LA CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA, NORTE DEL DERECHO CONCURSAL


Por: Fernando  Javier MARCOS
(Publicado en el Diario La Ley del
29 de junio de 2018)

Sumario: I.  Consideraciones introductorias al tema.  II. Una breve y parcial reseña del proceso. III. El acceso al concurso preventivo. Los presupuestos legales. IV. Más sobre el estado de cesación de pagos  como hecho objetivo. V. La conservación de la empresa como fin. VI. Conclusiones.

I. Consideraciones introductorias al tema    
1. Seguramente, las circunstancias,  la coyuntura, los intereses particulares y los apasionamientos que provocan las distintas posiciones ideológicas,  muchas veces —y es natural que así ocurra—,  suelen  empañar  las discusiones y los análisis con planteos, argumentos y cuestionamientos que, lejos de   permitir una visión esclarecedora del problema que se plantea,   hacen esquiva a la razón cualquier indagación de fondo sobre lo que se podría denominar la  sustancia jurídica del tema bajo tratamiento.  
Claro que no es sencillo debatir sobre un  tópico en particular cuando todo se dispara a partir de eventos que dan origen a esas reacciones, sentimientos y afanes encontrados, que no son propias del pensamiento reposado y objetivo, si es que la actividad intelectual puede asumir esa calidad con cierto grado de pureza.
No obstante, y es justo decirlo,  en ocasiones la trascendencia  de un tema puede  superar  las pasiones,  principalmente en aquellos que no se dejan llevar por  esas estériles discusiones que tienen a desnaturalizarlo,  dando  preeminencia a  la  opinión pública y a la opinión publicada, ambas difíciles de delimitar y de discernir.
En síntesis,   no perder el Norte,  para analizar el Derecho y los fenómenos que este comprende, en busca de la   verdadera esencia,  fin  y alcance de los institutos jurídicos que lo componen.
Para nada escapa a estas contingencias la materia específica que da motivo a estas líneas, o sea,   tratar de establecer y definir de algún modo, cuáles son las exigencias que la legislación vigente en Argentina establece para que un  deudor pueda acceder a una solución concursal,   principalmente la apertura de su concurso preventivo,  lo que se encuentra directamente vinculado con  uno de los principales principios que rigen la materia  y que deben guiar la decisión del juez al decidir sobre ello, como es el de conservación de la empresa.  
Por supuesto que no es una tarea para nada menor encontrar una respuesta acabada a ese punto,  especialmente porque su  complejidad va  más allá del estrecho marco de análisis que puede permitir un  simple ensayo como este, aunque esta vez tales  dificultades  adquiere algunas aristas singulares, porque para abordar el problema propuesto se partirá de  una causa  judicial sumamente interesante  y  absolutamente polémica,   como  es  el proceso concursal de la firma Oil Combustibles S.A.[1]  
La mención a este trámite no significa que me ocuparé de formular un  comentario detallado de lo que ha acontecido en este trascendente y singular proceso,  seguramente el concurso preventivo más importante —por sus implicancias patrimoniales—  que  ha tramitado en los tribunales argentinos,   sino advertir que los antecedentes que de este se derivan,  en particular,  lo decidido por la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones  en lo Comercial en su sentencia del 27 de diciembre de 2.017,  van a ser motivo de  especial atención en el desarrollo del presente trabajo, dirigido a trazar algunas líneas conceptuales en torno a cómo se accede al proceso concursal de índole preventivo y cuál es su principal fin,  cuando de una empresa se encuentra atravesando una crisis que puede llevarla a su liquidación, como finalmente sucedió en el caso citado.
Acentúo este tema del fin de la ley concursal,  porque  es este el que determina en definitiva, cuál es  el objetivo de la norma, su norte,  es decir,  hacia dónde están encaminados sus preceptos.  Como lo enseñaba Borda, “toda norma jurídica se dicta con un propósito determinado, tiene un fin; el intérprete debe tenerlo presente para contribuir a que ese fin se cumpla”[2].
Sin embargo,   por tratarse  el mencionado  de un caso paradigmático[3], trajo a la luz el debate sobre diversos temas sustanciales, cuya aplicación y alcances fueron evaluados por la sala D en un  marco  estrictamente jurídico,  labor para nada simple  cuando se tiene ante sí un caso de esta envergadura económica  y trascendencia socio-política.   

2.  También se impone una aclaración más para delimitar los alcances del problema que aquí se intentará analizar. 
Concretamente, haré foco en la conservación, a partir de la superación genuina y justa de la cesación de pagos, de la empresa afectada por una crisis económico-financiera,   que se pueden manifestar por dificultades de ese tenor,  de carácter general y antes que la deudora asuma la calidad de cesante —pre-insolvencia— o,  directamente,  por medio de la exteriorización de la impotencia patrimonial  para cumplir con sus obligaciones exigibles provocada por la iliquidez del ente —insolvencia—.  
Por este motivo, resulta necesario advertir desde el comienzo, que solo será considerada la situación de personas (humanas  o jurídicas), en la medida que resulten ser  titulares  de una organización empresarial que se encuentre en marcha y afectada por una crisis económica y financiera,  pues cada vez más —como por ejemplo sucede en el derecho italiano— queda en evidencia que es la crisis “el presupuesto material del procedimiento preventivo que procura, con su anticipación, mayor efectividad al salvataje o salvaguarda de la empresa”[4].
Formulo estas simples precisiones, porque la solución concursal no está limitada a dicho supuesto, dado que el régimen legal vigente en Argentina no exige para celebrar un acuerdo preventivo extrajudicial o para la apertura del concurso preventivo la necesaria conservación de una empresa, ni la existencia de una en funcionamiento, ni que el deudor realice efectivamente  una  actividad mercantil o empresarial, o sea,  posea la calidad de aquellos que antes de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial se denominaban comerciantes y  que hoy bajo el rótulo de empresarios, están integrados  principalmente en el precepto que contiene el  artículo 320 del Código Civil y Comercial.    
Consecuentemente, acceden a la tutela que brinda el  concurso preventivo todas las personas humanas o jurídicas  —salvo excepciones— que se encuentren en estado de  cesación de pagos,  aunque no exista empresa a conservar.   
Por lo demás, nada impediría, por ejemplo,  que  un deudor —comerciante o no, si se me permite esta “regresión”—  intente el pago de sus deudas mediante aún acuerdo preventivo destinado solo a sanear su estado de cesación de pagos y cumplir sus obligaciones  para evitar la quiebra, aunque eso no eso no sea lo que habitualmente sucede en esta materia. 

II. Una breve  y parcial reseña del proceso
1. Como no se busca aquí brindar una detalle acabado de los antecedentes del referido caso —no es un típico comentario o relato crítico de lo actuado—,   me referiré solo a  los hitos más relevantes  y necesarios para  ubicar en el real contexto  las consideraciones que aquí se realizarán, siempre  con un objetivo —lo que remarco—  pura y exclusivamente  jurídico. 
Esto significa que no se ingresará en el estudio del proceso en especial,  menos aún con tono crítico  en ningún sentido,  sino que solo se tomaran algunas de las cuestiones que allí se debatieron y decidieron  hasta  que se consolidó definitivamente la apertura del proceso concursal,  dado que  integraron  los fundamentos sobre los que se  basó la decisión de la sala D para resolver en post de la vigencia y viabilidad de la solución concordataria.

