Por: Fernando Javier MARCOS
(Publicado en el Diario La Ley del
29 de junio de 2018)
Sumario: I. Consideraciones
introductorias al tema. II. Una breve y
parcial reseña del proceso. III. El acceso al concurso preventivo. Los
presupuestos legales. IV. Más sobre el estado de cesación de pagos como hecho objetivo. V. La conservación de la
empresa como fin. VI. Conclusiones.
I. Consideraciones
introductorias al tema
1. Seguramente, las circunstancias, la coyuntura, los intereses particulares y
los apasionamientos que provocan las distintas posiciones ideológicas, muchas veces —y es natural que así
ocurra—, suelen empañar
las discusiones y los análisis con planteos, argumentos y
cuestionamientos que, lejos de permitir
una visión esclarecedora del problema que se plantea, hacen
esquiva a la razón cualquier indagación de fondo sobre lo que se podría
denominar la sustancia jurídica del tema
bajo tratamiento.
Claro que no es
sencillo debatir sobre un tópico en
particular cuando todo se dispara a partir de eventos que dan origen a esas
reacciones, sentimientos y afanes encontrados, que no son propias del pensamiento
reposado y objetivo, si es que la actividad intelectual puede asumir esa
calidad con cierto grado de pureza.
No obstante, y es
justo decirlo, en ocasiones la
trascendencia de un tema puede superar
las pasiones, principalmente en
aquellos que no se dejan llevar por esas
estériles discusiones que tienen a desnaturalizarlo, dando preeminencia a la
opinión pública y a la opinión publicada, ambas difíciles de delimitar y
de discernir.
En síntesis, no
perder el Norte, para analizar el
Derecho y los fenómenos que este comprende, en busca de la verdadera esencia, fin y
alcance de los institutos jurídicos que lo componen.
Para nada escapa
a estas contingencias la materia específica que da motivo a estas líneas, o
sea, tratar de establecer y definir de
algún modo, cuáles son las exigencias que la legislación vigente en Argentina
establece para que un deudor pueda
acceder a una solución concursal,
principalmente la apertura de su concurso preventivo, lo que se encuentra directamente vinculado
con uno de los principales principios
que rigen la materia y que deben guiar
la decisión del juez al decidir sobre ello, como es el de conservación de la
empresa.
Por supuesto que
no es una tarea para nada menor encontrar una respuesta acabada a ese
punto, especialmente porque su complejidad va más allá del estrecho marco de análisis que
puede permitir un simple ensayo como
este, aunque esta vez tales dificultades
adquiere algunas aristas singulares, porque
para abordar el problema propuesto se partirá de una causa judicial sumamente interesante y absolutamente polémica, como es el proceso
concursal de la firma Oil Combustibles S.A.[1]
La mención a este
trámite no significa que me ocuparé de formular un comentario detallado de lo que ha acontecido
en este trascendente y singular proceso,
seguramente el concurso preventivo más importante —por sus implicancias
patrimoniales— que ha tramitado en los tribunales argentinos, sino
advertir que los antecedentes que de este se derivan, en particular, lo decidido por la sala D de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial
en su sentencia del 27 de diciembre de 2.017,
van a ser motivo de especial
atención en el desarrollo del presente trabajo, dirigido a trazar algunas
líneas conceptuales en torno a cómo se accede al proceso concursal de índole
preventivo y cuál es su principal fin,
cuando de una empresa se encuentra atravesando una crisis que puede
llevarla a su liquidación, como finalmente sucedió en el caso citado.
Acentúo este tema
del fin de la ley concursal, porque es este el que determina en definitiva, cuál
es el objetivo de la norma, su norte, es decir,
hacia dónde están encaminados sus preceptos. Como lo enseñaba Borda, “toda norma jurídica
se dicta con un propósito determinado, tiene un fin; el intérprete debe tenerlo
presente para contribuir a que ese fin se cumpla”[2].
Sin embargo, por
tratarse el mencionado de un caso paradigmático[3],
trajo a la luz el debate sobre diversos temas sustanciales, cuya aplicación y
alcances fueron evaluados por la sala D en un
marco estrictamente
jurídico, labor para nada simple cuando se tiene ante sí un caso de esta
envergadura económica y trascendencia
socio-política.
2. También se impone una aclaración más para
delimitar los alcances del problema que aquí se intentará analizar.
Concretamente,
haré foco en la conservación, a partir de la
superación genuina y justa de la cesación de pagos, de la empresa afectada por
una crisis económico-financiera, que se pueden manifestar por dificultades de
ese tenor, de carácter general y antes
que la deudora asuma la calidad de cesante —pre-insolvencia— o, directamente, por medio de la exteriorización de la
impotencia patrimonial para cumplir con
sus obligaciones exigibles provocada por la iliquidez del ente —insolvencia—.
Por este motivo, resulta
necesario advertir desde el comienzo, que solo será considerada la situación de
personas (humanas o jurídicas), en la
medida que resulten ser titulares de una organización empresarial que se
encuentre en marcha y afectada por una crisis
económica y financiera, pues cada vez
más —como por ejemplo sucede en el derecho italiano— queda en evidencia que es
la crisis “el presupuesto material
del procedimiento preventivo que procura, con su anticipación, mayor
efectividad al salvataje o salvaguarda de la empresa”[4].
Formulo estas
simples precisiones, porque la solución concursal no está limitada a dicho
supuesto, dado que el régimen legal vigente en Argentina no exige para celebrar
un acuerdo preventivo extrajudicial o para la apertura del concurso preventivo
la necesaria conservación de una empresa, ni la existencia de una en funcionamiento,
ni que el deudor realice efectivamente
una actividad mercantil o empresarial,
o sea, posea la calidad de aquellos que
antes de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial se denominaban comerciantes y que hoy bajo el rótulo de empresarios, están
integrados principalmente en el precepto
que contiene el artículo 320 del Código
Civil y Comercial.
Consecuentemente, acceden
a la tutela que brinda el concurso
preventivo todas las personas humanas o jurídicas —salvo excepciones— que se encuentren en
estado de cesación de pagos, aunque no exista empresa a conservar.
Por lo demás, nada
impediría, por ejemplo, que un deudor —comerciante o no, si se me permite
esta “regresión”— intente el pago de sus
deudas mediante aún acuerdo preventivo destinado solo a sanear su estado de
cesación de pagos y cumplir sus obligaciones
para evitar la quiebra, aunque eso no eso no sea lo que habitualmente
sucede en esta materia.
II. Una breve y parcial reseña
del proceso
1. Como no se busca aquí brindar una
detalle acabado de los antecedentes del referido caso —no es un típico
comentario o relato crítico de lo actuado—,
me referiré solo a los hitos más
relevantes y necesarios para ubicar en el real contexto las consideraciones que aquí se realizarán, siempre
con un objetivo —lo que remarco— pura y exclusivamente jurídico.
Esto significa
que no se ingresará en el estudio del proceso en especial, menos aún con tono crítico en ningún sentido, sino que solo se tomaran algunas de las cuestiones
que allí se debatieron y decidieron hasta
que se consolidó definitivamente la apertura del proceso concursal, dado que
integraron los fundamentos sobre
los que se basó la decisión de la sala D
para resolver en post de la vigencia y viabilidad de la solución concordataria.
2. Pues bien, luego de estas previas advertencias, comenzaré por señalar que el concurso preventivo
de Oil Combustibles S.A. fue promovido originariamente en jurisdicción de la
Provincia del Chubut, por lo que fue radicado en el Juzgado
Letrado de Primera Instancia de Ejecución n° 1 de la Circunscripción Judicial
de Comodoro Rivadavia.
Posteriormente, a
raíz de los planteos de incompetencia que se presentaron por diversos
acreedores, tomó intervención la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, tribunal que con fecha 20 de septiembre de 2.016
decidió que era competente para entender
en ese trámite la Justicia Nacional en
lo Comercial de la Capital Federal[5].
Esto hizo que la causa
quedara posteriormente radicada ante el
Juzgado nº 4, Secretaría nº 8 de dicho
fuero.
Al asumir
finalmente su competencia y resolver sobre
el estado procesal del concurso y la validez de sus actuaciones, el juez concursal
dispuso —en lo sustancial— mediante resolución de fecha 21 de noviembre
de 2.016 (fs. 2149-2152), decretar la nulidad
de la declaración de apertura y de todas las actuaciones cumplidas en su
consecuencia, con excepción de los pedidos de verificación presentados ante la sindicatura en los términos del artículo 32
de la ley 24.522, cuya rectificación o ratificación
por cada insinuante sería provista —de corresponder— en instancia procesal
correspondiente. Además, se ordenó el
cese de la sindicatura interviniente en aquel momento.
