Por: Fernando Javier MARCOS
(Publicado en la revista “Derecho Comercial y
de las Obligaciones” Tomo 2015-B pp. 1465/1484)
Sumario: I. Introducción sobre la materia
contractual bancaria. II. La designación utilizada en el Código para calificar
a estos contratos. III. Metodología
empleada y tópicos tratados por la reforma. IV. Los contratos en particular. Breve reseña. V. Implicancias
del nuevo régimen legal de la moneda extranjera. VI. Comentarios para el cierre.
I.
Introducción sobre la materia contractual bancaria
1. Como lo expresa el título de estas líneas, se
pretende aquí presentar —y solo eso—
estos particulares contratos, que
por primera vez son tratados en la legislación de fondo de manera
sistemática. Es que a excepción de la
cuenta corriente bancaria regulada en
los artículos 791 a 797 del Código de Comercio, al resto de los principales contratos que son
ahora tipificados por el Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), se
le aplicaban normas de los contratos de mutuo o depósito, por ejemplo, que se encuentran legislados en el Código Civil (Código de Vélez) y en el Código
de Comercio citado anteriormente, como así también en normas reglamentarias, tales como decretos del Poder Ejecutivo y circulares emitidas por el Banco Central de la República Argentina.
En sí, los denominados “contratos bancarios”, identificados
como una categoría o especie dentro de los contratos comerciales o de empresa, tienen un lugar
destacado en el mercado y en la vida
cotidiana de las personas en general, cuando estas integran —en la mayoría de los
casos— el circuito formal de la
economía.
Esto se traduce en innumerables operaciones que las entidades bancarias
realizan diariamente con sus clientes,
los que se dividen
o clasifican básicamente en dos sectores o tipos que conforman las llamadas cartera
comercial y cartera de consumo o vivienda[1] .
No se debe perder de vista que además de los caracterizados como clientes,
es decir, aquellos que celebran contratos con los bancos, también existen otros
sujetos que no lo son, dado que se trata
de simples usuarios o consumidores de servicios
bancarios, como es el caso de aquellos que concurren a pagar distinto
tipo de obligaciones tributarias, a efectuar depósitos en cuentas de clientes
del banco (para cumplir, por ejemplo,
obligaciones pactadas en otros contratos), pagar facturas comerciales o relacionadas con
servicios públicos (teléfono, energía eléctrica, gas etc.).
Los contratos que dan origen a este
comentario, son también considerados
como “contratos de empresa”, porque el
banco —sujeto cuya participación es de
carácter necesario para su válida celebración[2]— naturalmente lo es, porque “tiene por objeto esencial y típico el manejo
y la intermediación del crédito en forma profesional y permanente”[3]. Desde esta perspectiva, es evidente que “la empresa bancaria, es, ante todo, un
círculo de actividad regida por la idea de organización del empresario”[4], quien
hace de la concertación de operaciones bancarias propiamente dichas (depósitos, préstamos,
descuentos, aperturas de crédito) y
otros servicios conexos que integran el amplio menú que estas entidades ofrecen a sus clientes y
al público en general, una actividad
profesional, con la que lucra de manera
habitual y lícita[5].
Además, a pesar que la unificación ha hecho desaparecer la clasificación legal de contratos civiles y
comerciales, se debe agregar que estos
pactos son por su esencia, de índole
mercantil (como género) y
bancarios-financieros (como especie), caracterización que todavía
mantiene vigencia por diversas razones significativas. Esto es así, porque al igual que sucedió en
Italia con el Código Civil de 1942 —que
también produjo en su momento la unificación de las obligaciones civiles y
comerciales—, se puede afirmar también para el caso de la Argentina, que “la distinción entre contratos civiles y
comerciales, por de pronto, tiene
importancia desde el punto de vista sistemático, en cuanto implica una
doble agrupación de ellos que, respecto de los contratos comerciales, se
explaya alrededor de los conceptos de empresario comercial y de derecho
(objetivo) de la empresa”[6].
Por su parte, las normas de fondo sobre la actividad
bancaria y financiera en general, como
aquellas que las reglamentan, integran a
su vez el llamado derecho bancario,
compuesto por “el conjunto de normas jurídicas, públicas y privadas, que
regulan la relación entre los bancaos, el cliente bancario y la autoridad de
control (en nuestro caso, el Banco Central de la República Argentina)”[7].
A ello se debe sumar la naturaleza
fundamentalmente financiera de las operaciones bancarias (depósito a plazo o a
la vista, préstamos, descuentos, cuentas corrientes, cajas de ahorro) que,
cuando son realizadas profesionalmente por el banco, forman parte inescindible
del mundo de los negocios (intercambio de bienes y servicios) que integran y
caracterizan a la vez a la actividad
comercial propiamente dicha[8].
En resumen, de lo que se viene expresando en forma acotada y de
modo introductorio, se puede advertir
que el contenido de estos contratos está representado por las
operaciones bancarias.
Como recuerda GARRIGUES, la operación bancaria desde el ámbito del derecho, debe ser entendida “como negocio jurídico,
como contrato concluido por el Banco en el desenvolvimiento de su actividad profesional y para la
consecución de sus propios fines económicos”[9]. Siguiendo esta línea de pensamiento, el
contrato bancario resulta ser “el esquema jurídico de la operación bancaria”[10]
Más adelante al tratar la denominación
dada por el Código Civil y Comercial a
este grupo de contratos, ampliaremos sobre el tipo o clase de operaciones que
en la actualidad comprende y lleva adelante la actividad bancaria.
2.
Retomando lo planteado al inicio sobre la relevancia de estos contratos, se debe tener en cuenta que en esta particular materia se
encuentra comprometido directamente el interés
público. Esto es así, porque
el objeto fundamental de la
actividad bancaria es “la
intermediación dineraria y crediticia”[11] habitual y
realizada en forma de empresa entre la oferta y la demanda de recursos
financieros, los que son captados (captación de ahorro público) e incorporados
al patrimonio de los bancos, para luego
ser colocarlos y transferirlos a otros sujetos de crédito.
Y
no podía ser de otra manera,
máxime cuando la “función característica de los bancos consiste en ser
mediadores en el tráfico de dinero”[12].
Su materia prima está compuesta por los recursos financieros, insumo básico e insustituible para permitir
el otorgamiento de créditos en todas sus formas y, con ello, posibilitar el
crecimiento y desarrollo de la economía de una nación.
Antes de seguir con nuestro análisis, vale
la pena recordar las palabras del maestro Raymundo FERNÁNDEZ, quien hace años se refería al crédito expresando que “es
un elemento esencial en la economía moderna, sobre todo en el comercio, porque
permite mediante el uso de capitales ajenos, la realización de operaciones en
mayor escala que si sólo se efectuaran al contado, lo que trae un aumento en el
volumen del negocio, con el consiguiente beneficio individual y colectivo”[13]. De allí la justificada intervención
estatal en el negocio financiero
(siempre con los límites que impone la razonabilidad, algo complicado de
materializar en la práctica, por lo menos en la Argentina) a través de su
regulación y fiscalización, tarea que se encuentra a cargo del Banco Central de
la República Argentina (Ley de Entidades
Financieras —21.526—y Carta Orgánica del Banco Central —leyes 24.144 y 26.739—).
