunitario, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2013, p. 451.
[31] Mosset
Iturraspe, J., op. cit., p. 452. Sin embargo, no compartimos la opinión del
prestigioso maestro, quien sostiene la necesidad de desplazar el concepto de
culpa como fundamento del sistema de responsabilidad o de derecho de daños,
como el citado autor prefiere
definirlo. Si bien no puede ponerse en
duda la trascendencia de los factores la objetivos a la hora de atribuir
responsabilidad y su necesidad para dar soluciones justas y equitativas a un
sinnúmero de situaciones que se
presentan a diario; considero que ello no es suficiente para desplazar “el principio de la culpa” en la manera que es propuesto, postura que
también es seguida por otros exponentes de la materia. De todos modos, la
referencia a ello, es solo conceptual y para situar al lector en la perspectiva
desde la cual se elabora este ensayo; pues como es obvio, el tratamiento de un
tema tan vasto excede ampliamente el
objetivo del presente.
[32]
“Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”
(Comisión creada por Decreto del PEN n°
191/2011), en Anteproyecto de
Código Civil Unificado con el Código de Comercio, Buenos Aires, Ediciones
Códice, 2012, p. 774.
[33] Mosset Iturraspe, J., op. cit., p.
454 y ss. El autor ha sido
crítico de esta solución que, en nuestro parecer se presenta como razonable.
[34] Mosset Iturraspe, J., op. cit., p.
664-665. El autor discrimina entre el dolo indirecto (o directo de
segundo grado —“el autor asume que
alcanzar la meta de su acción importa necesariamente la producción de otro
resultado, que inclusive puede serle indiferente o no desear”. P.e.: se coloca un explosivo en un barco para
cobrar el seguro. Si bien no se tienen interés en causar la muerte de ningún
tripulante, se sabe que ello es inevitable—)
y el dolo eventual (al que no
llama indirecto, como otros autores), que caracteriza en la forma que ha sido
expuesta en este trabajo.
[35]
Alterini, A. A., Ameal, O. J., López Cabanas,
R. M., op. cit., p. 195.
[36]
Bustamante Alsina, J., op. cit. p. 285.
[37]
Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (Comisión
creada por Decreto del PEN n° 191/2011),
op. cit., p. 775.
[38] Junyent
Bas, F. y Molina Sandoval, C. A., op. cit.,
T. II, p.332.
[39]
Rouillón, Adolfo A. N., Régimen de
Concursos y Quiebras, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1997, p. 212.
[40]
C.N.Com., Sala A, 22/11/2012, autos “Metalúrgica San Marcos S.A. s/ quiebra p/
v.Fortino, Julio E. y otro”: “No acreditada
la conducta “dolosa” por parte de los administradores de la sociedad, no corresponde admitir la acción de
responsabilidad prevista por el art. 173 del a LCQ, ello con fundamento en el
hecho de ser la “culpa” insuficiente a dichos efectos” (Fuente: Abeledo-Perrot on line, AP/Jur/4508/2012). También,
C.N.Com., Sala A, 30/06/2008, autos “Editorial Revista River S.A. c/
vela, Abel D. y otros”: ”Para que la acción de responsabilidad de terceros
(art. 173 Ver Texto, ley 24522) resulte viable se requiere inequívocamente el
dolo como elemento subjetivo insoslayable” (Fuente Abeledo Perrot on line Nº:
1/70045234-3).
[41] Nissen,
Ricardo Augusto, Ley de Sociedades
Comerciales, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2010, T. 1, p. 654.
[42] Nissen,
R. A., op. cit., T. 3 p. 265.
[44]
Alterini, A. A., Ameal, O. J. y López Cabana, R. M., op. cit., p. 188.
[45]
Diez-Picazo, L. y Gullón, A., Sistema de
Derecho Civil, Madrid, Ed. Tecnos, 1992, p. 609.