Apelada esta
resolución, la sala D se expide mediante sentencia del 27 de diciembre de 2.016,
donde en lo que respecta a la cuestión principal sometida a su conocimiento, si
bien admitió que la “concursada intentó un fraude a la ley al crear arteramente
los presupuestos propios de una competencia inexistente”, arribó a una solución
distinta a la del juez de grado que declaró la nula en su totalidad la
sentencia de apertura del concurso preventivo dictada por el juez de Chubut
y, como consecuencia de ello, dispuso que
solo se debían considerar válidos los puntos del pronunciamiento —ahora
parciamente inválido—, a saber: el que individualiza a la deudora por su
denominación social, CUIT y declara abierto su concursamiento, el que lo
considera un “gran concurso”, la anotación
de la inhibición general de bienes y la
orden de comunicar la interdicción de
salida del país de la concursada y sus administradores en los términos del art.
25 de la ley 24.522.
El resto de los
temas que merecían decisión jurisdiccional en virtud de lo previsto por el
artículo 14 de la ley concursal, serían decididos por el juez del concurso quien debería
“integrar la sentencia de apertura de concurso preventivo dispuesta por el
magistrado declarado incompetente” [Sic].
Contra esta decisión
jurisdiccional, la Administración Federal de Ingresos Públicos
(AFIP) interpuso recurso extraordinario federal, que al ser denegado por la Alzada motivó la
presentación de un recurso de queja, a la sazón declarado procedente por la
Corte, tribunal que a través del pronunciamiento del 15 de noviembre de
2.017, hizo lugar al recurso de hecho, declaró procedente el
citado recurso extraordinario y, para no dilatar más el trámite de la
causa, en los términos del artículo 16,
segunda parte, de la ley 48 trató y decidió el fondo de la cuestión que había
sido materia de debate, y revocó la resolución de la sala D, declarando la nulidad de la sentencia de
apertura del concurso de Oil Combustibles S.A. dictada por el Juzgado Letrado
de Primera Instancia de Ejecución n° 1 de la Circunscripción Judicial de Comodoro
Rivadavia, Provincia de Chubut.
Vuelto el
expediente a primera instancia, mediante
resolución del 4 de diciembre de 2.017, el juez rechaza la petición de apertura
del concurso preventivo, decisorio que es apelado por la concursada.
Al intervenir la
sala D, mediante su resolución de fecha 27 de diciembre de 2.017, revocó la sentencia recurrida y ordenó al
juez a quo dictar el auto de apertura del concurso preventivo,
continuando con el trámite del proceso colectivo “según su estado y sin
perjuicio de las precisiones que podrá hacer como director del proceso para
encauzar adecuadamente el trámite”.
También ordenó
poner en conocimiento de lo decidido al Juzgado Criminal y Correccional Federal
n° 10.
Una vez que la
causa retornó al juzgado, el magistrado que había decidido en su momento no
abrir el concurso se excusó para
continuar entendiendo en el proceso, lo que dio lugar a un nuevo sorteo, cuyo
resultado determinó su radicación ante
el Juzgado Nación Comercian nº 5, Secretaría nº 10, juez que el 9 de febrero de 2.018 declaró abierto el concurso
preventivo de acuerdo a lo ordenado por
la Alzada.
Hasta aquí
llegaremos con esta relación de antecedentes, pues la temática que se abordará
encuentra su punto de apoyo en la sentencia de la sala D que dispuso la
declaración de apertura antes mencionada.
3. Antes, es importante resaltar que,
con excepción del fraude a la ley relacionado con la alteración ficticia
del domicilio legal para sustraerse a la
competencia del juez natural, la Cámara tuvo por acreditados los extremos
previstos por el artículo 11 de la ley 24.522,
en particular, el estado de
insolvencia patrimonial “real, efectivo y no simulado” —cesación de pagos— de
la concursada a los fines de la apertura del proceso colectivo, situación patrimonial que, prima facie, también fue reconocida por
la sindicatura en el informe
general.
Por estos
motivos, se entendió que indagar sobre
las maniobras que pudieron desplegar los
administradores para llevar a la
compañía deudora a su condición de cesante, como así también, decidir sobre el “merecimiento del
remedio concursal” ante dichas circunstancias, eran —y son— extremos no requeridos por la ley vigente para
habilitar la solución concordataria.
Solo para
completar esta sintética relación de la causa, queda por señalar que al momento
de concluirse este trabajo[6],
ya se había declarado la quiebra de la
otrora concursada mediante decreto de fecha 11 de mayo de 2018.
Por ende, a
partir de estos parámetros dados por la
Cámara, se podrá avanzar hacia el objetivo principal de estas líneas, cual es, establecer si es la continuación de la actividad empresarial uno
de los objetivos y fines principales del moderno derecho concursal preventivo, lo que llevará a
discernir si la tutela legal apunta al
sujeto, —persona humana o jurídica—
titular de la empresa, o a esta última,
como valor jurídico, económico y social que
trasciende a la persona del propio deudor y de quienes ejercen la
administración —de iure o de facto— del patrimonio insolvente.
Pero antes, no se podrá eludir algunas líneas en torno al
concepto y alcances de la cesación de pagos en nuestro derecho nacional, pues
representa uno de los presupuestos necesarios para habilitar la instancia
concursal, y permitirá acercarnos con mayor claridad y fundamentos al
tratamiento del principio de conservación de la empresa.
III. El acceso al concurso preventivo. Los presupuestos legales
1. La confusión derivada de los
apasionamientos —por denominarlo de alguna manera— a los que referí y una cierta “contaminación” de algunos
análisis realizados sobre este caso, en
ocasiones han dejado de lado la verdadera dimensión del problema planteado en
este característico concurso, tanto desde el plano
jurídico, como así también, del
económico y financiero.
Concretamente, me refiero a que en lo sustancial, este proceso que sirve de punto de inicio para estas consideraciones, dejó
expuesto un tema y un debate fundamental como es ¿cuál es el fin del proceso concursal en su
faz preventiva cuando se está frente a una empresa en crisis?
—en realidad quien está en crisis es “el empresario”, único sujeto de
derecho—, para estudiar desde aquí, el contenido de los requisitos que la ley
impone para acceder a ese remedio, que a
su vez representa un verdadero “paraguas” de protección legal para quien se ve
afectado por dicha crisis.
Es así que al avanzar en el estudio de los hechos y de las resoluciones
que se fueron adoptando,
especialmente al ordenar la apertura del concurso[7], se advierte que todo el tiempo sobrevoló la decisión de la sala ese objetivo basal de la norma concursal, cual
es la tutela de la actividad empresarial
o de la empresa propiamente dicha —su conservación, posible y sustentable —agrego—, al margen del accionar del o los empresarios
involucrados en la administración de la concursada, ciñéndose para ello a la letra de la ley en lo
que respecta a sus exigencias o presupuestos necesarios para que el concurso pueda
ser declarado abierto. O sea, puso las cosas en su lugar.
Vale una
aclaración antes de continuar. Poner las
cosas en su sitio no significa otra cosa
más que eso, dado que ese camino no implica desde ningún punto de
vista razonable, soslayar
los demás hechos, circunstancias y consecuencias que se pudieran
desprender de un caso tan complejo y
sensible como el de Oil Combustibles.
Muy por el
contrario, el mérito principal que encuentro de la decisión de la Alzada es precisamente que se apartó
de los “apasionamientos” para dar a las
cosas el lugar y alcance que le
corresponde, sin permitir que se confundan los objetivos y fines de la ley
concursal con otros, como aquellos que
dan sustento a las leyes penales.
2.
En primer término, es importante
preguntarse algo que todos creíamos esclarecido hasta ahora, pero que fue nuevamente puesto en
discusión: cuáles son los presupuestos legales exigibles para que un concurso
preventivo pueda ser abierto, especialmente, su conceptualización y
configuración.
Hago especial
hincapié en este asunto, porque si bien la ley 24.522 indica y requiere con
precisión la concurrencia de dos
recaudos fundamentales y necesarios para acceder a la vía concursal preventiva —un presupuesto subjetivo: sujeto concursable / un presupuesto
objetivo: el estado de cesación de pagos—, aparecieron en escena al decidir sobre la procedencia del trámite del concurso de Oil
Combustibles, temas tales como
el “merecimiento” del remedio concursal, la
ausencia en los administradores de la concursada de la debida “diligencia de un buen hombre de negocios” o
la existencia de un “estado de cesación inculpable”.