Claro que no son estas las únicas
actividades que los bancos prestan, ya
que tal como como fue adelantado, existen diversos servicios o productos conexos que estos ofrecen, entre
los que se destacan la cobranza y pago
en general de distinto tipo de obligaciones (de clientes y terceros no
clientes). Típico ejemplo de estas
últimas operaciones que no son financieras,
lo encontramos en cobro de
tributos, pago a sus beneficiarios de
jubilaciones y pensiones, de tasas por
servicios, cobranzas a terceros
(universidades, telefonía
celular, etc.), entre tantos otros.
3. Todo esto ha dado lugar a un largo debate cuyo tratamiento, si bien excede el objeto de este
comentario, por su importancia igualmente debe ser al menos mencionado. Me refiero a las posiciones que se han
presentado sobre si la actividad bancaria y financiera debe ser considerada un servicio público y, en
caso de merecer una respuesta afirmativa, si dicho servicio se debe calificar
de propio (realizado por el Estado) o
impropio (prestado por particulares), o si tal actividad es de interés público aunque sometida a la regulación, aplicación y
fiscalización de la autoridad estatal.
Si bien —como lo referí— no ingresaré en este puntual tema, cabe agregar que para aquellos que afirman que la
intermediación financiera es un servicio público, éste debe ser entendido como un servicio de carácter impropio.
Por mi parte, me inclino por la posición que entiende que la actividad
financiera no es un servicio público, sino que “es de interés público por su
repercusión en la actividad económica de la sociedad”[14],
circunstancia que justifica la participación de la autoridad de aplicación
estatal, regulando y fiscalizando el sistema financiero. Así, el accionar de los bancos
“mediadores en el crédito”[15], hace que el Estado, no pueda permanecer ajeno a esta actividad
por tratarse de recursos
insustituibles para la actividad
económica de cualquier país.
En ese orden, la decisión del legislador de incluir en un
código que regula los contratos en el campo del derecho privado a los
principales contratos que hacen al quehacer bancario, refuerzan la posición que hemos asumido sobre la naturaleza de la
actividad financiera y que ha sido
expresada con anterioridad.
Ahora bien, se destacó al comenzar este
trabajo la importancia y
trascendencia —también social, amplío— que
caracteriza a la dicha actividad
bancaria. Pues bien, precisamente esto
no pasó desapercibido para la Comisión
autora del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación[16]
—cuyo articulado en esta materia no
sufrió alteraciones por parte del Poder Ejecutivo al elevar el Proyecto—, ni
por el Congreso de la Nación al sancionar el Código.
En los fundamentos que lo acompañaron, al referirse a contratos que
motivas estas observaciones, los
integrantes de dicho cuerpo hicieron hincapié
en la importancia de estos negocios jurídicos para
justificar su expreso tratamiento por el Código[17]. Y no es para menos, pues día a día se incrementan las relaciones de
los bancos, tanto con las empresas, como
con las personas físicas representadas especialmente por consumidores de servicios bancarios, que lo son en forma voluntaria (deciden
vincularse como clientes de una entidad) o involuntaria (sujetos que solo concurren a
abonar tributos, servicios u otras
obligaciones).
II. La designación utilizada en el Código para
calificar a estos contratos
La denominación de estos contratos
bajo el rótulo de “bancarios” demuestra
que el legislador ha seguido un criterio subjetivo
para caracterizarlos, dado que tuvo especialmente presente la necesaria participación o actuación profesional
de un banco o de una entidad de aquellas comprendidas por la ley
21.526 para calificar como tales a estos negocios jurídicos. Explícitamente
así lo destacó la Comisión redactora del Anteproyecto cuando señaló que “el
elemento subjetivo es la presencia de entidades sujetas a la ley de entidades
financieras”[18].
Partiendo de lo expuesto
precedentemente, no quedan dudas que para la legislación argentina solo pueden ser considerados bancarios los pactos celebrados con una
entidad bancaria o financiera sometida al control y fiscalización del Estado
(Ley de Entidades Financieras), con independencia del tipo o clase de operaciones que den lugar a su celebración y
que integren su objeto. Por esta razón, se
puede concluir que para nuestro régimen legal
“la existencia de contratos
bancarios sin la participación de un Banco es técnica y jurídicamente
imposible”[19].
Como se puede ver, la orientación que
se ha decidido justifica desde un punto de vista metodológico la no inclusión
dentro del especial capítulo destinado a estos contratos,
de otros cuya naturaleza financiera habitualmente tienen a las entidades
reguladas por la ley 21.526 como directos y principales protagonistas, aunque
su participación no resulte obligatoria para dar validez a tales actos. Tal es el caso, entre otros, del contrato
de leasing (artículos 1.227 al 1.249
del CCyCo. y ley 25.248), el factoring,
designado en el Código como contrato de
factoraje (artículos 1.421 al 1.428 del CCyCo) y el contrato de tarjeta de crédito (ley
25.065).
Es importante mencionar, que parte de
la doctrina ha cuestionado que se califique o designe como “bancarios”
a estos contratos, al entender que no es
adecuado el enfoque subjetivo porque no atiende
aquello que sí identifica la noción objetiva, es decir, la asistencia crediticia o financiera, que es
visualizada como elemento que los caracteriza.
Desde esta perspectiva, se ha dicho que
la designación adoptada por el nuevo Código “no es técnicamente apropiada, pues
se sustenta en la calidad que reviste una de las partes del negocio (el banco),
sin abordarse el contenido intrínseco del mismo”, por lo que debieron ser
denominados “contratos financieros, como expresión conceptual más amplia y
comprensiva de todos aquellos negocios por medio de los cuales se presta un
servicio financiero, a cambio de un precio determinado que está representado
por la tasa de interés pactada”[20].
Frente a esta postura, se debe
reconocer el rol preponderante y definitorio que efectivamente tiene la
actividad bancaria en las operaciones típicamente financieras o crediticias,
algo que a primera vista, podría
justificar la tesis que se acaba de citar, aclaro, en forma sumamente acotada.
Sin embargo, a poco que se analiza el
contenido de los distintos servicios y
operaciones que ofrecen y realizan habitualmente
estas entidades, que no son todos necesariamente de contenido financiero o crediticio, hacen que el criterio objetivo expuesto resulte insuficiente para resolver esta
cuestión bajo estudio
Pasa que las llamadas operaciones financieras y de crédito, o la prestación de
servicios financieros, no agotan —si bien representan la mayor parte—, ni comprenden al universo de prestaciones y
operaciones que ofrecen y ejecutan los bancos. De ello se infiere que el aspecto financiero (objetivo) no pueda ser tomado como elemento
determinante para ser base o fuente de calificación conceptual, más allá —insisto—
de su preponderancia frente al volumen total de estos actos.
Como se sabe, tradicionalmente se han
clasificado a las operaciones bancarias como “operaciones activas (es el Banco el que concede crédito al
cliente), operaciones pasivas (es el cliente quien concede crédito al Banco)
y operaciones neutras (no implican
concesión de crédito de por ninguna de las partes)”[21]. En ese marco conceptual, se desarrollan operatorias tales como “los depósitos en caja de ahorro,
cuenta corriente, plazo fijo, etc., y los préstamos y descuentos; comercio de
letras y giros; intermediación en la negociación de títulos y acciones; depósitos de valores”[22].
Pero como ya fue expuesto (véase cap.