2. Pues bien,  luego de estas previas advertencias,  comenzaré por señalar que el concurso preventivo de Oil Combustibles S.A. fue promovido originariamente en jurisdicción de la Provincia del Chubut, por lo que fue radicado  en el  Juzgado Letrado de Primera Instancia de Ejecución n° 1 de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia. 
Posteriormente, a raíz de los planteos de incompetencia que se presentaron por diversos acreedores, tomó  intervención la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tribunal que con fecha 20 de septiembre de 2.016 decidió que era competente  para entender en ese trámite la  Justicia Nacional en lo Comercial  de la Capital Federal[5].
Esto hizo que la causa quedara posteriormente  radicada ante el Juzgado  nº 4, Secretaría nº 8 de dicho fuero.
Al asumir finalmente su competencia y resolver sobre  el estado procesal del concurso y la validez de sus actuaciones,  el juez  concursal   dispuso —en lo sustancial— mediante resolución de fecha 21 de noviembre de 2.016 (fs. 2149-2152),  decretar la nulidad de la declaración de apertura y de todas las actuaciones cumplidas en su consecuencia, con excepción de los pedidos de verificación presentados ante  la sindicatura en los términos del artículo 32 de la ley 24.522,  cuya rectificación o ratificación por cada insinuante sería provista —de corresponder— en instancia procesal correspondiente. Además,  se ordenó   el cese de la sindicatura interviniente en aquel momento.
Apelada esta resolución, la sala D se expide mediante sentencia del 27 de diciembre de 2.016, donde en lo que respecta a la cuestión principal sometida a su conocimiento, si bien admitió que la “concursada intentó un fraude a la ley al crear arteramente los presupuestos propios de una competencia inexistente”, arribó a una solución distinta a la del juez de grado que declaró la nula en su totalidad la sentencia de apertura del concurso preventivo dictada por el juez de Chubut y,   como consecuencia de ello,  dispuso  que  solo se debían considerar válidos los puntos del pronunciamiento —ahora parciamente inválido—, a saber: el que individualiza a la deudora por su denominación social, CUIT y declara abierto su concursamiento, el que lo considera un “gran concurso”, la  anotación de la  inhibición general de bienes  y  la orden de  comunicar la interdicción de salida del país de la concursada y sus administradores en los términos del art. 25 de la ley 24.522.
El resto de los temas que merecían decisión jurisdiccional en virtud de lo previsto por el artículo 14 de la  ley concursal,  serían  decididos por el juez del concurso quien debería “integrar la sentencia de apertura de concurso preventivo dispuesta por el magistrado declarado incompetente” [Sic].
Contra esta decisión jurisdiccional,   la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) interpuso recurso extraordinario federal,  que al ser denegado por la Alzada motivó la presentación de un recurso de queja, a la sazón declarado procedente por la Corte, tribunal que a través del pronunciamiento del 15 de noviembre de 2.017,  hizo lugar al  recurso de hecho, declaró procedente el citado recurso extraordinario y, para no dilatar más el trámite de la causa,  en los términos del artículo 16, segunda parte, de la ley 48 trató y decidió el fondo de la cuestión que había sido materia  de debate,  y revocó la resolución de la sala D,  declarando la nulidad de la sentencia de apertura del concurso de Oil Combustibles S.A. dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Ejecución n° 1 de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia, Provincia de Chubut.
Vuelto el expediente a primera instancia,  mediante resolución del 4 de diciembre de 2.017, el juez rechaza la petición de apertura del concurso preventivo, decisorio que es apelado por la concursada.
Al intervenir la sala D, mediante su resolución de fecha 27 de diciembre de 2.017,  revocó la sentencia recurrida y ordenó al juez a quo dictar el  auto de apertura del concurso preventivo, continuando con el trámite del proceso colectivo “según su estado y sin perjuicio de las precisiones que podrá hacer como director del proceso para encauzar adecuadamente el trámite”.
También ordenó poner en conocimiento de lo decidido al Juzgado Criminal y Correccional Federal n° 10.
Una vez que la causa retornó al juzgado, el magistrado que había decidido en su momento no abrir el concurso se excusó  para continuar entendiendo en el proceso, lo que dio lugar a un nuevo sorteo, cuyo resultado determinó su radicación  ante el Juzgado Nación Comercian nº 5, Secretaría nº 10,  juez que el 9 de febrero  de 2.018 declaró abierto el concurso preventivo  de acuerdo a lo ordenado por la Alzada.
Hasta aquí llegaremos con esta relación de antecedentes, pues la temática que se abordará encuentra su punto de apoyo en la sentencia de la sala D que dispuso la declaración de apertura antes mencionada.

3. Antes, es importante resaltar que, con excepción del fraude a la ley relacionado con la alteración ficticia del  domicilio legal para sustraerse a la competencia del juez natural, la Cámara tuvo por acreditados los extremos previstos por el artículo 11 de la ley 24.522,  en particular,  el estado de insolvencia patrimonial “real, efectivo y no simulado” —cesación de pagos— de la concursada a los fines de la apertura del proceso colectivo,  situación patrimonial que, prima facie, también fue reconocida por la sindicatura en el informe  general. 
Por estos motivos, se entendió que  indagar sobre las maniobras que pudieron  desplegar los administradores  para llevar a la compañía deudora a su condición de cesante, como así  también, decidir sobre el “merecimiento del remedio concursal” ante dichas circunstancias, eran —y son—  extremos no requeridos por la ley vigente para habilitar  la solución concordataria.
Solo para completar esta sintética relación de la causa, queda por señalar que al momento de concluirse este trabajo[6],  ya se había declarado la quiebra de la otrora concursada mediante decreto de fecha 11 de mayo de 2018.
Por ende, a partir de estos  parámetros dados por la Cámara, se podrá avanzar hacia el objetivo principal de estas líneas, cual es,  establecer si es  la continuación de la actividad empresarial uno de los objetivos y fines  principales  del moderno derecho  concursal preventivo, lo que llevará a discernir si la tutela legal apunta  al  sujeto, —persona humana o jurídica—  titular de la empresa, o a  esta última,  como valor jurídico, económico y social que trasciende a la persona del propio deudor y de quienes ejercen la administración —de iure o de facto— del patrimonio insolvente.
Pero antes,  no se podrá eludir algunas líneas en torno al concepto y alcances de la cesación de pagos en nuestro derecho nacional, pues representa uno de los presupuestos necesarios para habilitar la instancia concursal, y permitirá acercarnos con mayor claridad y fundamentos al tratamiento del principio de  conservación de la empresa. 

III. El acceso al concurso preventivo. Los presupuestos legales
1. La confusión derivada de los apasionamientos —por denominarlo de alguna manera— a los que referí y  una cierta “contaminación” de algunos análisis realizados sobre este caso,  en ocasiones han dejado de lado la verdadera dimensión del problema planteado en este  característico concurso, tanto  desde el plano  jurídico, como así también,  del económico y financiero.
Concretamente,  me refiero a que en lo sustancial,  este proceso que sirve de punto de  inicio para estas consideraciones, dejó expuesto  un tema  y un debate fundamental como es  ¿cuál es el fin del proceso concursal en su faz preventiva cuando se está frente a una empresa  en crisis?  —en realidad quien está en crisis es “el empresario”, único sujeto de derecho—,  para  estudiar desde aquí,  el contenido de los requisitos que la ley impone para acceder a ese remedio,  que a su vez representa un verdadero “paraguas” de protección legal para quien se ve afectado por dicha crisis.
Es así que al  avanzar  en el estudio de los hechos y de las resoluciones  que se fueron adoptando, especialmente  al  ordenar la apertura del concurso[7],  se advierte que todo el tiempo  sobrevoló  la decisión de la sala  ese objetivo basal de la norma concursal, cual es la tutela de  la actividad empresarial o de la empresa propiamente dicha —su conservación, posible y sustentable —agrego—,   al margen del accionar del o los empresarios involucrados en la administración de la concursada,  ciñéndose para ello a la letra de la ley en lo que respecta a sus exigencias o presupuestos necesarios para que el concurso pueda ser declarado abierto. O sea, puso las cosas en su lugar.
Vale una aclaración antes de continuar.  Poner las cosas en su sitio  no significa otra cosa más que eso,  dado que ese camino no  implica desde ningún  punto de  vista razonable,   soslayar  los demás hechos, circunstancias y consecuencias que se pudieran desprender de un caso tan complejo  y sensible como el de Oil Combustibles.
Muy por el contrario, el mérito principal que encuentro de la decisión   de la Alzada es precisamente que se apartó de los “apasionamientos”  para dar a las cosas el lugar  y alcance que le corresponde, sin permitir que se confundan los objetivos y fines de la ley concursal con otros,  como aquellos que dan sustento a las leyes penales.