Entiendo por lo
tanto, que estos puntos deben ser atendidos con cuidado para despejar algunas dudas que se sembraron durante la discusión judicial y que trascendieron mezclándolo todo —en mi
opinión—, al punto de confundir los
bienes jurídicos protegidos por la esfera
legal y jurisdiccional mercantil (concursal)
y la represiva o criminal.
Y si bien se
determinó en este proceso universal la
existencia de un supuesto de fraude a la ley relacionado con la atribución de la competencia judicial
prevista por el artículo 3º de la ley 24.522, es importante destacar que
esta cuestión no representaba un obstáculo para indagar sobre la
existencia cierta de los presupuestos
legales —subjetivo y objetivo— para
proceder a la apertura, porque “ese
fraude” en ningún momento tuvo relación de ninguna especie con la conformación
del estado de cesación de pagos o con otro aspecto sustancial necesario para
habilitar la solución concursal.
Se suma a ello,
que los requisitos formales del artículo 11 de la ley 24.522 se encontraban acreditados desde el inicio del
proceso —así lo sostuvo la sala D.—, con excepción del tema relacionado con el
domicilio y la competencia, tal como fue expuesto en el capítulo anterior.
Dicho esto, pasaré inmediatamente a tratar estos tópicos
cuya trascendencia he destacado con anterioridad.
Y para
abordarlos, sin apartarme de las disposiciones que integran la ley concursal
vigente —cuyo contenido será motivo de interpretación para poder arribar a una
conclusión plausible y razonablemente ajustada
al ordenamiento jurídico—, me referiré también a uno de los fines principales del
concurso preventivo cuando de una actividad empresarial se trata: la conservación de la empresa.
Para esos
menesteres, antes el artículo 16 del
Código Civil y ahora el artículo 2º del
Código Civil y Comercial —este último con cambios sustantivos que dan mayor trascendencia
a los principios e incluye explícitamente a los valores jurídicos—,
brindan reglas hermenéuticas dirigidas
al intérprete del derecho, que en el texto actualmente vigente da también preponderancia
a las “palabras” y a las “finalidades” de la ley sometida a escrutinio. Estas serán la guía para desentrañar el
problema que motiva este ensayo.
Como se verá, la
ley 24.522 en estos aspectos, principalmente al
referirse al estado de cesación de pagos —artículo 1º de la ley
24.522—, es sumamente clara y precisa en el texto de la norma[8]
y sus finalidades.
3. Como lo adelanté, al margen que no representa ninguna
novedad, la ley 24.522 fija como
presupuestos que deben ser exhibidos y justificados dentro del estrecho
marco de conocimiento que van desde la
presentación hasta el vencimiento de los
cinco días que el artículo 13 de aquella
norma fija al juez para resolver, dos extremos
que ya he calificado de necesarios.
A estos, claro
está, se suman los demás requisitos “formales” que menciona el artículo 11 de la ley concursal
que, como se sabe, se ocupa del contenido
de la presentación en concurso.
El primero de
estos presupuestos, impone la carga de justificar que aquel que pretende acceder al remedio que
importa el concurso preventivo es un
sujeto legitimado para solicitar su formación, en cuyo caso, tendrá que demostrar que se trata de alguna de
las personas comprendidas en la descripción que taxativamente contiene el
artículo 2º de la ley 24.522.
Para ello, deberá
presentar la documentación que justifique su calidad de tal y, en su caso, la
personería que invocan aquellos que concurren ante el órgano
jurisdiccional invocando su condición de
representantes legales o mandatarios de la persona humana o jurídica cuyo
concurso se solicita.
Además, se debe denunciar
y acreditar el domicilio del deudor —el de las sede de la administración de sus
negocios, o el real, o el de
la administración principal, o el legal,
según sea el caso— para establecer quién
es el juez competente para entender en el proceso (artículo 3º, ley 24.522).
4. Superada esta
inicial exigencia, se debe pasar
al cumplimiento del requisito más trascendente y significativo, que lo es, porque define la viabilidad de la apertura de
este proceso universal que es el concurso preventivo.
Se trata del estado
de cesación de pagos, “concepto abierto, elástico y fluido que fue variando
según las circunstancias históricas”[9].
Sobre este último,
el texto del artículo 1º de la ley 24.522 es preciso cuando señala que
“…cualquiera sea su causa y naturaleza de las obligaciones a las que afecte, es
presupuesto para la apertura…”.
En otros
términos, la propia letra de la ley “no discrimina cuáles son las causas que han provocado la cesación de pagos a los
efectos de considerarlo presupuesto para la apertura de los concursos. No corresponde
interpretación ni investigación sobre el particular”[10]. Pero insisto, esta limitación solo aplica
para esta etapa inicial del proceso y no para otras incidencias que se irán decidiendo a lo largo del derrotero del
proceso.
Como se puede observar,
sin dejar margen para el debate, la
propia norma —ni siquiera el espíritu
del legislador que la alimenta—, en
forma expresa se ocupa de especificar
que el estado de cesación de pagos como
presupuesto objetivo y material[11]
—y recalco este carácter “objetivo”—, no está condicionado, ni es calificado en
modo alguno, para que se tenga por justificado a los fines de posibilitar la
continuación del trámite y ordenar apertura del concurso, incluso de la
quiebra, cuando se está frente a su pedido directo o indirecto (artículo 78,
ley 24.522).
Esto significa en
buen romance, que tal “estado” se configura por el solo hecho de exteriorizarse de alguna
manera la impotencia patrimonial del deudor, o sea, la imposibilidad de afrontar
o de cumplir en forma regular con sus obligaciones exigibles y de
posible cumplimiento[12].
Las mismas “deben ser manifestaciones exteriores, objetivamente comprobables”[13].
No se debe perder
de vista que el incumplimiento generalmente está asociado a la falta de liquidez
del obligado, quien a causa de esa
patología de orden económico y financiero
no puede pagar —cumplir stricto sensu—, transformándose así en un “deudor cesante o
insolvente”, dado que la insolvencia para nuestro sistema legal, se
identifica con el estado de cesación de pagos propiamente dicho[14]
y no con la insuficiencia del
activo para atender al pasivo[15],
aunque en muchas ocasiones ambos fenómenos vienen juntos.
Es atinada esta
referencia, porque “un activo puede
resultar holgadamente superior a un pasivo y, sin embargo, mostrarse
incapaz de funcionar de la manera requerida para que se
pueda decir que el deudor cumple sus compromisos”[16]
a causa de su iliquidez.
Ahora bien, para
que esa situación fáctica de naturaleza económica que es el estado bajo estudio se geste como tal, debe afectar a la generalidad del patrimonio
del deudor en forma permanente, aunque no
definitivamente, pues de ocurrir esto
último sobrevendría inexorablemente su quiebra.
En definitiva, cuando
la cesación de pagos tiene lugar, es porque nos encontramos ante un verdadero
“desequilibrio patrimonial”[17]
que muestra a un sujeto que no puede cumplir regularmente con las
obligaciones que le son exigibles a raíz de las dificultades económicas y
financieras que lo afectan.
Dicho en otras
palabras, se presenta cuando se patentiza la impotencia no transitoria[18]
del patrimonio para afrontar el cumplimiento de
los compromisos susceptibles de
apreciación pecuniaria asumidos por el deudor.
IV. Más sobre el estado de cesación de pagos como hecho objetivo
1. De lo que se viene describiendo y
analizando en las líneas precedentes, se
infiere que el estado de cesación de
pagos como recaudo objetivo para la
apertura del concurso es reclamado por texto legal citado, limitándose el mismo a describir en forma conceptual y genérica una “situación” de hecho puramente objetiva, que se puede exteriorizar de diversas maneras,
como ser, la confesión del propio deudor, o
la mora, o sea, el incumplimiento
imputables al deudor, el cual
puede presentarse como provisorio
—retardo o demora, donde el obligado podría cumplir, aunque tardíamente,
siempre que ello fuera jurídicamente posible— o definitivo, cuando se produce la inejecución
final de la prestación que integra el objeto de la obligación, entre otros que
se enuncian en el artículo 79 de la ley 24.522[19].
Ya fue mencionado en este trabajo, que desde
una perspectiva actual y vigente cesación de pagos e insolvencia[20]
son conceptos asimilados en nuestro
derecho nacional.
Estos, describen para
nuestra legislación concursal ese “estado”
generalizado y permanente —no transitorio— en que se encuentra el patrimonio
del deudor —con mayor precisión, el deudor mismo— que, como se hizo mención en
el párrafo anterior, se expresa hacia
afuera mediante hechos objetivos diversos que dejan a la vista que no se trata
de un mero incumplimiento obligacional.