I, ptos. 1 y 2), existen otro tipo de
servicios u operaciones que precisamente no tienen por objeto la concertación
de negocios de índole financiera o crediticia,
que son realizados por los bancos con sus clientes y que representan una
importante porción de su actividad diaria que, demás está aclarar, les reporta importantes ingresos. Por ejemplo, se encuentran entre este grupo,
el contrato de cajas de seguridad (artículo 1413 del CCyCOo.) y el contrato de custodia de títulos (artículo
1418 CCyCo.).
De allí que también resulte útil
recordar lo señalado por ZABALA RODRIGUEZ, cuando alertaba que no se deben
“confundir las operaciones bancarias con los contratos bancarios, ya que las
primeras son utilizadas desde el punto de vista de la técnica bancaria y de la
regulación publicista de tal actividad, pero no sirven para la tipificación de
la relación del derecho privado en que se traducen los segundos”[23].
Otro dato relevante que no debe ser dejado de
lado, es que el banco no solo interactúa contractualmente con los que podrían
ser calificados ciertamente como clientes,
sino que también lo hace con otros sujetos que
no asumen una posición contractual y que solo son usuarios de servicios bancarios. Son fundamentalmente
“destinatarios o usuarios no contratantes”
(conf. artículo 1° ley 24.240 y artículo 1092 y ss. del CCyCo.)[24],
aunque no todos puedan ser catalogados de consumidores. Es el caso, por ejemplo, de quienes concurren a efectuar pagos de
tributos y servicios, a cobrar
jubilaciones y pensiones.
Ante el estado de cosas expuesto, se
puede afirmar que es la actuación profesional
y necesaria del banco en esta
clase de contratos[25],
su presencia “tipificante”[26] lo que justifica el acierto de la reforma
al adoptar un criterio de base subjetiva
para la calificación legal de estos
actos.
III. Metodología empleada y tópicos tratados por la
reforma
1.
En cuanto al tratamiento metodológico,
el Código regula a los contratos bancarios en el Libro III (Derechos
Personales), Título IV (Contratos en particular), capítulo 12.
Este último se encuentra a su vez
dividido dos secciones, la primera dedicada a
“Disposiciones generales” y la segunda a los “Contratos en particular”.
Respecto a la primera sección, se tocan allí en dos parágrafos separados, normas sobre “Transparencia de la condiciones
contractuales” (Parágrafo 1°) y “Contratos bancarios con consumidores y
usuarios” (Parágrafo 2°).
A su turno, en la segunda sección se
tratan los siguientes contratos, a saber: depósito bancario (Parágrafo 1°),
cuenta corriente bancaria (Parágrafo 2”), préstamo y descuento (Parágrafo 3°),
apertura de crédito (Parágrafo 4°), servicio de cajas de seguridad (Parágrafo
5°) y custodia de títulos (Parágrafo 6°).
Como se puede apreciar, el Código Civil y Comercial solo tipifica a
los principales y clásicos contratos bancarios, prestando particular atención a la cuenta corriente bancaria, lo que
resulta lógico, dado que por su
aplicación, utilidad y versatilidad, se puede sostener que representa el
principal contrato de esta especie, a través del cual, se canalizan la mayoría
de las operaciones bancarias.
Con excepción de este último contrato que
ha sido mencionado y el contrato de servicio de cajas de seguridad, el resto fue
considerado por la reforma, apenas conceptualmente y sin profundizar en su
regulación, la que parece haber dejado en manos
tácitamente —al menos en lo
reglamentario— del Banco Central como la
autoridad de aplicación (leyes 24.144 y 26.739), cuando debió avanzar en algunos temas para no dejarlos
librados a la discrecionalidad de funcionarios administrativos.
2. Expuesto formalmente el contenido del
capítulo 12 que contiene el nuevo
Código, se deben destacar en primer término la redacción de disposiciones
expresas sobre la transparencia de las condiciones contractuales, las que están destinadas a dar mayor seguridad en las etapas previas, de
interpretación y de ejecución de estos negocios.
Resulta importante señalar, que este
tema fue objeto de expresa mención en
los fundamentos del Anteproyecto por parte de la Comisión redactora, a tal
extremo que uno de los ítems del capítulo I de esta exposición de motivos donde
se hace referencia a los “aspectos
valorativos” es titulado Código para la
seguridad jurídica en las transacciones comerciales (artículos 1378 a 1383
del CCyCo.).
Se dijo en ese punto, que “en tanto se
trata de la unificación del derecho civil y comercial, también se han adoptado
decisiones para promover la seguridad jurídica en las transacciones mercantiles
[…] Para esos fines se ha tenido en cuenta la legislación internacional y el aporte
de numerosos especialistas. Estos valores y principios están muy
presentes en nuestra propuesta legislativa y ausentes de manera sistemática en
una gran mayoría de los códigos de otros países, lo cual le confiere una
singularidad cultural remarcable”[27].
Con ese objetivo, se establecen normas
sobre publicidad e información, que
entre otras cosas, obligan a los bancos a aclarar si la operatoria corresponde
a la cartera de consumo o a la cartera comercial (artículo 1379 CCyCo.). Se impone como requisito la forma escrita
para los contratos y el doble ejemplar
(artículo 1380 CCyCo.).
La obligación de informar que pesa
sobre la entidad financiera, incluye el comunicar
al cliente “la tasa de interés y
cualquier precio, costo, gasto, comisión y otras condiciones económicas a cargo
del cliente” (artículo 1381 CCyCo.). Se introduce una innovación que cambia el
criterio actualmente vigente de acuerdo
al texto del artículo 565 del Código de Comercio, porque se determina la aplicación de la tasa nominal mínima y máxima para el
caso que esta no se pacte en el contrato (tasas para operaciones activas y
pasivas promedio, respectivamente, publicadas por el Banco Central a la fecha del
desembolso o de la imposición).
En el artículo 1382 del CCyCo. se obliga al banco a emitir periódicamente
información, al menos “una vez al año” —dice el texto legal—, término
que por su amplitud no parece responder al concepto de periodicidad al
que se refiere la norma.
Por último se concede al cliente el
derecho a rescindir el contrato por tiempo indeterminado sin que ello pueda
acarrearle el pago de penalidades de ningún tipo (artículo 1383 del CCyCo.), lo
que se presenta como razonable cuando se trata de acuerdos destinados a
perdurar (p.e.: cuenta corriente bancaria, servicios de caja de seguridad)..
Se aprecia en estas normas la
intención de dar una mayor seguridad a estas transacciones, a partir de la
instauración de preceptos básicos que
rijan las etapas previas y de ejecución de la contratación bancaria, por
lo que se debe celebrar la atención prestada a este importante aspecto, que no
solo permitirá tutelar de manera más efectiva los derechos de los clientes y
usuarios de los servicios que prestan los bancos, sino que además, posibilitará optimizar la actividad y posicionar a
las entidades financieras, porque
“la transparencia hace a la competitividad del mercado, configurando un
valor funcional sistémico de intenso interés por parte del Banco Central, como
autoridad de aplicación del régimen legal de las entidades financieras y de la
actividad consecuente”[28].
3.
Sigue el Código luego con normas específicas
sobre consumidores y usuarios, esta vez relacionadas en forma directa
con la actividad financiera, indicando que las disposiciones sobre los
contratos de consumo son aplicables a
los contratos bancarios (artículo 1384 CCyCo.), o sea, no solo los preceptos de
los artículos 1093 y ss. del Código Civil y Comercial de la Nación, sino
también los que contiene la ley 24.240 y su reglamentación.