2.  En primer término,  es importante preguntarse algo que todos creíamos esclarecido  hasta ahora, pero que fue nuevamente puesto en discusión: cuáles son los presupuestos legales exigibles para que un concurso preventivo pueda ser abierto, especialmente, su conceptualización y configuración.
Hago especial hincapié en este asunto, porque si bien la ley 24.522 indica y requiere con precisión  la concurrencia de dos recaudos fundamentales y necesarios para acceder a la vía concursal preventiva  —un presupuesto  subjetivo: sujeto concursable / un presupuesto objetivo: el estado de cesación de pagos—,  aparecieron en escena  al decidir sobre la  procedencia del trámite del concurso de Oil Combustibles,  temas  tales como  el “merecimiento” del remedio concursal,  la  ausencia en los administradores de la concursada de la debida  “diligencia de un buen hombre de negocios” o la existencia de un “estado de cesación inculpable”.
Entiendo por lo tanto, que estos puntos deben ser atendidos con cuidado  para despejar algunas dudas que se  sembraron durante la discusión judicial y  que trascendieron mezclándolo todo —en mi opinión—, al punto de confundir  los bienes jurídicos protegidos por la esfera  legal y jurisdiccional  mercantil (concursal) y la represiva o criminal.  
Y si bien se determinó en este proceso universal  la existencia de un supuesto de fraude a la ley relacionado con  la atribución de la competencia judicial prevista por el artículo 3º de la ley 24.522, es importante  destacar que  esta cuestión no representaba un obstáculo para indagar sobre la existencia cierta de  los presupuestos legales —subjetivo y objetivo—  para proceder a la apertura,  porque “ese fraude” en ningún momento tuvo relación de ninguna especie con  la  conformación del estado de cesación de pagos o con otro aspecto sustancial necesario para habilitar  la solución concursal.
Se suma a ello, que los requisitos formales del artículo 11 de la ley 24.522  se encontraban acreditados desde el inicio del proceso —así lo sostuvo la sala D.—, con excepción del tema relacionado con el domicilio y la competencia, tal como fue expuesto en el capítulo anterior.  
Dicho esto,  pasaré inmediatamente a tratar estos tópicos cuya trascendencia he destacado con anterioridad.   
Y para abordarlos, sin apartarme de  las  disposiciones que integran la ley concursal vigente —cuyo contenido será motivo de interpretación para poder arribar a una conclusión plausible y  razonablemente ajustada al ordenamiento jurídico—, me referiré también a uno de los fines principales del concurso preventivo cuando de una actividad empresarial se trata:  la conservación de la empresa.
Para esos menesteres, antes el artículo  16 del Código Civil y  ahora el artículo 2º del Código Civil y Comercial —este último con cambios sustantivos que dan mayor trascendencia a los principios  e incluye  explícitamente a los valores jurídicos—, brindan  reglas hermenéuticas dirigidas al intérprete del derecho, que en el texto actualmente vigente da también preponderancia a las “palabras” y a las “finalidades” de la ley  sometida a escrutinio.  Estas serán la guía para desentrañar el problema que motiva este ensayo.
Como se verá, la ley 24.522 en estos aspectos, principalmente al  referirse al estado de cesación de pagos —artículo 1º de la ley 24.522—,  es sumamente clara y precisa  en el texto de la norma[8] y sus finalidades.

3. Como lo adelanté,  al margen que no representa ninguna novedad,  la ley 24.522  fija como  presupuestos  que deben ser  exhibidos y justificados dentro del estrecho marco de conocimiento  que van desde la presentación  hasta el vencimiento de los cinco días  que el artículo 13 de aquella norma fija al juez para resolver, dos extremos  que ya he calificado de necesarios.  
A estos, claro está, se suman los demás requisitos “formales” que  menciona el artículo 11 de la ley concursal que, como se sabe, se ocupa del contenido  de la presentación  en concurso.
El primero de estos  presupuestos,  impone la carga de  justificar que  aquel que pretende acceder al remedio que importa el concurso preventivo  es un sujeto legitimado para solicitar su formación, en cuyo caso,  tendrá que demostrar que se trata de alguna de las personas comprendidas en la descripción que taxativamente contiene el artículo 2º de la ley 24.522.
Para ello, deberá presentar la documentación que justifique su calidad de tal y, en su caso, la personería que invocan aquellos que concurren ante el órgano jurisdiccional  invocando su condición de representantes legales o mandatarios de la persona humana o jurídica cuyo concurso se solicita.
Además, se debe denunciar y acreditar el  domicilio del deudor  —el de las sede de la administración de sus negocios,  o el real,   o el de la administración principal, o el  legal,  según sea el caso— para establecer quién es el juez competente para entender en el proceso (artículo 3º, ley 24.522).   

4.  Superada esta  inicial  exigencia, se debe pasar al cumplimiento del requisito más trascendente y significativo, que lo es,  porque define la viabilidad de la apertura de este proceso universal que es el concurso preventivo.
Se trata del  estado de cesación de pagos, “concepto abierto, elástico y fluido que fue variando según  las circunstancias históricas”[9].  
Sobre este  último,  el texto del artículo 1º de la ley 24.522 es preciso cuando señala que “…cualquiera sea su causa y naturaleza de las obligaciones a las que afecte, es presupuesto para la apertura…”.   
En otros términos, la  propia letra de la ley  “no discrimina cuáles son las causas  que han provocado la cesación de pagos a los efectos de considerarlo presupuesto para la apertura de los concursos. No corresponde interpretación ni investigación sobre el particular”[10].  Pero insisto, esta limitación solo aplica para esta etapa inicial del proceso y no para otras incidencias que se  irán decidiendo a lo largo del derrotero del proceso.  
Como se puede observar, sin dejar margen para el debate,  la propia norma   —ni siquiera el espíritu del legislador que la alimenta—,  en forma expresa  se ocupa de especificar que el estado de  cesación de pagos como presupuesto objetivo y material[11] —y recalco este carácter  “objetivo”—,   no está condicionado, ni es calificado en modo alguno, para que se tenga por justificado a los fines de posibilitar la continuación del trámite y ordenar apertura del concurso, incluso de la quiebra, cuando se está frente a su pedido directo o indirecto (artículo 78, ley 24.522).
Esto significa en buen romance,  que  tal “estado” se configura  por el solo hecho de exteriorizarse de alguna manera la impotencia patrimonial del deudor, o sea,  la imposibilidad  de afrontar  o de cumplir en forma regular con sus obligaciones exigibles y de posible cumplimiento[12]. Las mismas “deben ser manifestaciones exteriores, objetivamente comprobables”[13].
No se debe perder de vista que el incumplimiento generalmente está asociado a la falta de liquidez del obligado,  quien a causa de esa patología de orden económico y financiero  no puede pagar  —cumplir stricto sensu—,  transformándose así en un “deudor cesante o insolvente”,  dado que  la insolvencia para nuestro sistema legal, se identifica con el estado de cesación de pagos propiamente dicho[14]  y no con la insuficiencia del activo  para atender al pasivo[15],  aunque en muchas ocasiones  ambos fenómenos vienen juntos.
Es atinada esta referencia, porque  “un activo puede resultar holgadamente superior a un pasivo y, sin embargo, mostrarse incapaz  de  funcionar de la manera requerida para que se pueda decir que el deudor cumple sus compromisos”[16] a causa de su iliquidez.    
Ahora bien, para que esa situación fáctica de naturaleza económica que es  el estado bajo estudio se  geste como tal,  debe afectar a la generalidad del patrimonio del deudor en forma permanente,  aunque no definitivamente, pues  de ocurrir esto último  sobrevendría  inexorablemente su  quiebra.   
En definitiva, cuando la cesación de pagos tiene lugar, es porque nos encontramos ante un verdadero “desequilibrio patrimonial”[17] que   muestra a un  sujeto que  no puede cumplir regularmente con las obligaciones que le son exigibles a raíz de las dificultades económicas y financieras que lo afectan.  
Dicho en otras palabras, se presenta cuando se patentiza la impotencia no transitoria[18] del patrimonio para afrontar el cumplimiento de  los compromisos  susceptibles de apreciación pecuniaria asumidos por el deudor.

IV. Más sobre el estado de cesación de pagos  como hecho objetivo
1. De lo que se viene describiendo y analizando en las líneas precedentes,  se infiere que el estado de  cesación de pagos como recaudo objetivo  para la apertura del concurso es reclamado por texto legal  citado, limitándose el mismo a describir  en forma  conceptual y genérica  una “situación”  de hecho puramente objetiva,  que se puede exteriorizar de diversas maneras, como ser, la confesión del propio deudor, o  la mora,  o sea, el incumplimiento  imputables al deudor,  el cual  puede presentarse como  provisorio  —retardo o demora, donde el obligado podría cumplir, aunque tardíamente, siempre que ello fuera jurídicamente posible— o  definitivo, cuando se produce la inejecución final de la prestación que integra el objeto de la obligación, entre otros que se enuncian en el artículo 79 de la ley 24.522[19].
Ya  fue mencionado en este trabajo,   que desde una perspectiva actual y vigente    cesación de pagos e insolvencia[20] son  conceptos asimilados en nuestro derecho nacional.
Estos, describen para nuestra legislación concursal  ese “estado” generalizado y permanente —no transitorio— en que se encuentra el patrimonio del deudor —con mayor precisión, el deudor mismo— que, como se hizo mención en el párrafo anterior,  se expresa hacia afuera mediante hechos objetivos diversos que dejan a la vista que no se trata de un mero incumplimiento obligacional.  
 La complejidad y la diversidad de causas que pueden originarlo no son materia de análisis en la etapa inicial del concurso.  Basta —la norma solo exige eso— que se de  esa situación fáctica apuntada anteriormente, que naturalmente produce consecuencias jurídicas, para habilitar la activación del paraguas protectorio que brinda la ley como una herramienta dirigida  a que se pueda superar la crisis a  través del acuerdo con los acreedores concurrentes, conservando la actividad empresarial en marcha cuando esta es viable o posible  pues, en principio,  solo en ese caso la empresa merece la especial tutela que la normativa concursal preventiva  le otorga como uno de sus fines principales[21].     
Todo esto deja a la vista que “no es un hecho como el incumplimiento de una obligación, ni una serie de incumplimientos; la insolvencia  o cesación de pagos preexiste al incumplimiento pues si el deudor no cumple es precisamente porque su estado económico no se lo permite; el  incumplimiento es un hecho jurídico generado por el fenómeno económico de la cesación de pagos”[22].
De allí que no puede confundirse válidamente el mero incumplimiento con dicho estado, dado que este último precede a aquel, el cual es  una consecuencia de la impotencia patrimonial que aqueja al deudor.
Sucede que desde la perspectiva de la “teoría amplia”[23]  que mayoritariamente suscribe desde hace años la doctrina especializada y la jurisprudencia nacional en general,  “la cesación de pagos es el estado de un patrimonio que se revela impotente para hacer frente a los compromisos que  sobre él gravitan”[24].    