La complejidad y la diversidad de causas que
pueden originarlo no son materia de análisis en la etapa inicial del concurso. Basta —la norma solo exige eso— que se de esa situación fáctica apuntada anteriormente,
que naturalmente produce consecuencias jurídicas, para habilitar la activación
del paraguas protectorio que brinda la ley como una herramienta dirigida a que se pueda superar la crisis a través del acuerdo con los acreedores
concurrentes, conservando la actividad empresarial en marcha cuando esta es
viable o posible pues, en
principio, solo en ese caso la empresa
merece la especial tutela que la normativa concursal preventiva le otorga como uno de sus fines principales[21].
Todo esto deja a
la vista que “no es un hecho como el incumplimiento de una obligación, ni una
serie de incumplimientos; la insolvencia
o cesación de pagos preexiste al incumplimiento pues si el deudor no
cumple es precisamente porque su estado económico no se lo permite; el incumplimiento es un hecho jurídico generado
por el fenómeno económico de la cesación de pagos”[22].
De allí que no
puede confundirse válidamente el mero incumplimiento con dicho estado, dado que
este último precede a aquel, el cual es
una consecuencia de la impotencia patrimonial que aqueja al deudor.
Sucede que desde
la perspectiva de la “teoría amplia”[23] que mayoritariamente suscribe desde hace años
la doctrina especializada y la jurisprudencia nacional en general, “la cesación de pagos es el estado de un
patrimonio que se revela impotente para hacer frente a los compromisos que sobre él gravitan”[24].
2. Remarqué en párrafos precedentes que
era importante meditar sobre estos
aspectos, porque en el caso de Oil Combustibles habían surgido en el debate
previo a la definitiva apertura del concurso —proceso hoy devenido en quiebra,
como fue aclarado ya— cuestiones que
fueron consideradas de diversa manera por la otrora concursada, acreedores y por los magistrados que se
expidieron con distintos matices y alcances respecto a la apertura o no del
concurso preventivo.
Se habló del “merecimiento” del remedio concursal, la
ausencia en los administradores de la concursada de la debida “diligencia de un buen hombre de negocios” o
la existencia de un “estado de cesación inculpable”, reeditando así debates
anteriores a la sanción de la ley 24.522, en lugar de hacer foco en aquello que la ley
concursal requiere como pauta obligatoria para abrir el proceso, más
precisamente —pues no estaba en debate la condición de sujeto concursable de la
firma presentada— del estado de cesación de pagos y sobre su real existencia
como hecho objetivo, conforme lo prevé el artículo 1º de la mencionada norma.
Sin dejar margen
para mayores cavilaciones, el precepto
antes citado prescinde de toda indagación
en torno a las causas del estado de cesación de pagos, algo que no es para nada nuevo, pues fue el criterio que presenta nuestra
legislación concursal en esta materia, especialmente desde la sanción de la ley
11.719[25]
en adelante, atento a que el mismo lineamiento
siguió la ley 19.551, aunque ya haciendo plena referencia al concepto de
“estado”[26].
Fue por ello que
destaqué en el capítulo anterior la objetividad que caracteriza y califica al estado de
cesación de pagos como presupuesto
necesario para la apertura de un proceso concursal —al margen de las excepciones previstas por
el propio artículo 1º, a la que corresponde agregar la que surge del
artículo 69, ambos de la ley 24.522[27]—,
porque precisamente este se debe apreciar en esta etapa inicial del proceso, caracterizada por un conocimiento muy
acotado, prescindiendo de las causas que lo originaron y de la evaluación de la conducta del deudor o de
sus administradores, lo que excluye naturalmente, toda intención de aplicar o de traer al estudio del caso cualquier factor o criterio de atribución de índole subjetiva como la culpa o el dolo.
Por esta razón, si el estado de cesación de pagos es
originado por el accionar culposo —negligencia— o doloso (artículo 1724 del
Código Civil y Comercial) o por la ausencia de tales factores o criterios de
atribución de responsabilidad, las cosas
no cambian en materia concursal, porque
la ley no exige de manera alguna al
juzgador una indagación causal, ni sobre
conducta alguna, con el objeto de
decidir sobre la apertura o no
del concurso. “Sólo los hechos importan, aunque los mismos pueden ser
valorados de manera subjetiva”[28],
pero sin que ello incida de ninguna
forma a la hora de verificar
objetivamente si tal estado de impotencia patrimonial del deudor se ha
configurado efectivamente.
Claro que esto no
quiere decir que la conducta del concursado o de sus administradores resulte intrascendente para
otras cuestiones vinculadas al concurso.
Decididamente sí
va a adquirir importancia la consideración del comportamiento de aquellos si es menester promover acciones de responsabilidad
societaria y concursal, donde también pasan
a cobrar relevancia desde el plano del derecho de daños, tanto en su faz preventiva como
resarcitoria, la conducta de
socios, administradores, mandatarios, gestores e, incluso, terceros, de acuerdo al
supuesto de que se trate.
A su turno, el
artículo 17 de la ley 24.522 prevé incluso, la separación de la administración
cuando el deudor o sus administradores transgredan las reglas que en materia de
actos de administración y disposición establece el artículo 16 de la citada
norma, no den aviso de su viaje al
exterior, omitan brindar la información
que le requiera el juez o el síndico, den información falsa o realicen actos en
perjuicio de la masa.
De manera
similar, el proceder de la concursada y
de los sujetos relacionados a esta, van a ser examinado por los acreedores al momento de votar a favor o en contra la
propuesta de acuerdo. Es que si
bien la ley no exige el análisis del
merecimiento o conveniencia de la propuesta como sí lo hacía el artículo 61 de
la ley 19.551, es una realidad que “de
hecho”, aquellos que decidan apoyar o no al deudor concursado también van
a reparar en el proceder de su deudor, previo y posterior a la
cesación de pagos.
En cambio, el análisis
conductual, a diferencia de los sucedía
con la ley 11.719 y con la ley 19.551, sí perdió aplicación en materia de
calificación de conducta, pues la ley
24.522 prescindió de este instituto.
De todo lo
señalado emerge como una elocuente conclusión, que para
evaluar si es procedente la apertura o no del concurso, en lo que hace a la cesación de pagos, solo es necesario que esta se denuncie y que se
acrediten sumarísimamente los hechos que la revelan, para que el juez pueda analizar si se conforma
“objetivamente” el estado de impotencia patrimonial del deudor, sin que resulte
jurídica y legalmente admisible ir más allá de los que la ley manda y exige.
Las causas que lo
han motivado son irrelevantes, en la medida que la impotencia patrimonial no se
refiera a un mero incumplimiento, sino a un estado que presente características
de generalidad y permanencia, como ya
fue expresado.
De ahí que, la existencia o ausencia de negligencia, culpa
o fraude del deudor, fuerza mayor, entre
otras, no son óbice para declarar la apertura del concurso, e incluso,
la quiebra[29].
Nótese además, que
a los efectos de posibilitar el remedio
concursal la ley solo prevé el
cumplimiento de “requisitos formales” (artículo 11, ley 24.522), siendo este un
dato que no puede ser desatendido sin
desnaturalizar el fin de la norma, cual es, facilitar la solución
concordataria.
Esto también
demuestra que toda pretensión que intente dirimir aspectos relacionados
con “merecimientos” que la ley ni
siquiera sugiere implícitamente, o la ausencia de la debida diligencia en los
administradores (conf. artículo 59 de la ley 19.550 o 159 del Código Civil y
Comercial, según el caso), representan una indudable extralimitación en el
análisis y consideración de los reales y
legales presupuestos necesarios para disponer la apertura.
En la causa que
dispara estas reflexiones, lo que resaltó
la sala D en su pronunciamiento del 27
de diciembre del 2017, fue la efectiva y
objetiva existencia del estado de cesación de pagos, el cual entendió debidamente acreditado, como así también los demás
extremos formales que impone el artículo 11 de la ley 24.522.
Por otra parte, me
atrevo a afirmar que en la abrumadora mayoría de los concursos —por no decir en todos—, en
mayor o menor medida, se llega a la
cesación de pagos por una incorrecta
administración que es fruto de conductas, por lo menos negligentes y no propias de “un buen hombre de
negocios”.
Luego, si el
“merecimiento” o el “estado de cesación de pagos inculpable” fueran exigidos como
elementos para decidir sobre la
apertura, creo que difícilmente
existirían concursos preventivos en trámite, en el país y en el mundo.
Otro tanto sucede
con el “fraude”, si coincidimos en que
nuestro sistema legal concursal ha puesto énfasis en la conservación de la
empresa en crisis —especialmente desde
la sanción de la ley 19.551— como uno de los fines del remedio preventivo
dirigido a superar la impotencia patrimonial,
algo que ha hecho con mayor fuerza la ley actual, al optar decididamente por tutelar la “actividad empresarial”, aún a costa de prescindir del empresario
—persona humana o jurídica—, tal como por ejemplo, ocurre en los designados “supuestos especiales” del artículo
48 de la ley 24.522.