Y no podía ser de otra forma, porque
precisamente un importante volumen de los contratos y servicios que otorgan y prestan los bancos a sus clientes o usuarios (no
clientes, según lo hemos expuesto ut
supra) son típicas relaciones de
consumo (artículo 1092 del CCyCo. y artículo
3° de la ley 24.240), pues son acordadas con personas que están comprendidas
por concepto legal de consumidor o usuario final que se desprende de los
artículo 1° de la ley 24.240.
No se debe perder de vista que el
Código estructura las relaciones contractuales básicamente en dos sectores
principales, el de los contratos paritarios, donde las partes se encuentran relativamente
en una situación de cierta igualdad, ámbito en el que rige plenamente el
principio de la autonomía de la voluntad (artículos 959, 1021, 1061 2651 del CCyCo.) y el de los contratos de consumo (artículos 1092 y
ss. y artículos 1384 y ss. todos del CCyCo.), en los que impera la protección del consumidor, que se
obtiene mediante una clara participación e intervención del Estado, no
solo a través de las normas que informan
esta materia, sino también, con su intermediación en sede administrativa
para intentar superar los conflictos que tienen como origen una relación de
consumo.
De allí, que el abordaje de esta materia bajo la estructura metodológica expuesta se
presente como razonable.
Se destacan entre las disposiciones
específicas que incluye la reforma, aquellas que se refieren a la publicidad (artículo 1385 del CCyCo.),
la que debe contener “en forma clara, concisa y con un ejemplo representativo,
información sobre montos mínimos y máximos de las operaciones individualmente
consideradas, la tasa de interés y si es
fija o variable, las tarifas por gastos
y comisiones (supuestos y periodicidad de su aplicación), el
costo financiero total en las operaciones de crédito, la existencia de eventuales servicios
accesorios para el otorgamiento del crédito o la aceptación de la inversión y
los costos relativos a tales ser a tales servicios y la duración de la propuesta de contrato.
Sobre la forma, se reitera la
necesidad de un contrato escrito y en doble ejemplar, que le permita al consumidor no solo obtener
una copia del instrumento, sino también, a conservar la información que le sea
entregada por el banco, a acceder a la información por un período de tiempo
adecuado a la naturaleza del contrato y a reproducir la información archivada (artículo
1386 CCyCo.).
Asimismo, el nuevo Código incorpora
disposiciones sobre obligaciones
precontractuales (artículo 1387 CCyCo.), que se interrelacionan con las
demás normas que se ocupan de la defensa de los consumidores que han sido citadas anteriormente y con
aquellas que se refieren a las tratativas
contractuales que, con los
alcances y limitaciones que le imponen las propias del estatuto especial del
consumidor, rigen también en esta área caracterizada por ser un derecho tutelar (artículo 42 de la Constitución de la Nación). Entre
estas, se encuentra la de proveer al consumidor información completa y suficiente para aquel pueda
confrontar las distintas ofertas que existen en el sistema financiero y la de
informar al consumidor en forma inmediata y gratuita si la solicitud de crédito está originada en informes obtenidos en alguna
base de datos, que deberá identificar y comunicar al cliente.
En el artículo 1388 del CCyCo., se dispone
que ninguna suma de dinero se debe exigir al consumidor si no se encuentra
expresamente prevista en el contrato. Tampoco se le pueden cobrar comisiones o
costos por servicios no prestados efectivamente, lo que se impone, pues de lo
contrario se estaría admitiendo la posibilidad que exista una obligación sin
causa real y jurídicamente válida (artículos 499 del Código Civil y 726 del
CCyCo.).
También se van a tener por no escritas
las cláusulas relativas a costos a cargo del consumidor bancario que no estén
incluidas en el costo financiero total, concepto que recordamos es de inclusión
obligatoria en el contrato, de
conformidad con lo exigido por el
artículo 1385 inc. “d” del
Código.
Por último, se incorpora en el artículo 1389 un precepto
que sanciona con la nulidad a los contratos de crédito que no contienen
información relativa al tipo y partes del contrato, el importe total del
financiamiento, el costo financiero total y las condiciones de desembolso y
reembolso.
Si bien, en principio, no parece desacertada la solución, entendemos
que afectar todo el acto jurídico no parece ser la mejor solución. Esta nulidad debe ser entendida como parcial (artículo 389 del CCyCo.), salvo que ninguno de los puntos que menciona
la norma se hubiese incorporado al texto del contrato.
En cuanto al tipo o clase de nulidad, como
la sanción es dispuesta en beneficio del
consumidor, debe ser catalogada de relativa
(artículo 388 del CCyCo.).
Para concluir, solo remarcar que se debería haber indicado como resolver la
situación en aquellos contratos que se encuentran en curso de ejecución, ya que
retrotraer todo al estado anterior a la firma del contrato puede resultar
contraproducente hasta para el propio consumidor, lo que sucedería si en el
caso de haber recibido un préstamo se aplica a rajatabla el precepto del
artículo 390 del CCyCo. Tal vez una salida se pueda encontrar por la vía que hoy
brinda el artículo 384 del CCyCo., que permite la conversión del acto nulo, pero eso lo dirá
el tiempo y la puesta en marcha de la nueva codificación del derecho privado.
IV. Los contratos en particular. Breve reseña
1. Hasta aquí se han intentado exponer los
principales conceptos que incorpora la reforma,
motivo por el cual, a continuación se realizará una breve reseña de los contratos
regulados, porque su tratamiento puntual
y completo, no es posible en el estrecho
marco que brinda un simple comentario como el que ahora nos convoca.
2.
En primer término aparece una típica y
clásica operación pasiva, como es el
contrato de depósito bancario, que se presenta bajo sus dos modalidades:
depósito a la vista y depósito a plazo.
Comienza el Código por decir que “hay
depósito de dinero cuando el depositante transfiere la propiedad al banco
depositario, quien tiene la obligación de restituirlo en la moneda de la misma
especie, a simple requerimiento del depositante, o al vencimiento del término o
del preaviso convencionalmente previsto” (artículo 1390 CCyCo.).
Se desprende de la norma mencionada, que
el depósito bancario solo puede ser de dinero y que el
banco debe devolverlo según su modalidad, en la moneda de la misma especie, lo que implica una directa alusión a los
depósitos en moneda extranjera, cuyo régimen legal fue modificado en el
Proyecto elevado por el Poder Ejecutivo que fue finalmente sancionado. Como se sabe, el nuevo régimen, dejó de
considerar a dicha moneda como dinero, para darle tratamiento de cosa (obligación de
cantidades de cosas, actualmente obligaciones de género). A fin de no incurrir en reiteraciones, me remito a lo
que expondré en el capítulo V de este
trabajo.
Continuando con este punto, un dato
relevante es el vinculado a la propiedad de los fondos depositados, los que
pasan al dominio del banco, restando al cliente un derecho personal, es decir,
solo un crédito contra la entidad. Esto no es otra cosa que la necesaria consecuencia de entregar en
depósito una cosa fungible y consumible como es el dinero, lo que transforma al depósito en irregular.
Esto naturalmente conlleva la
imposibilidad de embargar tales sumas de dinero, porque una condición para que
el embargo sea viable es que el bien afectado por el gravamen sea de propiedad
del deudor, circunstancia que no se verifica en la especie. En el mejor de los
casos, se deberán embargar los derechos de los cuentacorrentistas, pero no las
sumas concretas, lo que permitirá al banco —por ejemplo— compensar
créditos (artículo 1405 del CCyCo.) aun
cuando hubiera recibido la orden de embargar.