2. Remarqué en párrafos precedentes que era importante  meditar sobre estos aspectos, porque en el caso de Oil Combustibles habían surgido en el debate previo a la definitiva apertura del concurso —proceso hoy devenido en quiebra, como fue aclarado ya— cuestiones  que fueron consideradas de diversa manera por la otrora concursada,  acreedores y por los magistrados que se expidieron con distintos matices y alcances respecto a la apertura o no del concurso preventivo.
Se habló del  “merecimiento” del remedio concursal,  la  ausencia en los administradores de la concursada de la debida  “diligencia de un buen hombre de negocios” o la existencia de un “estado de cesación inculpable”, reeditando así debates anteriores a la sanción de la ley 24.522,  en lugar de hacer foco en aquello que la ley concursal requiere como pauta obligatoria para abrir el proceso, más precisamente —pues no estaba en debate la condición de sujeto concursable de la firma presentada— del estado de cesación de pagos y sobre su real existencia como hecho objetivo, conforme lo prevé el artículo 1º de la mencionada norma.
Sin dejar margen para mayores cavilaciones,  el precepto antes citado prescinde de toda indagación  en torno a las causas del estado de cesación de pagos,   algo que no es para nada nuevo, pues  fue el criterio que presenta nuestra legislación concursal en esta materia, especialmente desde la sanción de la ley 11.719[25] en adelante,  atento a que el mismo lineamiento siguió la ley 19.551, aunque ya haciendo plena referencia al concepto de “estado”[26].
Fue por ello que destaqué en el capítulo anterior la objetividad  que caracteriza y califica al estado de cesación de pagos como  presupuesto necesario para la apertura de un proceso concursal  —al margen de las excepciones previstas por el propio artículo 1º, a la que corresponde agregar la que surge del artículo  69, ambos de la ley 24.522[27]—,   porque precisamente este se debe apreciar  en esta etapa inicial del proceso,   caracterizada por un conocimiento muy acotado,  prescindiendo de  las causas que lo originaron y de  la evaluación de la conducta del deudor o de sus administradores, lo que excluye naturalmente, toda intención de  aplicar o de traer al estudio del  caso  cualquier factor o criterio de  atribución de  índole subjetiva como la culpa o el dolo.
Por esta razón,  si el estado de cesación de pagos es originado por el accionar culposo —negligencia— o doloso (artículo 1724 del Código Civil y Comercial) o por la ausencia de tales factores o criterios de atribución de responsabilidad,  las cosas no cambian en materia concursal,  porque la ley no exige  de manera alguna al juzgador una indagación  causal, ni sobre conducta alguna,  con el objeto de decidir sobre  la apertura  o no  del concurso. “Sólo los hechos importan, aunque los mismos pueden ser valorados de manera subjetiva”[28], pero sin que ello incida  de ninguna forma a la hora de  verificar objetivamente si tal estado de impotencia patrimonial del deudor se ha configurado efectivamente.
Claro que esto no quiere decir que la conducta del concursado o de sus  administradores resulte intrascendente para otras cuestiones vinculadas al concurso.  
Decididamente sí va a adquirir importancia la consideración del comportamiento  de aquellos si es menester  promover acciones de responsabilidad societaria y concursal,  donde también pasan a cobrar relevancia desde el plano del derecho de daños,  tanto en su faz preventiva como resarcitoria,  la conducta de socios,  administradores, mandatarios,  gestores e, incluso, terceros, de acuerdo al supuesto de que se trate.
A su turno, el artículo 17 de la ley 24.522 prevé incluso, la separación de la administración cuando el deudor o sus administradores transgredan las reglas que en materia de actos de administración y disposición establece el artículo 16 de la citada norma,  no den aviso de su viaje al exterior,  omitan brindar la información que le requiera el juez o el síndico, den información falsa o realicen actos en perjuicio de la masa.
De manera similar, el proceder  de la concursada y de los sujetos relacionados a esta, van a ser examinado por los acreedores  al momento de votar a favor o en contra la propuesta de acuerdo.  Es que si bien  la ley no exige el análisis del merecimiento o conveniencia de la propuesta como sí lo hacía el artículo 61 de la ley 19.551,  es una realidad que “de hecho”,  aquellos que decidan  apoyar o no al deudor concursado también van a reparar en el   proceder de su deudor, previo y posterior a la cesación de pagos.
En cambio, el análisis conductual, a diferencia de los  sucedía con la ley 11.719 y con la ley 19.551,  sí perdió aplicación en materia de calificación de conducta,  pues la ley 24.522 prescindió de este instituto.    
De todo lo señalado emerge como una elocuente conclusión, que  para  evaluar si es procedente la apertura o no del concurso,  en lo que hace a la cesación de pagos,  solo es necesario que esta se denuncie y que se acrediten  sumarísimamente  los hechos que la revelan,  para que el juez pueda analizar si se conforma “objetivamente” el estado de impotencia patrimonial del deudor, sin que resulte jurídica y legalmente admisible ir más allá de los que la ley manda y exige.
Las causas que lo han motivado son irrelevantes, en la medida que la impotencia patrimonial no se refiera a un mero incumplimiento, sino a un estado que presente características de generalidad y  permanencia, como ya fue expresado.
De ahí que,  la existencia o ausencia de negligencia, culpa o fraude del deudor, fuerza mayor,  entre otras,   no son óbice para  declarar la apertura del concurso, e incluso, la quiebra[29].
Nótese además, que a los efectos de posibilitar  el remedio concursal  la ley solo prevé el cumplimiento de “requisitos formales” (artículo 11, ley 24.522), siendo este un dato  que no puede ser desatendido sin desnaturalizar el fin de la norma, cual es, facilitar la solución concordataria.
Esto también demuestra que toda pretensión que intente dirimir aspectos relacionados con  “merecimientos” que la ley ni siquiera sugiere implícitamente, o  la  ausencia de la debida diligencia en los administradores (conf. artículo 59 de la ley 19.550 o 159 del Código Civil y Comercial, según el caso), representan una indudable extralimitación en el análisis y consideración de los  reales y legales presupuestos necesarios para disponer la apertura.
En la causa que dispara estas reflexiones,  lo que resaltó la sala D  en su pronunciamiento del 27 de diciembre del 2017,  fue la efectiva y objetiva existencia del estado de cesación de pagos,  el cual entendió debidamente  acreditado, como así también los demás extremos formales que impone el artículo 11 de la ley 24.522.
Por otra parte, me atrevo a afirmar que en la abrumadora mayoría de  los concursos —por no decir en todos—, en mayor o menor medida,   se llega a la cesación de pagos por  una incorrecta administración que es fruto de conductas, por lo menos  negligentes y no propias de “un buen hombre de negocios”. 
Luego,  si  el “merecimiento” o el “estado de cesación de pagos inculpable” fueran exigidos como elementos para decidir sobre  la apertura,  creo que difícilmente existirían concursos preventivos en trámite, en el país y en el mundo. 
Otro tanto sucede con el “fraude”,  si coincidimos en que nuestro sistema legal concursal ha puesto énfasis en la conservación de la empresa en crisis —especialmente  desde la sanción de la ley 19.551— como uno de los fines del remedio preventivo dirigido a superar la impotencia patrimonial,   algo que ha hecho con mayor fuerza la ley actual, al optar decididamente  por tutelar la “actividad empresarial”,  aún a costa de prescindir del empresario —persona humana o jurídica—, tal como por ejemplo,  ocurre en  los designados “supuestos especiales” del artículo 48 de la ley 24.522.
Para la ley,  la tutela de la organización,  de la empresa, más que la del propio empresario,  se presenta como un objetivo indudable, demostrando el  interés —público— que el legislador ha puesto en la empresa como tal.
Es  que, tal como lo destacó Alegría, “la empresa ocupa hoy un lugar central en el desarrollo de las distintas comunidades, del Estado y de los estamentos de la sociedad. Desde ese punto de vista ya no puede verse sólo como una emanación de la personalidad de un individuo (empresario) sino que también es el centro de generación, de potenciación y, en alguna proporción, de medios para el desarrollo individual y colectivo. Hemos comprendido hoy —pues— que la empresa no es sólo una propiedad o una fuente de renta. Es asimismo un centro de optimización de recursos, una fuente de riqueza social y un eslabón imprescindible en la cadena de los valores plurales de la sociedad en su conjunto y de los grupos e individuos que la componen. Por eso y con razón se habla de la dimensión social, ética y económica de la empresa”[30].