Para la ley, la tutela de la organización, de la empresa, más que la del propio
empresario, se presenta como un objetivo
indudable, demostrando el interés —público—
que el legislador ha puesto en la empresa como tal.
Es que, tal como lo destacó Alegría, “la empresa ocupa hoy un lugar central en el
desarrollo de las distintas comunidades, del Estado y de los estamentos de la
sociedad. Desde ese punto de vista ya no puede verse sólo como una emanación de
la personalidad de un individuo (empresario) sino que también es el centro de
generación, de potenciación y, en alguna proporción, de medios para el
desarrollo individual y colectivo. Hemos comprendido hoy —pues— que la empresa
no es sólo una propiedad o una fuente de renta. Es asimismo un centro de
optimización de recursos, una fuente de riqueza social y un eslabón
imprescindible en la cadena de los valores plurales de la sociedad en su
conjunto y de los grupos e individuos que la componen. Por eso y con razón se
habla de la dimensión social, ética y económica de la empresa”[30].
3. Promediando ya este capítulo, se puede señalar que para
la Ley de Concursos, en lo que
respecta a la prevención y superación de la crisis para evitar la quiebra, el bien jurídico que protege es la
eliminación de la cesación de pagos, con el objeto que la hacienda pueda reorganizarse[31]
y seguir adelante como una unidad económica viable, para lo cual.
A fin que esto
pueda suceder, se deberá contar con la
aprobación —confianza, necesidad
o temor de perderlo todo— de los
acreedores concursales, quienes
deberán sostener con su voto al propio
deudor concursado, e incluso, a terceros en el marco de un posible salvataje o cramdown, sin entrar en
debates sobre la terminología o alcances de los supuestos especiales a los que refiere el ya mencionado artículo 48
de la ley 24.522.
No queda otro
camino, porque la decisión de los
acreedores es determinante para que en
definitiva se “conserve la empresa”
cuando nos encontramos ante un concurso preventivo[32]
Visto desde una
visión positiva, el ordenamiento
jurídico concursal tutela específicamente
la solvencia
del empresario, es decir, su
capacidad para cumplir con las obligaciones le que son exigibles, para
satisfacer las deudas que aquel ha asumido para el funcionamiento de su
empresa.
Este objetivo
final —la protección de la solvencia— por
el que vela la solución concursal preventiva, es trascendentalmente necesario
para sostener la actividad de la empresa cuando esta es sustentable
económicamente, dado que solo así se tutelan
real y útilmente el crédito, las fuentes
genuinas de empleo, el patrimonio del deudor como garantía para los acreedores
y, especialmente, el interés general
que está en juego, porque sin lugar a dudas, la insolvencia de los sujetos afecta
directamente la economía de un país y su
sano desarrollo.
Son todos estos, valores jurídicos que la ley concursal tiene
en cuenta de manera expresa.
V. La conservación de la empresa como fin
1. Este verdadero principio general de
suma trascendencia en el derecho patrimonial —al que directamente reporta la materia
que aquí nos convoca[33]—
como es el de conservación de la empresa,
representa un singular y principal fin del derecho concursal preventivo.
Se incorporó definitivamente
a nuestro sistema legal con la sanción de la ley 19.551, y su contenido tuvo decidida influencia en diversos
tópicos, provocando un verdadero cambio de paradigma, principalmente
para que el concurso preventivo no se transforme
en “causa de la desaparición de la empresa”[34]
en crisis.
Se lo mencionó
directamente en la Exposición de Motivos de la ley 19.551,
donde se destacó como uno de sus
principios generales orientadores de esa norma, “la conservación de la empresa, en cuanto
actividad útil para la comunidad y principio inspirador común en la reforma
legislativa mercantil en curso”[35].
Como lo destacaba
Cámara, este principio tutela a la
empresa por “el valioso capital técnico,
financiero y humano que representa”[36].
Al igual que antes,
la conservación de la actividad de la empresa como objeto del protección, se
revela también hoy como un “fin tutelar del Estado”[37], porque
no se puede ignorar que aquella
posee una definitiva importancia en el campo económico y social.
A tal punto es así, que en su tratamiento, puntualmente en lo que
toca a su insolvencia, se la ha “escindido” del empresario que es su propietario, para
permitir que como una unidad patrimonial pueda sobrevivir, conservando la actividad de la hacienda que se encuentra
aún activa, con independencia de quien
resulte ser finalmente su titular o administrador[38].
Después de todo,
se puede decir que las empresas son las principales generadoras naturales de
riqueza —al menos en su sistema de mercado—,
porque representar la organización y coordinación de
los factores de producción (capital, trabajo, bienes en general). Estas
se caracterizan por poseer “una actividad: a) económica; b)
profesional; c) organizada: d) destinada a la producción o al cambio de bienes
o de servicios”[39].
En igual sentido se pronunciaba
Ferrara, al abordar la noción de empresario —imprenditore[40]—, calidad que podía asumir que también
hacía referencia a estas condiciones de: “a) ejercicio de una actividad
económica dirigida a la producción o al cambio de bienes o servicios; b) que
tal actividad esté organizada; c) que se ejercite de modo profesional[41].
A decir verdad, tanto en el siglo XX como en el presente,
representan “el
tema central del derecho mercantil moderno”[42], por la trascendencia que tienen en la
producción de riqueza (bienes y servicios), de empleo y como principal
aportante al sistema tributario, como ya fue indicado.
2. Adicionalmente, no
está de más aclarar que este principio conservacionista no es privativo del
concurso preventivo, pues la protección
de la empresa y su sostenimiento se advierte en otros institutos que informan
el derecho concursal argentino, para el cuál la quiebra es una solución
inexorable, a veces, pero siempre residual y extrema.
Ejemplos de ello
también se encuentran a lo largo de la ley 24.522, como es el caso del
instituto de la conversión de la quiebra en concurso preventivo (artículo 90) que
provoca la reversibilidad del estado falencial pre-existente, entre otros supuestos, algunos ya mencionados,
como el salvataje (artículo 48), el acuerdo preventivo extrajudicial —APE—
(artículo 69), el concurso en caso de agrupamiento (artículo 65), el concurso del garante
(artículo 68), la continuación de la explotación de la empresa en quiebra (189
y ss.), la enajenación de la empresa a
la cooperativa de trabajadores a quienes se les permite compensar sus créditos
para adquirirla (artículos 203 bis.) y la enajenación de la empresa como unidad
(artículo 204, inc. a).
De igual modo,
encontramos referencias implícitas a la conservación de la empresa en el texto de la Ley General de Sociedades,
donde su actual artículo 100 admite la remoción de las causales de disolución por decisión del órgano de gobierno y su
eliminación, siempre que se haga antes
de inscribir de su cancelación, “si existe viabilidad económica y social de
la subsistencia de la actividad de la sociedad”, agregando en un último párrafo
que “en caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución, se estará
a favor de la subsistencia de la sociedad”.
Lo mismo pasa hoy
con la eliminación de la nulidad de la sociedad por atipicidad, los relevantes cambios que la reforma de la ley
26.994 introdujo a la actualmente denominada “Sección IV” de la
ley 19.550 y la unipersonalidad sobreviniente cuando el tipo social lo admite[43].
3. Con estas pocas referencias quiero significar que este
principio no solo existe, sino que integra, explícita o implícitamente, directa
o indirectamente —según el caso bajo consideración—
la legislación concursal argentina, como una suerte de cardinal que no puede ser
desatendido y, menos, ignorado por el juez a lo largo de todo el proceso, principalmente
en esta etapa inicial, sumarísima y
puramente formal que es la previa a la apertura.
Solo me quedaré
con estos conceptos que he vertido y no ingresaré a fondo en el estudio de este
principio de conservación de la empresa, de sus alcances y tratamiento actual
por la ley 24.522 y sus sucesivas reformas, pues supera las posibilidades de
análisis que propone este trabajo.
Pese a ello, no
puedo dejar pasar la oportunidad para marcar que la Ley de Concursos,
especialmente luego de las reiteradas reformas que la modificaron desde su sanción en el
año 1995, a mi entender, han provocado una suerte de desnaturalización de
este principio, porque otros
fines válidos, pero que fueron tratados al
modificar la ley concursal con cierto oportunismo voluntaristas bajo el lema de
conservar la empresa—por ejemplo, “mantener” las fuentes de trabajo sin
explicar cómo o, casi forzadamente—, prescindieron de toda evaluación sobre la
viabilidad económica y financiera de
esta, como si las fuentes de trabajo
pudieran ser protegidas por una
organización deficitaria.