Todo un tema que no dejará de generar controversia a raíz de la nueva
redacción comentada.
A su vez, en el artículo 1391 de considera al depósito
a la vista, que puede estar representado en un documento material o
electrónico. Asimismo, la norma permite en caso de pluralidad de depositantes,
que cualquiera pueda disponer de las sumas, incluso en caso de muerte de una de
ellas, salvo pacto en contrario.
Luego, en el artículo 1392 se trata el depósito
a plazo, que “otorga al depositante
el derecho a una remuneración si no retira la suma depositada antes del término
o del preaviso convenidos”.
Se autoriza al banco para “extender un certificado transferible por
endoso, excepto que se haya pactado lo contrario, en cuyo caso la transmisión
sólo puede realizarse a través del contrato de cesión de derechos”.
3.
Como ya fue expresado, uno de los
contratos que ha merecido especial atención por parte del legislador a través de una
normativa definitivamente mucho más completa que prevista por el Código de Comercio, es el de cuenta corriente bancaria, único que
había sido receptado en un código de fondo (artículos 791 a 797 del Cód. Com.).
El Código (ley 26.994) define a este contrato como aquél “por el
cual el banco se compromete a inscribir diariamente, y por su orden, los
créditos y débitos, de modo de mantener un saldo actualizado y en
disponibilidad del cuentacorrentista y, en su caso, a prestar un servicio de
caja” (artículo 1393), campo de
actuación que es ampliado por el artículo 1394,
al permitir que el banco preste “los
demás servicios relacionados con la cuenta que resulten de la convención, de
las reglamentaciones, o de los usos y prácticas”. De lo expuesto se desprenden
los elementos que caracterizan a este contrato. “Ellos son: la provisión de
fondos, el servicio de caja y la disponibilidad de fondos”[29].
Se aclara el contenido de los créditos
y débitos que se pueden efectuar,
ajustándose a la actualidad de los usos y practicas (p.e.: débitos
automáticos, transferencias, etc.),
especificándose que los débitos pueden realizarse en descubierto
(artículo 1396 CCyCo.), agregándose que
la instrumentación de esta operatoria se puede llevar a cabo por medios
mecánicos, electrónicos, de computación u otros que autorice la
reglamentación (artículo 1397 CCyCo.).
Sin duda, una de las disposiciones más
interesantes es la que contiene el artículo 1397 del Código. Esta norma, al decir que “si el contrato incluye el
servicio de cheques, el banco debe entregar
al cuentacorrentista, a su solicitud los formularios correspondientes”,
deja en claro que el pacto de cheque
es optativo (lo que no es nuevo) y que su existencia o la posibilidad de emitir
cheques ya no es determinante para habilitar la expedición de un certificado de
saldo deudor para cobrar a los clientes las sumas adeudadas en caso de cierre de la cuenta.
Se afirma esto, porque en el artículo 1406 del CCyCo.,
expresamente se autoriza la expedición de un título con fuerza ejecutiva como
es el certificado de saldo deudor mencionado,
para perseguir el cobro de saldos insolutos originados en el cierre de
la cuenta, siempre que se hubiera
informado ello al cuentacorrentista y que el banco esté autorizado para operar
en la República.
O sea que, no solo se ratifica la
posibilidad de emitir este título ejecutivo que fuera incorporado al artículo
793 del Código de Comercio por la reforma implementada por el decreto-ley
15354/46 (que en su momento implementó la nacionalizaron los depósitos en la
Argentina), sino que ahora, aquel puede ser expedido con independencia que la
cuenta reconozca o no la existencia de un pacto de cheque, porque el artículo
1406 del CCyCo. no hace distinción alguna al permitir su emisión
por el banco.
Esto, claramente cambia el abordaje
del tema, restando trascendencia al
debate que se diera tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, sobre las cuentas operativas (con servicio de pago de cheques) y no
operativas (sin servicio de pago de
cheques). Vale recordar que en relación
a las primeras no se discutía sobre la validez de los certificados de saldo
emitidos, mientras en el caso de las cuentas no operativas, no era mayoritariamente aceptada la emisión de los certificados.
Igualmente, se mantiene vigente el artículo 42 de la ley 25.065 que
veda la posibilidad de acción ejecutiva
a las cuentas corrientes instantáneas, o sea, aquellas abiertas al solo fin de
debitar el saldo para emitir el certificado. Sin embargo, más allá que muchos juzgados requieren a los
bancos que presentan a ejecución certificados de saldo deudor que se expidan
sobre este punto (art. 42 ley 25.065),
la nueva normativa no prevé la incorporación de esta manifestación u
otra que haga referencia, por ejemplo: a que el saldo es consecuencia de una
liquidación que no incluye débitos o asientos no permitidos por las normas
legales y reglamentarias vigentes.
Al margen de esto y, a pesar de las críticas que durante mucho tiempo ha recibido la figura de este
certificado de saldo deudor, poco ha cambiado.
Nótese que este certificado reconoce como necesario origen —antes y
ahora— la existencia de una cuenta
corriente bancaria, por lo que hubiera sido de utilidad que al promoverse la ejecución, el
banco tuviera la obligación de acompañar con dicho título—causal e incompleto— la
solicitud o contrato de cuenta
corriente y el acuerdo o acuerdos de los que surjan las condiciones
que tuvieron que ser tenidas en
cuenta para liquidar la deuda que es
objeto de reclamo. Es obvio que “los
bancos nada pierden con el cumplimiento de estos requisitos; al contrario, el
procedimiento ofrece mayores garantías de seriedad y certeza, al menos dentro
del estrecho marco cognoscitivo de un procedimiento ejecutivo”[30].
Tampoco se exige la necesidad de acreditar el cumplimiento del trámite previo de comunicación del resumen o
liquidación del estado de la cuenta para
que, tácita o expresamente, quede confirmado o
no el saldo, a los fines de habilitar la ejecución. Ello, al margen que
el banco acepte o no las impugnaciones, que en todo caso, deberán eventualmente ser debatidas en un juicio
ordinario y sin que la falta de conformidad del cliente obste a la expedición
del título y su ejecución.
Se mantiene un procedimiento para
los resúmenes que reedita en parte lo
previsto por los párrafos primero y
segundo del art. 793 del Código de Comercio (véase artículo 1403 CCyCo.), aunque
reduce los plazos para que se configure
la presunción de aceptación por el
cuentacorrentista que la actual reglamentación
fija (punto 1.5.2.3. de la Circular OPASI 2 del BCRA, que
fija 60 días corridos).
Sobre los intereses que se
devengan del saldo deudor y su capitalización,
recuérdese que el actual artículo 795 del Código de Comercio, establece
que “en la cuenta corriente bancaria los intereses se capitalizarán por
trimestre, salvo estipulación expresa en contrario”.
En relación a esta norma es útil recordar un interesante fallo[31]
que, por cierto, no deja de ser
controversial, dictado por la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, donde se dispuso que los
intereses derivados del saldo deudor de cuenta corriente deben calcularse a la
tasa activa del Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a
treinta días, sin capitalizar, pues una vez “cerrada la cuenta,
desaparece el fundamento sobre el cual se asienta la disposición contenida en
el mencionado art. 795, por lo que admitir que la capitalización siga
generándose con posterioridad a tal cierre, importaría tanto como aceptar que
el deudor debe afrontar una obligación que a partir de entonces ha perdido su
causa, lo cual es inadmisible (art. 499 del Código Civil)”.