3. Promediando ya este capítulo, se  puede señalar que  para  la Ley de Concursos,  en lo que respecta a la prevención y superación de la crisis para evitar la quiebra,  el bien jurídico que protege es la eliminación de la cesación de pagos, con el objeto que  la hacienda pueda reorganizarse[31] y seguir adelante como una unidad económica viable,  para lo cual.
A fin que esto pueda suceder, se deberá contar con la  aprobación —confianza,  necesidad o temor de perderlo todo— de los  acreedores concursales,  quienes deberán  sostener con su voto al propio deudor concursado, e incluso, a terceros en el marco de un  posible salvataje o cramdown, sin entrar en debates sobre la terminología o alcances de los supuestos especiales a  los que refiere el ya mencionado artículo 48 de la ley 24.522.
No queda otro camino, porque  la decisión de los acreedores  es determinante para que en definitiva se “conserve la empresa”  cuando nos encontramos ante un concurso preventivo[32]     
Visto desde una visión positiva,  el ordenamiento jurídico concursal  tutela específicamente la  solvencia del empresario,  es decir, su capacidad para cumplir con las obligaciones le que son exigibles, para satisfacer las deudas que aquel ha asumido para el funcionamiento de su empresa.
Este objetivo final —la protección de la solvencia—  por el que vela la solución concursal preventiva, es trascendentalmente necesario para sostener la actividad de la empresa cuando esta es sustentable económicamente,  dado que solo así se tutelan real y útilmente  el crédito, las fuentes genuinas de empleo, el patrimonio del deudor como garantía para los acreedores y, especialmente, el interés general que está en juego,     porque sin lugar a dudas,  la insolvencia de los sujetos afecta directamente la economía de un país y  su sano desarrollo.
Son todos estos,  valores jurídicos que la ley concursal tiene en cuenta de manera expresa. 

V. La conservación de la empresa como fin
1. Este verdadero principio general de suma trascendencia en el derecho patrimonial —al que directamente reporta la materia que aquí nos convoca[33]— como es el de conservación de la empresa, representa un singular y principal fin del derecho concursal preventivo.
Se incorporó definitivamente a nuestro sistema legal con la sanción de la ley 19.551,  y su contenido tuvo decidida influencia en diversos tópicos,   provocando un verdadero cambio de paradigma, principalmente para que  el concurso preventivo no se transforme en “causa de la desaparición de la empresa”[34] en crisis.   
Se lo mencionó directamente  en  la Exposición de Motivos de la ley 19.551, donde  se destacó como uno de sus principios generales orientadores de esa norma,  “la conservación de la empresa, en cuanto actividad útil para la comunidad y principio inspirador común en la reforma legislativa mercantil en curso”[35].   
Como lo destacaba Cámara,  este principio tutela a la empresa por  “el valioso capital técnico, financiero y humano que representa”[36].
Al igual que antes, la conservación de la actividad de la empresa como objeto del protección, se revela también hoy como un “fin tutelar del Estado”[37],   porque no se puede ignorar  que aquella posee  una  definitiva importancia en el campo  económico y social.
A tal punto es así,  que en su tratamiento, puntualmente en lo que toca a su insolvencia,  se la ha “escindido”  del empresario que es su propietario, para permitir que como una unidad patrimonial pueda sobrevivir,  conservando  la actividad de la hacienda que se encuentra aún activa,  con independencia de quien resulte ser finalmente su titular o administrador[38].    
Después de todo, se puede decir que las  empresas son  las principales generadoras naturales de riqueza —al menos en su sistema de mercado—,   porque  representar la organización y coordinación de los factores de producción (capital, trabajo, bienes en general).   Estas se caracterizan por poseer  “una actividad: a) económica; b) profesional; c) organizada: d) destinada a la producción o al cambio de bienes o de servicios”[39].  
En igual sentido se pronunciaba Ferrara,  al  abordar la noción de empresario  imprenditore[40]—,  calidad que podía asumir que  también  hacía referencia a estas condiciones de: “a) ejercicio de una actividad económica dirigida a la producción o al cambio de bienes o servicios; b) que tal actividad esté organizada; c) que se ejercite de modo profesional[41].
A decir verdad, tanto en el siglo XX como en el presente, representan  “el tema central del derecho mercantil moderno”[42],  por la trascendencia que tienen en la producción de riqueza (bienes y servicios), de empleo y como principal aportante al sistema tributario, como ya fue indicado.

2. Adicionalmente, no está de más aclarar que este principio conservacionista no es privativo del concurso  preventivo, pues la protección de la empresa y su sostenimiento se advierte en otros institutos que informan el derecho concursal argentino, para el cuál la quiebra es una solución inexorable, a veces, pero siempre residual y extrema.
Ejemplos de ello también se encuentran a lo largo de la ley 24.522, como es el caso del instituto de la conversión de la quiebra en concurso preventivo (artículo 90) que provoca la reversibilidad del estado falencial pre-existente,  entre otros supuestos, algunos ya mencionados, como  el salvataje (artículo 48), el  acuerdo preventivo extrajudicial —APE— (artículo 69), el concurso en caso de agrupamiento  (artículo 65), el concurso del garante (artículo 68), la continuación de la explotación de la empresa en quiebra (189 y ss.),  la enajenación de la empresa a la cooperativa de trabajadores a quienes se les permite compensar sus créditos para adquirirla (artículos 203 bis.) y la enajenación de la empresa como unidad (artículo 204, inc. a).
De igual modo, encontramos referencias implícitas a la conservación de la empresa en  el texto de la Ley General de Sociedades, donde  su actual artículo 100  admite la remoción de  las causales de disolución  por decisión del órgano de gobierno y su eliminación, siempre que se  haga antes de inscribir de su  cancelación,  “si existe viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad de la sociedad”, agregando en un último párrafo que “en caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución, se estará a favor de la subsistencia de la sociedad”.
Lo mismo pasa hoy con la eliminación de la nulidad de la sociedad por atipicidad, los  relevantes cambios que la reforma de la ley 26.994  introdujo a  la actualmente denominada “Sección IV” de la ley 19.550 y la unipersonalidad sobreviniente cuando el tipo social lo admite[43].