En fin, lo que afirmo se puede observar objetivamente
a partir de la simple lectura del texto de la ley 24.522, donde el requisito de la “viabilidad” de la empresa como unidad
operativa rentable —o por lo menos no deficitaria— no es exigido de manera
expresa.
Prueba de ello, por
ejemplo, es que ningún plan de
negocios debe exhibir quien dice
solicitar el remedio concursal para mantener la actividad empresarial y las
fuentes de trabajo, y nada de esto se
evalúa a la hora de homologar el acuerdo.
Lo que sucede con
la llamada “tercera vía”, donde la especulación está al orden del día y donde
toda homologación termina siendo posible, es otro elocuente ejemplo de ello y,
muchas veces, de un verdadero abuso del
proceso concursal en perjuicio de los acreedores.
Zavala Rodríguez
al comentar el artículo 61 de la ley
19551, si bien consideraba que el deudor debía ser merecedor del
concordato, recaudo que tal como se
analizó, no es requerido por la ley 24.522,
decía sobre la conservación de la empresa como uno de los fines
perseguidos por la legislación que, esta
protección debía permitir salvar a los acreedores, sanear el crédito,
resguardar el interés general y estimular al empresario que no obró con dolo[44].
Frente a estas
atinadas reflexiones, si bien
actualmente la Ley de Concursos no cuenta con un precepto similar al de su
antecesora, creo que en el futuro una eventual reforma debería considerar estos
puntos para evaluar la conveniencia de
homologar un acuerdo, porque en un concurso, si bien está en juego el interés
de los acreedores, también lo está, el de la sociedad toda por las implicancias y
efectos dañinos que la cesación de pagos
provoca al conjunto.
Ese suerte de
dogma que afirma aquello que “cualquier
acuerdo es mejor que la quiebra”, es una
falacia que, si bien en algunos casos
podrá conformarse, frente a una
propuesta abusiva como aquellas que originan la mentada tercera vía, no puede
ser válida y razonablemente sostenida.
Pero como ya
señalé, estos temas no serán objeto de
una consideración mayor aquí.
4.
Antes de ingresar en las
conclusiones de estas cavilaciones,
considero de suma utilidad traer a colación algunas reflexiones que Alegría[45] comentaba en los primeros años de vigencia de
la ley 19.551 sobre este principio: “la situación de concurso no debe ser causa de la desaparición de la empresa”
—ya hicimos mención de ello antes—; “la
ley concursal debe organizar la adecuada prevención de las situaciones que pueden dañar la
conservación de la empresa”, lo que significó un verdadero cambio de paradigmas
para esa época, a pesar de lo cual, poco
se ha hecho al respecto; “debe
salvaguardarse la posibilidad de
conservación de la empresa […] como un bien valorable del activo en beneficio
de la tutela del crédito”, y “si no es
posible conservar la explotación, la ley debe cuando menos tutelar la unidad
patrimonial del conjunto de empresas”.
Son precisamente
todos estos verdaderos valores jurídicos que se
integran armoniosamente en el
principio de conservación de la empresa, los que transforman a esta especial tutela,
en uno de los principales fines del
derecho concursal en su lado preventivo direccionado a superar el estado de
cesación de pagos de una compañía que no se encuentra herida fatalmente a causa de sus incumplimientos.
VI. Conclusiones
1. El derecho concursal orientado a la prevención
de la insolvencia definitiva que lleva a la liquidación de la empresa —es el supuesto que ocupa estas líneas, según
fue advertido en el cap. I-2—, favorece claramente el acceso del deudor a la
tutela que otorga la ley para aquellos que se encuentran afectados por una
crisis económica y financiera, se
traduzca ésta en un estado de pre-insolvencia
o en un estado de cesación de pagos propiamente dicho. Para ello están el APE (artículo 69, ley
24.522) y concurso preventivo con sus
variantes que fueron descriptas.
Desde esta perspectiva, una
clara muestra de ello se puede ver en el espíritu que impregnó al legislador del año 1995, quien eliminó
obstáculos anteriores y amplió las herramientas
existentes para posibilitar la superación de la crisis con figuras
nuevas para nuestro derecho de entonces, como el salvataje (supuestos
especiales), el concurso en caso de agrupamiento y del garante, la conversión
de la quiebra en concurso preventivo, y otras que vinieron con las sucesivas
reformas.
Acentuando la protección
legal dirigida a la atención inmediata
de la cesación de pagos, se
facilitó la presentación en concurso preventivo dejando de lado, por
ejemplo, la exigencia que contenía el artículo 11, inc. 8 de la ley 19.551,
precepto que imponía al deudor el deber
de acreditar el pago de las remuneraciones y el cumplimiento de las leyes
sociales del personal en relación de dependencia.
Respecto al estado de
cesación de pagos, como fue señalado,
la ley 24.522 optó por la denominada teoría o tesis amplia —como también lo
hicieron las leyes que la precedieron, 11.719 y 19.551—, manteniendo
la aplicación de un criterio netamente objetivo a la hora de determinar
la existencia real de la impotencia patrimonial como presupuesto material para
dirimir la apertura.
Esto no quiere decir que la
insolvencia quede demostrada en toda su
extensión por la sola acreditación de los hechos que la revelan, pues como explicó Maffía, se trata de “un estado complejo del
patrimonio, solo podrá ser demostrado a lo largo del proceso, mediante estudios
e informes del síndico”[46],
entre otros elementos —agrego— como pruebas aportadas por los acreedores o los trabajadores que
tienen siempre un conocimiento directo de muchos datos vinculados a la empresa.
Empero, como se prioriza la
rápida atención de la crisis, a los
efectos de la apertura del concurso —o para declarar la quiebra—, es suficiente con la sumarísima acreditación del estado de cesación
de pagos mediante hechos externos y
objetivos que exhiban la situación de “insolvencia del deudor para satisfacer
regularmente sus obligaciones, [entendiendo por regularmente] a cada
vencimiento y con los medios normales
tomados del ejercicio ordinario de la empresa”[47].
De otra manera, se ingresaría en debates previos e
interminables que podrían tornar ilusorio el cumplimiento de los mandatos que implícitamente se derivan de
las pautas interpretativas que contiene
el artículo 159 de la ley 24.522, o
sea, velar por la integridad del
patrimonio del deudor y de la empresa —otra vez, surge patente la diferenciación de la última
con el empresario—, la protección del
crédito y el interés general, todo lo cual comprende sin duda el mantenimiento
de las fuentes de trabajo,
Al margen de la indiferencia
de las causas que le dieron origen al estado de cesación de pagos, otro
tópico de importancia que se deriva del
carácter objetivo de aquél, es la inocuidad de la conducta del empresario para
disponer la apertura del proceso concursal.
Si algo se hizo visible y se
definió con claridad en el caso de Oil
Combustibles, fue que “las inconductas
del empresario no justifican no habilitar el concurso preventivo que, lejos de
afectar a los acreedores, los tutela, al permitir, justamente, la continuidad
de la empresa, y sin perjuicio de las acciones de responsabilidad que correspondan”[48].
Si el proceder de aquel es
reprochable, todo debate sobre su conducta es ajeno a la apertura, salvo que el
fraude o la ilicitud esté vinculada directamente con la acreditación de los
presupuestos subjetivo y objetivo, o con los demás requisitos formales
que se fijan para evaluar su
procedencia, como ocurrió con el domicilio denunciado a los efectos de alterar
fraudulentamente la competencia judicial en el Oil Combustibles.
Al fin y al cabo, el concurso no impide en absoluto que por la
vía legal pertinente se investigue y, de
ser necesario, se sancione la conducta del deudor, como así también, la de los
administradores societarios, mandatarios, gestores y terceros que pudieron haber dado lugar a la insolvencia de
una compañía con un eventual e ilícito accionar.
Pero insisto, ni la apertura del concurso está sujeta a
merecimiento o ausencia de reproche legal de ninguna especie, de la misma forma
que “la conservación de la empresa no depende
de la conducta personal del empresario o, en su caso, de los administradores,
gerentes o demás responsables”[49].
Nuestro ordenamiento concursal se activa
frente a la crisis y le son indiferentes sus causas, lo que no implica que todo
sea posible y que un deudor inescrupuloso pueda
hacer lo que le plazca.
Pero una cosa son los bienes jurídicos
protegidos por la legislación represiva frente a la posible comisión de
delitos, y otra muy distinta, es dar cabida y, de ser posible, solución a
la situación deficitaria que puede estar atravesando una empresa.