Ahora bien, el Código Civil y Comercial de la Nación, optó en cambio por una solución más gravosa
que la que adoptó su antecedente,
al permitir que los intereses que generen intereses, se capitalicen mensualmente,
“excepto que lo contrario resulte de la reglamentación, de la convención o de
los usos. Las partes pueden convenir que el saldo acreedor de la cuenta
corriente genere intereses capitalizables en los períodos y a la tasa que
libremente pacten” (artículo 1398 CCyCo.).
Como se puede advertir, la
norma trata precisamente de sortear las dudas que generaba el artículo 795 del Código de Comercio y de disipar la discusión
sobre la aplicación o no de la capitalización de intereses, especialmente frente a la prohibición del
anatocismo para los casos que no se encuentren
admitidos expresamente por la ley (conf.
artículo 623 del Código Civil
y artículo 770 inc. “d” del CCyCo.).
De todas manera, se imponía un tratamiento más adecuado de este punto, para equilibrar los intereses de las partes y sin que ello
signifique beneficiar al incumplidor
haciéndole fácil —o más conveniente—
mantenerse en estado de mora.
Es que desfavorecer al deudor recalcitrante, no resulta incompatible evitar una excesiva y exagerada onerosidad fruto de
la capitalización, que muchas veces
transforma en impagables las deudas, lo
que no beneficia en absoluto a los bancos,
en especial, si el deudor acorralado solicita la formación de su
concurso preventivo o que se decrete su quiebra.
Para ir concluyendo con este acápite, destacar que a la hora de tener que cancelar los saldos pendientes de pago, la solidaridad de los titulares de la cuenta
frente al banco es la regla (artículo 1399 CCyCo.). A ello se agrega la expresa facultad de compensar saldos al
momento de cerrar la cuenta (artículo 1405 CCyCo.).
Y para terminar un dato para nada menor: la propiedad de los
fondos existentes en la cuenta corriente
abierta conjunta o indistintamente a nombre de más de una persona, pertenece a
los titulares por partes iguales, salvo prueba en contrario (artículo 1400
CCyCo.). Claro que esto solo es
aplicable al momento en que se deben liquidar fondos a los cuentacorrentistas,
porque mientras el dinero se encuentra
depositado, como se trata de un depósito irregular, la propiedad del dinero
corresponde al banco, dada la naturaleza fungible y consumible de aquel (véase
también artículo 1390 del CCyCo.).
4.
En los artículos 1408 y 1409 del Código
(ley 26.994), son tipificados los
contratos de préstamo bancario y de descuento
bancario, respectivamente.
Seguramente hablar del contrato
de préstamo, es referirse a uno de los principales contratos que se celebran
en el mundo de los servicios financieros. Mediante esta figura, se moviliza
gran parte del crédito, elemento fundamental y movilizador de la economía.
Por primera vez este contrato es
receptado en forma expresa —al igual que el descuento— en un código, dado que
hasta ahora, se le aplicaban las normas
del Código Civil y del Código de Comercio sobre el contrato de mutuo.
Para la nueva norma, el contrato de
préstamo es un contrato consensual (no
real), porque de conformidad con el texto del artículo 1408, “el banco se compromete a entregar una suma de dinero
obligándose el prestatario a su devolución y al pago de los intereses en la
moneda de la misma especie, conforme con lo pactado”.
En lo que toca al descuento, este es definido
como aquel contrato que “obliga al titular de un crédito contra terceros a
cederlo a un banco, y a éste a anticiparle el importe del crédito, en la moneda
de la misma especie, conforme con lo pactado”.
El banco va “a tener derecho a la restitución
de las sumas anticipadas, aunque el descuento tenga lugar mediante endoso de
letras de cambio, pagarés o cheques y haya ejercido contra el tercero los
derechos y acciones derivados del título” (artículo 1409 CCyCo.).
A excepción de estas dos normas, nada
más aporta el Código sobre estos importantísimos contratos que, por su
complejidad y caracteres —cuyo análisis excede los límites de estas líneas—
debieron recibir un mayor cuidado y
tratamiento.
5. Posteriormente en los artículos 1410, 1411 y
1412 del Código Civil y Comercial de la Nación, se legisla sobre otra típica operación
bancaria activa[32]
como es el contrato de apertura de
crédito, que es conceptualizado en
el primero de los preceptos que he mencionado anteriormente, como aquel
donde “el banco se obliga, a cambio de una remuneración en la moneda de
la misma especie de la obligación principal, conforme con lo pactado, a
mantener a disposición de otra persona un crédito de dinero, dentro del límite acordado y por un
tiempo fijo o indeterminado; si no se expresa
la duración de la disponibilidad, se considera de plazo indeterminado”.
Se trata “de un contrato definitivo
que genera efectos obligatorios para las partes contratantes desde el mismo
momento de su celebración”[33],
que posibilita al cliente exigir cuando lo estime necesario y en el marco de lo
pactado, las sumas comprometidas por el banco, las que devengarán en favor de
este, intereses (el Código habla de remuneración).
Como lo describía MESSINEO, “el
acreditado adquiere por consiguiente, la disponibilidad de la suma que le ha
sido concedida, y puede siempre que quiera, convertir en actual la obligación
del acreditante, ordenándole que le suministre aquella suma”[34].
Para concluir con este parágrafo, el
Código detalla que “la disponibilidad no puede ser invocada por terceros, no es
embargable, ni puede ser utilizada para compensar cualquier otra obligación del
acreditado” (artículo 1412 CCyCo.).
6.
Sigue en orden el contrato de servicio de cajas de seguridad que es objeto de tratamiento por el Código en los artículos 1413 a
1417, figura que es utilizada en la
Argentina desde hace mucho tiempo y cada vez más, lo que ha dado lugar a una importante
litigiosidad —como lo reconoce la Comisión redactora—. De esa manera, su
utilidad y habitual celebración, incluso
los conflictos que su uso provoca, justifican sobradamente su expresa regulación.
Se trata de uno de los contratos típicos
de la actividad que desde antaño celebran los bancos y que en nuestra legislación nunca
había sido receptado, tal como sucedió con tantos otros actualmente normados por el
Código que comentamos. Su naturaleza es
la de ser “un contrato de depósito cerrado”[35]
que “sirve a la doble finalidad de ser medio de conservación y de custodia de
cosas, con la ventaja del secreto más absoluto”[36].
Comienza su tratamiento en el Código, estableciendo que el banco o prestador “responde
frente al usuario por la idoneidad de la custodia de los locales, la integridad
de las cajas y el contenido de ellas, conforme con lo pactado y las
expectativas creadas en el usuario”. La
excepción a esta regla es el “caso fortuito externo a su actividad o por vicio
propio de las cosas guardadas” (artículo 1413 CCyCo.), pues con excepción de estos dos y taxativos
supuestos, el banco no puede eximirse de
responsabilidad, a tal punto que se tiene por no escrita la cláusula que lo
disponga (artículo 1414 CCyCo.).
Sin perjuicio de ello, puede ser
limitada cuantitativamente esa responsabilidad (que es objetiva) hasta un monto
máximo, en la medida que no
desnaturalice el contrato, todo lo cual debe ser informa do previamente al
usuario (cliente).