3. Con estas  pocas referencias quiero significar que este principio no solo existe, sino que integra, explícita o implícitamente, directa o indirectamente  —según el caso bajo consideración— la legislación concursal argentina,  como  una suerte de cardinal que no puede ser desatendido y, menos, ignorado por el juez a lo largo de todo el proceso, principalmente en esta etapa inicial, sumarísima  y puramente formal que es la previa a la apertura. 
Solo me quedaré con estos conceptos que he vertido y no ingresaré a fondo en el estudio de este principio de conservación de la empresa, de sus alcances y tratamiento actual por la ley 24.522 y sus sucesivas reformas, pues supera las posibilidades de análisis que propone este trabajo. 
Pese a ello, no puedo dejar pasar la oportunidad para marcar que la Ley de Concursos, especialmente luego de las reiteradas reformas que  la modificaron desde su sanción en el año  1995,  a mi entender,   han  provocado una suerte de desnaturalización de este  principio,   porque otros fines válidos,  pero que fueron tratados al modificar la ley concursal con cierto oportunismo voluntaristas bajo el lema de conservar la empresa—por ejemplo, “mantener” las fuentes de trabajo sin explicar cómo o,  casi forzadamente—,  prescindieron de toda evaluación sobre la viabilidad  económica y financiera de esta,  como si las fuentes de trabajo pudieran ser protegidas por una  organización deficitaria.
En fin,  lo que afirmo se puede observar objetivamente a partir de la simple lectura del texto de la ley 24.522,  donde el requisito de la  “viabilidad” de la empresa como unidad operativa rentable —o por lo menos no deficitaria— no es exigido de manera expresa.
Prueba de ello, por ejemplo, es que  ningún plan de negocios  debe exhibir quien dice solicitar el remedio concursal para mantener la actividad empresarial y las fuentes de trabajo,  y nada de esto se evalúa a la hora de homologar el acuerdo.    
Lo que sucede con la llamada “tercera vía”, donde  la  especulación está al orden del día y donde toda homologación termina siendo posible, es otro elocuente ejemplo de ello y, muchas veces, de un verdadero abuso  del proceso concursal en perjuicio de los acreedores.   
Zavala Rodríguez al comentar  el artículo 61 de la ley 19551, si bien consideraba que el deudor debía ser merecedor del concordato,  recaudo que tal como se analizó, no es requerido por la ley 24.522,  decía sobre la conservación de la empresa como uno de los fines perseguidos por la legislación que,  esta protección debía permitir salvar a los acreedores, sanear el crédito, resguardar el interés general y estimular al empresario que  no obró con dolo[44].
Frente a estas atinadas reflexiones,  si bien actualmente la Ley de Concursos no cuenta con un precepto similar al de su antecesora, creo que en el futuro  una  eventual reforma debería considerar estos puntos para  evaluar la conveniencia de homologar un acuerdo, porque en un concurso, si bien está en juego el interés de los acreedores,  también lo está,  el de la sociedad toda por las implicancias y efectos dañinos que  la cesación de pagos provoca al conjunto.  
Ese suerte de dogma que  afirma aquello que “cualquier acuerdo es mejor que la quiebra”,  es una falacia que,  si bien en algunos casos podrá conformarse,   frente a una propuesta abusiva como aquellas que originan la mentada tercera vía, no puede ser válida y razonablemente sostenida.
Pero como ya señalé,  estos temas no serán  objeto de  una consideración mayor aquí.

4.  Antes de ingresar en  las conclusiones de estas cavilaciones,  considero de suma utilidad traer a colación algunas reflexiones que  Alegría[45]  comentaba en los primeros años de vigencia de la ley 19.551 sobre este principio:   “la situación de concurso no debe ser causa de la desaparición de la empresa” —ya hicimos mención de ello antes—;  “la ley concursal debe organizar la adecuada prevención  de las situaciones que pueden dañar la conservación de la empresa”, lo que significó un verdadero cambio de paradigmas para esa época, a pesar de lo cual,  poco se ha hecho al respecto;  “debe salvaguardarse  la posibilidad de conservación de la empresa […] como un bien valorable del activo en beneficio de la tutela del crédito”, y  “si no es posible conservar la explotación, la ley debe cuando menos tutelar la unidad patrimonial del conjunto de empresas”.
Son precisamente todos estos verdaderos valores jurídicos que se  integran armoniosamente  en el principio de conservación de la empresa,  los que transforman a esta especial tutela, en  uno de los principales fines del derecho concursal en su lado preventivo direccionado a superar el estado de cesación de pagos de una compañía que no se encuentra herida fatalmente  a causa de sus incumplimientos.


VI. Conclusiones
1. El derecho concursal orientado a la prevención de la insolvencia definitiva que lleva a la liquidación de la empresa  —es el supuesto que ocupa estas líneas, según fue  advertido en el cap. I-2—,  favorece claramente el acceso del deudor a la tutela que otorga la ley para aquellos que se encuentran afectados por una crisis económica y financiera,  se traduzca ésta en un estado de pre-insolvencia   o en un estado de cesación de pagos propiamente dicho.  Para ello están el APE (artículo 69, ley 24.522) y concurso preventivo  con sus variantes que fueron descriptas.
Desde esta perspectiva, una clara muestra de ello se puede ver en el espíritu que impregnó al  legislador del año 1995, quien eliminó obstáculos anteriores y amplió las herramientas  existentes para posibilitar la superación de la crisis con figuras nuevas para nuestro derecho de entonces, como el salvataje (supuestos especiales), el concurso en caso de agrupamiento y del garante, la conversión de la quiebra en concurso preventivo, y otras que vinieron con las sucesivas reformas.  
Acentuando la protección legal dirigida a la  atención inmediata de la cesación de  pagos,  se  facilitó la presentación en concurso preventivo dejando de lado, por ejemplo, la exigencia que contenía el artículo 11, inc. 8 de la ley 19.551, precepto que  imponía al deudor el deber de acreditar el pago de las remuneraciones y el cumplimiento de las leyes sociales del personal en relación de dependencia.
Respecto al estado de cesación de pagos,   como fue señalado, la ley 24.522 optó por la denominada teoría o tesis amplia —como también lo hicieron las leyes que la precedieron, 11.719 y 19.551—,  manteniendo  la aplicación de un criterio netamente objetivo a la hora de determinar la existencia real de la impotencia patrimonial como presupuesto material para dirimir la apertura.
Esto no quiere decir que la insolvencia quede  demostrada en toda su extensión por la sola acreditación de los hechos que la revelan,  pues como explicó Maffía,  se trata de “un estado complejo del patrimonio, solo podrá ser demostrado a lo largo del proceso, mediante estudios e informes del síndico”[46], entre otros elementos —agrego— como pruebas aportadas  por los acreedores o los trabajadores que tienen siempre un conocimiento directo de muchos datos vinculados a la empresa.
Empero, como se prioriza la rápida atención de la crisis,  a los efectos de la apertura del concurso —o para declarar la quiebra—,  es suficiente con  la sumarísima acreditación del estado de cesación de pagos mediante hechos externos  y objetivos que exhiban la situación de “insolvencia del deudor para satisfacer regularmente sus obligaciones, [entendiendo por regularmente] a cada vencimiento y con los medios  normales tomados del ejercicio ordinario de la empresa”[47].
De otra manera,  se ingresaría en debates previos e interminables que podrían tornar ilusorio el cumplimiento de los  mandatos que implícitamente se derivan de las  pautas interpretativas que contiene el artículo 159 de la ley 24.522,  o sea,  velar por la integridad del patrimonio del deudor y de la empresa —otra vez,  surge patente la diferenciación de la última con el empresario—,  la protección del crédito y el interés general, todo lo cual comprende sin duda el mantenimiento de las fuentes de trabajo,
Al margen de la indiferencia de las causas que le dieron origen al estado de cesación de pagos, otro tópico  de importancia que se deriva del carácter objetivo de aquél, es la inocuidad de la conducta del empresario para disponer la apertura del proceso concursal.  
Si algo se hizo visible y se definió con claridad en el caso  de Oil Combustibles,  fue que “las inconductas del empresario no justifican no habilitar el concurso preventivo que, lejos de afectar a los acreedores, los tutela, al permitir, justamente, la continuidad de la empresa, y sin perjuicio de las acciones de responsabilidad que correspondan”[48].  
Si el proceder de aquel es reprochable, todo debate sobre su conducta es ajeno a la apertura, salvo que el fraude o la ilicitud esté vinculada directamente con la acreditación de los presupuestos subjetivo y objetivo, o con los demás requisitos  formales  que se fijan para  evaluar su procedencia, como ocurrió con el domicilio denunciado a los efectos de alterar fraudulentamente la competencia judicial en el Oil Combustibles.   
Al fin y al cabo,  el concurso no impide en absoluto que por la vía legal pertinente se  investigue y, de ser necesario, se sancione la conducta del deudor, como así también, la de los administradores societarios, mandatarios, gestores y terceros que  pudieron haber dado lugar a la insolvencia de una compañía con un eventual e ilícito accionar.
Pero insisto, ni  la apertura del concurso está sujeta a merecimiento o ausencia de reproche legal de ninguna especie, de la misma forma que  “la conservación de la empresa no depende de la conducta personal del empresario o, en su caso, de los administradores, gerentes o demás responsables”[49].
Nuestro ordenamiento concursal se activa frente a la crisis y le son indiferentes sus causas, lo que no implica que todo sea posible y que un deudor inescrupuloso pueda  hacer lo que le plazca.
Pero una cosa son los bienes jurídicos protegidos por la legislación represiva frente a la posible comisión de delitos, y otra muy distinta, es dar cabida y, de ser posible, solución a la  situación deficitaria que  puede estar atravesando una empresa.
De ello se sigue que, no se deben tener en cuenta ningún tipo de circunstancias que puedan haber llevado al estado de impotencia patrimonial del deudor, tales como al ineptitud, la imprevisión, etc.”[50].
Como ya lo expresé, para conservar la empresa en marcha, se puede prescindir no solo de los administradores, sino también del empresario  —lo que involucra a los socios de una persona jurídica— en caso de ser necesario,  para  garantizar la adecuada administración e  integridad del patrimonio  de la concursada,  como así también,   para su transferencia mediante las vías previstas por la ley a los acreedores, terceros y a la cooperativa de trabajadores.
Todo esto deja expuesto que para  la legislación concursal  argentina, la conservación de la empresa,  o sea, de la  actividad empresarial,  es un fin principal, cuando ello es posible y se cumplen las pautas que la propia norma fija para la aprobación del acuerdo, ya sea para su  posterior homologación de conformidad con alguna de las posibilidades que brinda el artículo 52 de la ley 24.522,  o  por medio de la denominada “tercera vía”, cuando la homologación es inicialmente rechazada —aun cuando no hubieran existido impugnaciones—   por ser abusiva  la propuesta aprobada por los acreedores.
Es decir, no solo la ley, sino también el propio derecho judicial han favorecido la solución concordataria, más allá de las particularidades que esta tercera vía tiene a partir de los precedentes que le dieron origen y las distintas derivaciones que se han presentado los distintos casos donde esta fue aplicada[51].