De ello se sigue que, no se deben tener
en cuenta ningún tipo de circunstancias que puedan haber llevado al estado de
impotencia patrimonial del deudor, tales como al ineptitud, la imprevisión,
etc.”[50].
Como ya lo expresé, para conservar la
empresa en marcha, se puede prescindir no solo de los administradores, sino
también del empresario —lo que involucra
a los socios de una persona jurídica— en caso de ser necesario, para
garantizar la adecuada administración e
integridad del patrimonio de la
concursada, como así también, para su transferencia mediante las vías
previstas por la ley a los acreedores, terceros y a la cooperativa de
trabajadores.
Todo esto deja expuesto que para la legislación concursal argentina, la conservación de la
empresa, o sea, de la actividad empresarial, es un fin principal, cuando ello es posible y
se cumplen las pautas que la propia norma fija para la aprobación del acuerdo, ya
sea para su posterior homologación de
conformidad con alguna de las posibilidades que brinda el artículo 52 de la ley
24.522, o por medio de la denominada “tercera vía”,
cuando la homologación es inicialmente rechazada —aun cuando no hubieran
existido impugnaciones— por ser
abusiva la propuesta aprobada por los
acreedores.
Es decir, no solo la ley, sino también el
propio derecho judicial han favorecido la solución concordataria, más allá de
las particularidades que esta tercera vía tiene a partir de los precedentes que
le dieron origen y las distintas derivaciones que se han presentado los distintos
casos donde esta fue aplicada[51].
2. Todo lo
que se viene tratando en estas páginas,
demuestra que la objetividad en la inicial apreciación del estado de
insolvencia es otra de las facetas de la
conservación de la empresa en crisis,
pues ello está dirigido a permitir el rápido acceso a la vía preventiva
para lograr esa suerte de tiempo muerto que, al igual que sucede
en algunos deportes, interrumpe el
partido que se está jugando para posibilitar la reorganización “del equipo” —la
empresa, podría decirse— en post de
alcanzar el resultado.
Pues bien, cuando una empresa o, mejor
dicho, un empresario está en problemas y estos lo llevan a cesar en sus pagos, la vía concursal preventiva le da ese tiempo
extra para que intente arribar a un
acuerdo con sus acreedores.
Durante ese período, se suspenden procesos individuales y, especialmente, las
medidas de ejecución forzada. Incluso, ante la presentación del deudor
solicitando su concurso, se deviene el procedimiento de los pedidos de quiebra
pendientes[52],
sin olvidar que también el status de fallido
puede ser revertido mediante la conversión que regula el artículo 90 de
la ley 24.522.
Estos aspectos de la ley llevan a
concluir que todo el andamiaje normativo
está dirigido —en la parcela del derecho
concursal que se viene considerando aquí— a
posibilitar al deudor insolvente la superación de su deficitaria
situación, pero principalmente, a la
organización, porque “proteger a la empresa no importa
—necesariamente— proteger al empresario”[53],
como ya fue planteado.
La cuestión sobre la diferenciación entre
sujeto titular de la hacienda y esta
última, fue otro de los temas troncales que la sala D se encargó de aclarar ante la
confusión de roles y conceptos que se venían dando en algunas resoluciones
judiciales que no provenían de este tribunal, para poder ordenar la apertura
del concurso de Oil Combustibles,
actualmente en liquidación por circunstancias que no forman parte del objetivo de este análisis.
Ya lo señaló Héctor Cámara hace años en relación a la
anterior ley de concursos, cuando con la
precisión que caracterizaba a este indiscutido maestro del derecho mercantil
dijo que, “la empresa si bien pertenece
a un sujeto de derecho —individual o colectivo—, tiende a objetivizarse a los
efectos de desvincularla de las vicisitudes del titular que montó la organización”[54].
Esa línea directriz que perdura en la ley 24.522, se materializa en el principio de
conservación de la empresa que, lejos de ser un dogma, fue y sigue siendo un verdadero “principio
orientador”[55] que se refleja en las normas que integran
nuestra legislación concursal y que
brinda “una columna vertebral de su contextura y de su posterior
interpretación”[56],
junto con otros principios típicamente concursales.
Hoy, con la revalorización de los
principios y valores jurídicos (artículo 2º, Código Civil y Comercial), como la
conservación de la empresa, de su organización y actividad, representa
definitivamente un fin fundamental
para esta materia que ineludiblemente
el juez concursal debe considerar al
resolver, no solo al definir si
corresponde o no la apertura de un concurso, sino a lo largo de todo su
trámite.
Culmino con estas básicas reflexiones,
convencido sobre la necesidad de estructurar
en el marco de la ley, un sistema que permita la
reorganización y tutela de la empresa técnica, económica y financieramente viable, pues
la eficiencia[57],
la eficacia[58]
y rentabilidad[59],
son valores económicos sumamente positivos —con directos efectos en el campo de las
relaciones jurídicas—, de los que no se puede prescindir sin caer en posturas voluntaristas y
destinadas al fracaso.
[1] Autos: “Oil Combustibles S.A. s/ Quiebra” (antes “concurso
preventivo”), expediente nº
19981/2016, radicado actualmente ante el
Juzgado Nacional Com. Nº 5, Secretaría nº 10 de Capital Federal, causa en la que ha tomado oportuna
intervención la sala D de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial. (Todos los antecedentes que
se citarán respecto de esta causa pueden ser consultados en la página web del
Poder Judicial de la Nación www.pjn.gov.ar).
[2] BORDA, Guillermo A., Tratado
de Derecho Civil Argentino. Parte General,
Buenos Aires, Ed. Perrot, 1955, T. I, p. 190.
[3] DASSO, Ariel
A., “Un cramdown aceitado pero
combustible —en ocasión del caso Oil Combustibles S.A. s/ Concurso
Preventivo—”, en Doctrina
Societaria y Concursal, Buenos Aires, Ed. ERREPAR, 2018.: “…El caso “Oil
Combustibles SA” y el de un conjunto de empresas, integrantes todas del
denominado “Grupo Indalo”, permite predecir un leading case de inusitada riqueza de debates, en razón de las
múltiples cuestiones conflictivas que se suscitan, habiendo generado ya
numerosos conflictos de interpretación en los tribunales y no menos en la
temprana doctrina a la que están adosados como temas insoslayables en los
últimos congresos, seminarios y jornadas de derecho concursal”.
[4] DASSO, Ariel A., Derecho
Concursal Comparado, Buenos Aires,
Ed. Legis, 2009, T. II, p. 932.
[5] Autos:
“MARINCCIONI, Juan Antonio en autos OIL COMBUSTIBLES S.A. s/CONCURSO
PREVENTIVO" -EXPTE. 868/2016 -S/INCOMPETENCIA POR VÍA DECLINATORIA”
Fallos: 339: 1193 y 339:1336.
[7] Me refiero a la
resolución de fecha 27 de diciembre de 2.017 de la sala D de la Cámara
Comercial.
[8] DÍEZ-PICAZO, Luis y
GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Madrid, Ed. Tecnos, 1975, vol. I, p. 171: El punto de partida de toda
norma plasmada o recogida en un texto está obviamente constituido por un
elemento literal y filológico, que es la letra o el tenor de aquella. Para
aludir a este aspecto de la interpretación se ha venido hablando siempre
de “interpretación gramatical”. En esta
interpretación cabe la aplicación de las reglas de la semántica o semiótica,
que tratan de fijar el sentido o los posibles sentidos que posee cada una de las
palabras integradas en el texto”.
[9] TONON, Antonio, Derecho Concursal, Buenos Aires, Ed.
Depalma, 1992, T., p. 17.
[10] QUINTANA FERREYRA, Francisco,
Concursos, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1985, T 1, p. 24.
[11] DASSO, Ariel A., El concurso preventivo y la quiebra,
Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 2000, T. I, p.
106.
[12] RIVERA, Julio C.,
Instituciones de Derecho Concursal,
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni
Editores, 1996, T. I, p. 118.
[13]PROVINCIALI, Renzo, Tratado de
la Quiebra, traducido por Andrés Lupó Canaleta y José Romero de Tejada,
Barcelona, Ed. AHB, 1958, V. I, p. 275.
[14] QUINTANA FERREYRA, F., op.
cit., T. 1, p. 17: “Consideramos conceptos sinónimos cesación de pagos, insolvencia y quiebra
económicamente considerada”.
[15] FASSI, Santiago C. y
GEBHARDT, Marcelo, Concursos, Buenos Aires, Ed.
Astrea, 1988, p. 10.