En materia de prueba, se puede acudir
a cualquier medio de prueba, lo que por
otra parte, se ajusta a las características del objeto del contrato, aunque
ello no exime al juzgador de valorar con
el rigor necesario las probanzas que sean aportadas al proceso. No es necesario aclarar que la carga de la
prueba está a cargo del cliente bancario, quien deberá justificar debidamente
los bienes que se encontraban depositados (artículo 1415 CCyCo.) y el valor de
estos.
Para el caso que exista
pluralidad de usuarios, cualquiera de estos tiene acceso a la caja de
seguridad (artículo 1416 CCyCo.).
Se incluyen además, normas sobre cómo proceder en caso que se produzca la extinción
del contrato, sea por falta de pago o por cualquier otra causa. Con tal objeto,
se reglamenta un procedimiento para la apertura de la caja, para identificar y resguardar
los bienes depositados, como así también, para su disposición en caso de existir deuda
por el servicio prestado. Esto último se llevará adelante según las normas
previstas para la venta de cosas prendadas (artículo 2229 CCyCo.). Los bienes remanentes se deben
depositar judicialmente el cliente no
los retira (artículo 1417 CCyCo.).
7. El capítulo que se viene comentando concluye
con una última figura, también muy antigua y propia de la actividad bancaria: el contrato
de custodia de títulos.
Algunos han sugerido que su
denominación correcta era la de “administración de títulos”[37],
aunque entendemos que hubiese sido más adecuado llamar a estos contratos como
de custodia y administración de títulos,
designación que resulta más ajustada y
comprensiva de las obligaciones que
asume el banco.
Para esto, partimos de la propia letra
del Código que explícitamente indica que “el banco que asume a cambio de una
remuneración la custodia de títulos en administración debe proceder a su
guarda, gestionar el cobro de los intereses o los dividendos y los reembolsos
del capital por cuenta del depositante y, en general, proveer la tutela de los
derechos inherentes a los títulos” (artículo 1418 CCyCo.).
A tal extremo la entidad bancaria
asume la obligación de administrar derivada de la de custodia, que el artículo
1419 de del citado cuerpo legal
estatuye que “la omisión de
instrucciones del depositante no libera al banco del ejercicio de los derechos
emergentes de los títulos”.
8.
Hasta aquí una simple exposición de estos
contratos, que por supuesto no son
nuevos en absoluto, pero que sí representan una novedad en cuanto a su
incorporación en nuestro derecho positivo.
V. Implicancias del nuevo régimen
legal de la moneda extranjera
Un tema sobre el que no podemos evitar
alguna reflexión, es el relacionado con
el tratamiento que la moneda extranjera ha recibido en nuevo Código Civil y Comercial y su impacto en los
contratos bancarios.
En este importante punto el Legislador —y
previamente el Poder Ejecutivo en el Proyecto que elevó al Congreso— se apartó del texto del Anteproyecto que mantenía
el sistema vigente en el Código Civil luego de la reforma de la ley
23.928, donde la moneda extranjera era
considerada como dinero y, por lo
tanto, las obligaciones contraídas donde se pactaba su entrega, eran
consideradas obligaciones de dar sumas de
dinero (artículos 617 y 619 del
Código Civil —Vélez—)[38].
Pero esto ha cambiado a partir de la nueva
normativa, sin que exista para ello un
solo argumento atendible —en mi opinión— que justifique alterar un sistema
legal que, acompañado por una copiosa
doctrina y jurisprudencia sobre tan relevante materia, desde que entró en vigencia la llamada
—otrora— Ley de Convertibilidad, lo que tuvo lugar el 29 de marzo de 1991 (día
siguiente al de la publicación de la ley —conf. artículo 13 ley 23.928). Ello
sin olvidar que el uso de la moneda
extranjera, forma parte de usos y costumbres arraigados en los negocios todo el tiempo se llevan adelante en la
República Argentina.
En resumen, la moneda extranjera ha dejado de ser
considerada jurídicamente dinero —aunque económicamente sigue cumpliendo esa
función de unidad de medida y valor— para
pasar a ser considerada solo una cosa, cosa incierta y fungible que debe ser analizada
según las normas de las obligaciones de
dar cantidades de cosas (según la terminología del código de Vélez
—artículos 606 y ss.—).
Vale aquí una aclaración. El nuevo
Código no designa de esa forma a esta clase de obligaciones, porque ahora quedan
comprendidas dentro de las disposiciones
que se ocupan de la obligaciones de
género (artículos 762 y 763 del CCyCo.), que abarcan a las obligaciones dar cosas inciertas no fungibles (artículos 601 -605
del Código Civil) y a las obligaciones de
dar cantidades de cosas propiamente dichas,
a las que me referí.
Seguramente a causa de este importante
e innecesario —apunto— cambio, van a reaparecer conflictos de interpretación y
aplicación en materia contractual que hace años habían quedado superados. Me
refiero a aquellos que se derivarán de la utilización de la moneda extranjera
en los contratos que tienen como uno de sus elementos particulares al precio en dinero. Creo que este es un
tema complejo, máxime cuando el
legislador ha decidido expresamente volver al
régimen legal anterior, dejando de lado la propuesta que venía de la mano del
Anteproyecto, que no hacía otra cosa que dar estabilidad a la economía y a los
negocios jurídicos[39].
Es que el precio, entendido como el
“valor pecuniario en que se estima algo”[40],
es requisito necesario para determinados contratos, incluso en el código
nuevo. Particularmente por ello, entiendo que no tratar jurídicamente como dinero
a la moneda extranjera va a provocar
inconvenientes a la hora de contratar
—como ya había sucedido antes de la sanción de la ley 23.928—[41],
porque aquellos contratos que tenga como
elemento particular el pago por alguna de las partes de un precio en dinero, solo van a poder hacer uso de moneda que
tenga curso legal en el País.
Ejemplos de este conflicto futuro e
inminente (previsible y evitable — agrego— si se hubiera obrado con un poco de
sentido común), se va a presentar con los contratos de compraventa
(artículo 1123), de suministro (1176),
de locación (1227)[42], de obras y servicios (artículos 1251 y 1255),
de leasing (artículo 1277), de
transporte (artículo 1280).
En particular, en materia
bancaria, expresamente el “dinero” es
objeto principal de diversos contratos, tales como el de depósito bancario
(artículo 1390), de cuenta corriente
bancaria (artículo 1393) y de préstamo y
descuento bancario (artículos 1408 y 1409)[43].
Frente a esta nueva realidad, debo reconocer que me cuesta en la actualidad
aceptar que la moneda extranjera no sea tratada por lo que
es, por lo que indica su esencia: dinero.
Es que el concepto del dinero va más
allá de la calidad que curso legal o de
curso forzoso (no convertible) que pueda
tener determinada moneda como es el caso de la nacional (el Peso), pues moneda y dinero, en el plano
de los negocios jurídicos tiene una misma esencia y fin: ser un medio de
intercambio, ser unidad de valor, ser medio de pago con efectos extintivos.
Resulta útil recordar que el Proyecto
de Código Civil y Comercial de 1998[44], explícitamente disponía en el artículo 712 que
“…a los fines de este Parágrafo dinero y moneda son sinónimos” (El parágrafo al
que se refiere es el que contienen el marco legal de las obligaciones de dar
dinero).