2. Todo lo que se viene tratando en estas páginas,  demuestra que la objetividad en la inicial apreciación del estado de insolvencia es otra de las facetas de  la conservación de la empresa en crisis,  pues  ello está dirigido a  permitir el rápido acceso a la vía preventiva para lograr esa suerte de  tiempo muerto que, al igual que sucede en algunos deportes,  interrumpe el partido que se está jugando para posibilitar la reorganización “del equipo” —la empresa, podría decirse—  en post de alcanzar el resultado.
Pues bien, cuando una empresa o, mejor dicho, un empresario está en problemas y estos lo llevan  a cesar en sus pagos,  la vía concursal preventiva le da ese tiempo extra  para que intente arribar a un acuerdo con sus acreedores.
Durante ese período, se suspenden  procesos individuales y, especialmente, las medidas de ejecución forzada. Incluso, ante la presentación del deudor solicitando su concurso, se deviene el procedimiento de los pedidos de quiebra pendientes[52], sin olvidar que también el status de fallido  puede ser revertido mediante la conversión que regula el artículo 90 de la ley 24.522.
Estos aspectos de la ley llevan a concluir  que todo el andamiaje normativo está dirigido  —en la parcela del derecho concursal que se viene considerando aquí— a  posibilitar al deudor insolvente la superación de su deficitaria situación, pero principalmente, a la  organización,   porque  “proteger a la empresa no importa —necesariamente— proteger al empresario”[53], como ya fue planteado.  
La cuestión sobre la diferenciación entre sujeto titular de la hacienda y  esta última,  fue  otro de los temas troncales que  la sala D se encargó de aclarar ante la confusión de roles y conceptos que se venían dando en algunas resoluciones judiciales que no provenían de este tribunal, para poder ordenar la apertura del concurso de Oil Combustibles,  actualmente en liquidación por circunstancias que no  forman parte del objetivo de este análisis.
Ya lo señaló  Héctor Cámara hace años en relación a la anterior ley de concursos,  cuando con la precisión  que caracterizaba a este  indiscutido maestro del derecho mercantil dijo que,  “la empresa si bien pertenece a un sujeto de derecho —individual o colectivo—, tiende a objetivizarse a los efectos de desvincularla de las vicisitudes del titular que   montó la organización”[54].
Esa línea directriz  que perdura en la ley 24.522,  se materializa en el principio de conservación de la empresa que, lejos de ser un dogma,  fue y sigue siendo un verdadero “principio orientador”[55]  que se refleja en las normas que integran nuestra legislación concursal  y que brinda “una columna vertebral de su contextura y de su posterior interpretación”[56], junto con otros principios típicamente concursales.  
Hoy, con la revalorización de los principios y valores jurídicos (artículo 2º, Código Civil y Comercial), como la conservación de la empresa, de su organización y actividad,   representa  definitivamente un fin fundamental   para esta materia  que ineludiblemente el juez concursal  debe considerar al resolver,  no solo al definir si corresponde o no la apertura de un concurso, sino a lo largo de todo su trámite.
Culmino con estas básicas reflexiones, convencido sobre la  necesidad de  estructurar  en el marco de la ley, un sistema que permita  la  reorganización y tutela de la empresa técnica,  económica y financieramente viable,  pues  la eficiencia[57], la eficacia[58] y  rentabilidad[59], son valores  económicos  sumamente positivos    —con directos efectos en el campo de las relaciones jurídicas—, de los que no se puede prescindir  sin caer en posturas voluntaristas y destinadas al fracaso.