[16] ZAVALA RODRÍGUEZ,
Carlos J., Código de Comercio y leyes
complementarias – Comentado y concordado, Buenos Aires, Ed. Depalma, año
1981, T. VII, p. 21.
[17] RIVERA, Julio C., op. cit., T. I, p. 113.
[18] GRILLO, Horacio A.,
en Empresa en crisis, ROVIRA, A. L.
(dir.), Buenos Aires, Ed. Astrea,
2005, p. 261.
[19] ALTERINI, Atilio A., AMEAL,
Oscar J. y LÓPEZ CABANA, Roberto M.,
Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1996, pp.
166 y ss.; OSSOLA, Federico A, Obligaciones, Buenos Aires, Ed. Abeledo
Perrot, 2017, pp. 719 y ss.; BORDA, Alejandro, Derecho Civil y Comercial - Obligaciones, Buenos Aires, Ed., Thomson
Reuters. La Ley, 2017, pp. 228 y ss.,
entre otros.
[20] La insolvencia, stricto sensu, representa un estado del patrimonio donde el
pasivo es superior al activo, aunque como fue expresado, para la ley de Concursos se trata de
conceptos que representan lo mismo, o sea, ese estado e impotencia patrimonial
para cumplir con las obligaciones exigibles.
[21] VAISER, Lidia, El abuso del derecho en los procesos
concursales, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 2008, p. 44: La autora señala con
acierto, que: “…sin actividad o —cuanto menos— potencial efectivo y evidente
para el giro, no habría empresa que tutelar, ni fuente de trabajo que
conservar”.
[22] FERNÁNDEZ,
Raymundo, Fundamentos de la quiebra,
Ed. Cía. Impresora Argentina S.A.,
Buenos Aires, 1937, p. 274.
[23] La
originaria “teoría materialista” entendía que existía una identificación entre
el hecho mismo del incumplimiento, sin ir más allá de ello, mientras que la
“teoría intermedia” ya reconocía la existencia de un “estado de impotencia
patrimonial”, pero solo admitía la cesación de pagos si mediaba
incumplimiento.
[25] LOZA,
Eufracio R., Ley de quiebras – Comentada,
concordada y anotada, Buenos Aires,
Ed. Víctor P. de Zavalía, 1963, p. 7-9. El autor recuerda que el texto del
artículo 1º de la ley 11.719 encontraba su origen el artículo 1379 del Código
de Comercio de 1839 que decía: “La cesación de pagos, ya se trate de una o
varias obligaciones comerciales, y cualquiera sea su causa determinante,
constituye el hecho generador del estado de quiebra”. Vale recordar que el artículo 1º de la ley
11.719 decía: “La cesación de pagos,
cualquiera que sea su causa determinante, y ya se trate de una o varias
obligaciones comerciales, constituye el estado de quiebra…”.
[26] Artículo
1º, ley 19.551: El estado de cesación de pagos,
cualquiera sea su causa y la naturaleza de las obligaciones que afecte,
es presupuesto para la apertura de los concursos regulados por esta ley…”.
[27] Mientras
que tanto en el concurso en caso de agrupamiento alcanza con que el estado de
cesación de pagos se exteriorice en uno de los sujeto integrantes del grupo
(artículos 65, 66 y ss., ley 24.522) y en el del garante con que dicho
estado de impotencia afecte al deudor concursado garantizado (artículo 68, ley
24.522), en el acuerdo preventivo extrajudicial —APE— se pueden dar dos situaciones, la cesación de pagos propiamente dicha o la existencia de dificultades económicas o
financieras de carácter general —pre-insolvencia— (artículo 69, ley
24.522). También se debe tener en
cuenta el caso del artículo 4º de la ley de
Concursos, donde se indica que el concurso abierto en el extranjero es
causa para la apertura del concurso en el país.
[28] JUNYENT
BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos A.,
Ley de concursos y quiebras –
Comentada, Buenos Aires, Ed.
AbeledoPerrot, 2009, T. I, p. 41.
[30] ALEGRÍA, Héctor, Reglas y Principios del Derecho Comercial,
Buenos Aires, Editorial la Ley, 2008, p. 209.
[31] RICHARD, Efraín H., Insolvencia Societaria, Buenos Aires, Ed. LexisNexis, 2007, p. 114.
[32] Obviamente dejamos
de lado por exceder el tema propuesto, todo lo vinculado a la continuación de
la empresa en quiebra y a su posible enajenación de la empresa como unidad, o
eventual adjudicación a una cooperativa de trabajadores (artículo 203 bis, ley
24.522).
[33] GERBAUDO, Germán E., Introducción al derecho concursal, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2018, pp. 3-7.
[34] ALEGRÍA, Héctor,
Algunas cuestiones de derecho concursal,
Buenos Aires, Ed. Ábaco, 1975, p. 87.
[35] No obstante, no se encuentra
una mención expresa como tal de este
principio en el texto de la ley 24.522.
En
cambio, el artículo 61 de la ley 19.551
al regular sobre la homologación del acuerdo establecía lo siguiente: “No
deducidas impugnaciones en término o rechazadas las interpuestas, el juez se
debe pronunciar sobre la homologación del acuerdo, por resolución fundada, en
la que valora: … 2) Su conveniencia económica respecto de la conservación de la
empresa y la protección del crédito …”
[36] CÁMARA, Héctor, El Concurso Preventivo y la Quiebra,
Buenos Aires, Ed. Depalma. 1982, Vol. I, p. 87.
[37] GARAGUSO, Horacio
P., Fundamentos de Derecho Concursal, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 2001, p. 41.
[38] FERRARA, Francisco, Teoría jurídica de la hacienda mercantil,
José María Navas (traductor), Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado,
1950, pp. 94-5. “La hacienda es aquella organización
productiva que constituye un capital; la empresa es la actividad profesional
del empresario. Los dos conceptos están íntimamente ligados, porque la
organización productiva está puesta en marcha por el ejercicio de la actividad
profesional del empresario, es decir, por el ejercicio de la empresa; pero la
empresa supone, a su vez, una organización por medio de la cual se ejercita la
actividad”.
[39] FONTANARROSA,
Rodolfo O., Derecho Comercial Argentino,
Buenos Aires, Ed. Zavalía, 1997, T. 1,
p. 183.
[40] Código Civil Italiano, artículo 2082 vigente: E' imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica
organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.
[41] FERRARA, Francisco, Empresarios y Sociedades, traducida por
Francisco Javier Osset, Madrid, Ed. Revista de
Derecho Privado, 1949, p. 25.
[42] GARRIGUES, Joaquín, Tratado de Derecho Mercantil, Madrid,
Revista de Derecho Mercantil, 1947, T. I, V. 1, p. 210. Sin embargo, no
se puede pasar por alto que la
unificación del derecho privado nacional, no solo omite todo concepto o definición de comerciante, sino que además,
no lo menciona en ninguno de los preceptos que integran el Código Civil y Comercial.
[43] La ley 26.994 derogó el texto original del inc. 8 del artículo 94 de
la ley 19.550, que incluía la causal de
disolución por reducción a uno del número de socios, si no se recomponía en el
plazo de tres meses la pluralidad de
socios que exigía en aquél momento el
artículo 1º de la otrora Ley de Sociedades Comerciales.
[44] ZAVALA RODRÍGUEZ, Carlos J., op.
cit., T. VII, p. 579.
[46] MAFFÍA, Osvaldo J., Derecho Concursal, Buenos Aires, Ed.
Depalma, 1993, T. I, p. 155.
[47] SATTA, Salvatore, Instituciones
del Derecho de Quiebra, traducido por Rodolfo O. Fontanarrosa, Buenos
Aires, Ed. E.J.E.A., 1951, p. 54.
[48] JUNYENT BAS, Francisco,
“Los postulados legales para la apertura de un concurso preventivo y la
situación de Oil Combustibles S.A. La diferenciación entre “empresario” y la
empresa” y la correcta finalidad del instituto concursal”, en la revista
Estudios de Derecho Empresario, dirigida por el Dr. Efraín H. Richard, Ed. Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, Vol. 14,
año 2018, p. 73
(https://revistas.unc.edu.ar/index.php/esdeem/index - Fecha de
captura 28/5/18).
[50] BLANCO KUHNE, Héctor O., “La quiebra y el procedimiento para su
declaración cuando es pedida por acreedor”, en
Verba Iustitiae, Morón, revista editada por la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Morón, 2000, Año VI, nº 10, p. 77.
[51] JUNYENT BAS, F. y MOLINA SANDOVAL, C. A., Ley de Concursos y Quiebras - Comentada, pp. 378-382.
[59] Que produce renta, utilidad
o beneficio que rinde algo, o lo que de ello se cobra. R (Fuente: RAE)