[1] Autos: “Oil Combustibles S.A. s/ Quiebra” (antes “concurso preventivo”),  expediente nº 19981/2016,  radicado actualmente ante el Juzgado Nacional Com. Nº 5, Secretaría nº 10 de Capital Federal,  causa en la que ha tomado oportuna intervención la sala D de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.  (Todos los antecedentes que se citarán respecto de esta causa pueden ser consultados en la página web del Poder Judicial de la Nación  www.pjn.gov.ar).
[2] BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General,   Buenos Aires, Ed. Perrot, 1955, T. I, p. 190.
[3] DASSO, Ariel A.,  “Un cramdown aceitado pero combustible —en ocasión del caso Oil Combustibles S.A. s/ Concurso Preventivo—”,  en  Doctrina Societaria y Concursal, Buenos Aires, Ed. ERREPAR, 2018.: “…El caso “Oil Combustibles SA” y el de un conjunto de empresas, integrantes todas del denominado “Grupo Indalo”, permite predecir un leading case de inusitada riqueza de debates, en razón de las múltiples cuestiones conflictivas que se suscitan, habiendo generado ya numerosos conflictos de interpretación en los tribunales y no menos en la temprana doctrina a la que están adosados como temas insoslayables en los últimos congresos, seminarios y jornadas de derecho concursal”.     
[4] DASSO, Ariel A., Derecho Concursal Comparado,  Buenos Aires, Ed. Legis, 2009, T. II, p. 932.
[5] Autos: “MARINCCIONI, Juan Antonio en autos OIL COMBUSTIBLES S.A. s/CONCURSO PREVENTIVO" -EXPTE. 868/2016 -S/INCOMPETENCIA POR VÍA DECLINATORIA” Fallos: 339: 1193 y 339:1336.
[6] 15/05/2018.                                                                                                                                                                         
[7] Me refiero a la resolución de fecha 27 de diciembre de 2.017 de la sala D de la Cámara Comercial.
[8] DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil,  Madrid, Ed. Tecnos, 1975,  vol. I, p. 171: El punto de partida de toda norma plasmada o recogida en un texto está obviamente constituido por un elemento literal y filológico, que es la letra o el tenor de aquella. Para aludir a este aspecto de la interpretación se ha venido hablando siempre de  “interpretación gramatical”. En esta interpretación cabe la aplicación de las reglas de la semántica o semiótica, que tratan de fijar el sentido o los posibles sentidos que posee cada una de las palabras integradas en el texto”.
[9] TONON, Antonio, Derecho Concursal, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1992, T., p. 17.
[10] QUINTANA FERREYRA, Francisco,  Concursos,  Buenos Aires, Ed. Astrea, 1985, T 1, p. 24.
[11] DASSO, Ariel A., El concurso preventivo y la quiebra, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 2000,  T. I, p. 106.
[12] RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Concursal,  Santa Fe,   Rubinzal-Culzoni Editores, 1996, T. I, p. 118.
[13]PROVINCIALI, Renzo, Tratado de la Quiebra, traducido por Andrés Lupó Canaleta y José Romero de Tejada, Barcelona, Ed. AHB, 1958, V. I, p. 275.
[14] QUINTANA FERREYRA, F., op. cit., T. 1, p. 17: “Consideramos conceptos sinónimos cesación de pagos, insolvencia  y quiebra económicamente considerada”.
[15] FASSI, Santiago C. y GEBHARDT, Marcelo,  Concursos,  Buenos Aires, Ed. Astrea, 1988, p. 10.
[16] ZAVALA RODRÍGUEZ, Carlos J., Código de Comercio y leyes complementarias – Comentado y concordado, Buenos Aires, Ed. Depalma, año 1981, T. VII, p. 21.
[17] RIVERA, Julio C., op. cit., T. I, p. 113. 
[18] GRILLO, Horacio A., en Empresa en crisis, ROVIRA, A. L. (dir.),  Buenos Aires, Ed. Astrea, 2005,  p. 261. 
[19] ALTERINI, Atilio A.,  AMEAL, Oscar J. y LÓPEZ CABANA, Roberto M.,  Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales,  Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1996, pp. 166 y ss.;  OSSOLA, Federico A, Obligaciones, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 2017, pp. 719 y ss.; BORDA, Alejandro, Derecho Civil y Comercial  - Obligaciones, Buenos Aires, Ed., Thomson Reuters. La Ley, 2017,  pp. 228 y ss., entre otros.
[20] La insolvencia, stricto sensu,  representa un estado del patrimonio donde el pasivo es superior al activo, aunque como fue expresado,  para la ley de Concursos se trata de conceptos que representan lo mismo, o sea, ese estado e impotencia patrimonial para cumplir con las obligaciones exigibles.      
[21] VAISER, Lidia, El abuso del derecho en los procesos concursales, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 2008, p. 44: La autora señala con acierto, que: “…sin actividad o —cuanto menos— potencial efectivo y evidente para el giro, no habría empresa que tutelar, ni fuente de trabajo que conservar”.
[22] FERNÁNDEZ, Raymundo, Fundamentos de la quiebra, Ed. Cía. Impresora Argentina S.A.,  Buenos Aires, 1937, p. 274.
[23] La originaria “teoría materialista” entendía que existía una identificación entre el hecho mismo del incumplimiento, sin ir más allá de ello, mientras que la “teoría intermedia” ya reconocía la existencia de un “estado de impotencia patrimonial”, pero solo admitía la cesación de pagos si mediaba incumplimiento.  
[24] FERNÁNDEZ, R., op. cit, p. 294.  
[25] LOZA, Eufracio R., Ley de quiebras – Comentada, concordada y anotada,  Buenos Aires, Ed. Víctor P. de Zavalía, 1963, p. 7-9. El autor recuerda que el texto del artículo 1º de la ley 11.719 encontraba su origen el artículo 1379 del Código de Comercio de 1839 que decía: “La cesación de pagos, ya se trate de una o varias obligaciones comerciales, y cualquiera sea su causa determinante, constituye el hecho generador del estado de quiebra”.   Vale recordar que el artículo 1º de la ley 11.719  decía: “La cesación de pagos, cualquiera que sea su causa determinante, y ya se trate de una o varias obligaciones comerciales, constituye el estado de quiebra…”. 
[26] Artículo 1º, ley 19.551: El estado de cesación de pagos,  cualquiera sea su causa y la naturaleza de las obligaciones que afecte, es presupuesto para la apertura de los concursos regulados por esta ley…”.
[27] Mientras que tanto en el concurso en caso de agrupamiento alcanza con que el estado de cesación de pagos se exteriorice en uno de los sujeto integrantes del grupo (artículos 65,  66 y ss.,  ley 24.522) y en el del garante con que dicho estado de impotencia afecte al deudor concursado garantizado (artículo 68, ley 24.522), en el acuerdo preventivo extrajudicial —APE—  se pueden dar dos situaciones,  la cesación de pagos propiamente dicha o  la existencia de dificultades económicas o financieras de carácter general —pre-insolvencia— (artículo 69, ley 24.522).   También se debe tener en cuenta el caso del artículo 4º de la ley de  Concursos, donde se indica que el concurso abierto en el extranjero es causa para la apertura del concurso en el país.
[28] JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos A.,  Ley de concursos y quiebras – Comentada,  Buenos Aires, Ed. AbeledoPerrot,  2009, T. I, p. 41.
[29] FERNÁNDEZ, R., op. cit, p. 823.
[30] ALEGRÍA, Héctor, Reglas y Principios del Derecho Comercial, Buenos Aires, Editorial la Ley, 2008, p. 209.
[31] RICHARD, Efraín H., Insolvencia Societaria,  Buenos Aires, Ed. LexisNexis, 2007, p. 114.
[32] Obviamente dejamos de lado por exceder el tema propuesto, todo lo vinculado a la continuación de la empresa en quiebra y a su posible enajenación de la empresa como unidad, o eventual adjudicación a una cooperativa de trabajadores (artículo 203 bis, ley 24.522).
[33] GERBAUDO, Germán E., Introducción al derecho concursal,  Buenos Aires, Ed. Astrea, 2018, pp.  3-7.
[34] ALEGRÍA, Héctor, Algunas cuestiones de derecho concursal,  Buenos Aires, Ed. Ábaco, 1975, p. 87. 
[35] No obstante, no  se encuentra una  mención expresa como tal de este principio en el texto de la ley 24.522.
En cambio,  el artículo 61 de la ley 19.551 al regular sobre la homologación del acuerdo establecía lo siguiente: “No deducidas impugnaciones en término o rechazadas las interpuestas, el juez se debe pronunciar sobre la homologación del acuerdo, por resolución fundada, en la que valora: … 2) Su conveniencia económica respecto de la conservación de la empresa y la protección del crédito …”
[36] CÁMARA, Héctor,  El Concurso Preventivo y la Quiebra, Buenos Aires, Ed. Depalma. 1982, Vol. I, p. 87.
[37] GARAGUSO, Horacio P., Fundamentos de Derecho Concursal, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 2001, p. 41.
[38] FERRARA,  Francisco, Teoría jurídica de la hacienda mercantil, José María Navas (traductor), Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1950,  pp. 94-5.  “La hacienda es aquella organización productiva que constituye un capital; la empresa es la actividad profesional del empresario. Los dos conceptos están íntimamente ligados, porque la organización productiva está puesta en marcha por el ejercicio de la actividad profesional del empresario, es decir, por el ejercicio de la empresa; pero la empresa supone, a su vez, una organización por medio de la cual se ejercita la actividad”.
[39] FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho Comercial Argentino, Buenos Aires,  Ed. Zavalía, 1997, T. 1, p. 183.   
[40] Código Civil Italiano, artículo 2082 vigente: E' imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.
[41] FERRARA, Francisco,  Empresarios y Sociedades, traducida por Francisco Javier Osset, Madrid, Ed. Revista de  Derecho Privado,  1949, p. 25.
[42] GARRIGUES, Joaquín, Tratado de Derecho Mercantil,  Madrid,  Revista de Derecho Mercantil, 1947, T. I, V. 1, p. 210. Sin embargo, no se puede pasar por alto que  la unificación del derecho privado nacional, no solo omite todo concepto  o definición de comerciante, sino que además, no lo menciona en ninguno de los preceptos que integran el Código Civil  y Comercial.
[43]  La ley 26.994 derogó el  texto original del inc. 8 del artículo 94 de la ley 19.550, que  incluía la causal de disolución por reducción a uno del número de socios, si no se recomponía en el plazo de tres meses  la pluralidad de socios  que exigía en aquél momento el artículo 1º de  la  otrora Ley de Sociedades Comerciales.
[44] ZAVALA RODRÍGUEZ, Carlos J., op. cit.,  T. VII, p. 579.
[45] ALEGRÍA, H., op. cit. pp. 83-90. 
[46] MAFFÍA, Osvaldo J.,  Derecho Concursal, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1993, T. I, p. 155.
[47] SATTA, Salvatore, Instituciones del Derecho de Quiebra, traducido por Rodolfo O. Fontanarrosa, Buenos Aires, Ed. E.J.E.A., 1951, p. 54. 
[48] JUNYENT BAS, Francisco, “Los postulados legales para la apertura de un concurso preventivo y la situación de Oil Combustibles S.A. La diferenciación entre “empresario” y la empresa” y la correcta finalidad del instituto concursal”, en  la revista Estudios de Derecho Empresario, dirigida por el Dr. Efraín H. Richard, Ed.  Facultad de  Derecho de  la  Universidad Nacional de Córdoba,  Vol. 14,   año 2018, p. 73  (https://revistas.unc.edu.ar/index.php/esdeem/index - Fecha de captura 28/5/18).
[49] ALEGRÍA, H., Algunas cuestiones de Derecho concursal, p. 89.
[50] BLANCO KUHNE, Héctor O., “La quiebra y el procedimiento para su declaración cuando es pedida por acreedor”, en  Verba Iustitiae, Morón,  revista editada por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Morón, 2000, Año VI, nº 10, p. 77.
[51] JUNYENT BAS, F. y MOLINA SANDOVAL, C. A.,   Ley de Concursos y Quiebras  - Comentada, pp. 378-382.
[52] ROUILLÓN, Adolfo A. N., Régimen de Concursos y Quiebras – Ley 24.522,  Ed. Astrea,  1997, p. 36.
[53] QUINTANA FERREYRA, F., op. cit,  T. 1, p. 98.
[54] CÁMARA, H., op. cit., Vol. I, p. 86. 
[55] Exposición de Motivos de la ley 19.551. 
[56] ALEGRÍA, H., Algunas cuestiones de derecho concursal,  p. 77.
[57] Capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto determinado (Fuente: RAE).
[58] Capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera (Fuente: RAE).
[59] Que produce renta,   utilidad o beneficio que rinde algo, o lo que de ello se cobra. R (Fuente: RAE)
9