Tiene
la moneda una función económica, por ser “la medida de todos los valores
económicos”, además de una función jurídica, porque “la moneda consiste en que
la misma es el medio común de cancelación de los créditos”[45]. Estas son características comunes y hoy
indiscutidas de todas las monedas (nacional o extranjeras, tengan o
no curso legal —esto último, conceptualmente un accidente con efectos
jurídicos—) que permiten calificarlas económica y jurídicamente (a todas, reitero)
como dinero.
Aclaro que todo esto no
representa una discusión
político-ideológica, sino afirmar aquello que objetivamente se advierte al
analizar el ADN de la moneda extranjera
—si se me permite esta gráfica extrapolación—.
Lo mismo sucede con el concepto de obligación de dar sumas de
dinero, pues estas son entendidas como aquellas “que tienen por objeto la
entrega de una cierta cantidad de moneda”[46].
En síntesis, la falta de lógica en lo
establecido por la nueva normativa salta a la vista y nos exime de mayores comentarios.
En materia de contratos bancarios se
han planteado soluciones apelando al texto de los artículos 766 del CCyCo. que dispone la obligación del deudor de
“entregar la cantidad correspondiente de la especie designada” y al artículo 1390 del CCyCo. que al referirse al depósito bancario indica que el banco tienen la obligación de
restituir el dinero —porque la norma habla de depósito de dinero— “en la moneda
de la misma especie, a simple requerimiento del depositante, o al vencimiento
del término o del preaviso convencionalmente
previsto”.
Se sostiene que estas disposiciones
del nuevo código permitirían sortear los problemas apuntados, porque si se celebra un contrato en moneda
extranjera —que naturalmente es y será válido—,
el obligado, en nuestro caso el banco, quedaría obligado a restituir la
misma especie de moneda convenida[47].
Honestamente no creo que las cosas se
presenten tan simples, porque en primer lugar,
estas interpretaciones no tienen en cuenta que tales textos han
subsistido solo porque la modificación que se hizo a las obligaciones en moneda extranjera fue, entre
otras cosas, desprolija, dado que se cambió la letras de los artículos 765 y
766 (este último con una redacción desacertada, que ni siquiera responde
claramente a lo que se quiso implementar con el cambio decidido) y se olvidaron
del resto del articulado del Código donde tenía aplicación la moneda extranjera
o se hablaba de dinero.
Es, entre otros, el caso de los contratos
bancarios, en los que se mantuvo la redacción propuesta por el
Anteproyecto, a pesar de las
modificaciones antes aludidas.
Por otra parte, los argumentos fundados en los referidos artículos 766 y
dice que del Código Civil y Comercial,
bien intencionados y que tratan de superar los problemas que se vienen
apuntando, no resuelven el problema que se deriva de la necesaria referencia al
dinero que se hace en estos contratos, calidad que
ya no tendrá la moneda que no tenga curso legal en la República Argentina.
Además, el artículo 765 del CCyCo.
sancionado, expresamente dice que “el
deudor puede liberarse dando el
equivalente en moneda de curso legal”, por lo que no existe garantía alguna de
poder obtener la moneda de la misma especie
o de la especie designada en el contrato.
En definitiva, para muchos de los inconvenientes que describí (que son solo algunos), se buscarán soluciones en los precedentes y
trabajos doctrinarios, que en su momento
—se podría decir— agotaron en gran medida la discusión sobre este tópico y
establecieron bases ciertas y seguras. Hasta se podrán sostener que esos
potenciales y eventuales conflictos jurídicos no son tales, porque antes de la
ley 23.928 se le había encontrado una solución.
Sin embargo, insisto, no lo veo tan sencillo, básicamente porque la ratificación de un
sistema perimido y distinto del que
contiene el actual Código de Vélez,
puede interpretarse como un cambio de paradigmas (que no va a ser acompañado por la sociedad,
ni por los mercados) que, sumado a la
vigencia que mantienen los artículos 7° y 10° de la ley 23.928 (texto según ley
25.561), puede poner en crisis aquella
evolución y sus conclusiones, que habían despejado toda duda sobre la moneda
extranjera (el Código Civil y Comercial
la sigue denominando moneda) y su regulación como obligación de dar suma de
dinero.
Frente a este estado de situación, no queda más que concluir que el régimen
legal que establece el nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación para las obligaciones cuya prestación tiene por
objeto dar moneda extranjera, importa un
retroceso irrazonable en la materia, pues
en lugar de considerarla como obligación de dar suma de dinero
—condición que responde a su esencia—, las regula como si fuera una cosa
incierta fungible (obligaciones de
género) y le aplica normas que no se
ajustan a su naturaleza como moneda.
VI. Comentarios para el cierre
La
incorporación de estos contratos bancarios
debe ser vista como un avance de nuestro sistema legal, porque por
primera vez y al margen de las observaciones que se puedan
formular —el derecho es una materia
esencialmente opinable—, se dicta una regulación básica sobre un sector vital
para el desarrollo de la economía de nuestro país y de las personas en particular, estas cada vez
más relacionadas con los las entidades financieras a causa del fenómeno de la bancarización que
se incrementa día a día.
Su
positivización en un cuerpo que legisla y unifica, entre tanto temas, a las
obligaciones y contratos civiles y comerciales,
es útil y demuestra que la contratación bancaria y financiera en
general, si bien es indiscutidamente de interés público por su contenido, alcances y consecuencias, no deja por ello de ser
parte del denominado derecho privado, al
que naturalmente pertenece.
Especial
referencia merece el esfuerzo puesto en establecer normas sobre transparencias en
las condiciones de contratación que,
como fue expuesto en este trabajo, no solo
benefician especialmente a los destinatarios de los servicios
crediticios y financieros —entre otros—, es decir, a los clientes, sino que
además, optimizan y califican a la actividad financiera y bancaria en
general.
Tales
preceptos y aquellos destinados a tutelar al consumidor y usuarios
bancarios, van en línea con la necesidad de generar políticas que tienen a generar un
mercado financiero jurídicamente seguro,
lo que se logra no solo con transparencia, sino también con equidad.
Falta
ahora avanzar hacia una mejora del
sistema para que sus beneficios lleguen cada vez a más personas, para lo cual, será necesaria “una reforma financiera que no
ignore la ética”[48].
****
[1]
BCRA,
Com. A 5637, t.o. 15-04-15, punto 5.1. Además, véase artículo 1379 del CCyCo.
[2] Véase ley
21.526, artículos 1 y 2, entre otros.
[3]
FERNÁNDEZ, Raymundo L. y GÓMEZ LEO, Osvaldo R., Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1997, T. III-D, p. 136. Se debe recordar que el propio Código de
Comercio de la Nación que deroga la ley 26.994 , incluía dentro de los actos de comercio
a las operaciones de banco (“operación de banco”, artículo 8 inc. 3.
Cód. Com.).
[4]
GARRIGUES, Joaquín, Contratos Bancarios, Madrid,
Aguirre, 1975, 2da. Edición, p. 10.
[5]
MARTORELL, Ernesto E., Tratado de los
Contratos de Empresa, Buenos Aire, Ed. Depalma, 1996, T.II, pp. 6-8.
[6] MESSINEO,
Francesco, Doctrina General del Contrato,
Buenos Aires, 1986, Ed. EJEA, T. I, p.
454.
[7] RAPONI,
Osvaldo A., Descubierto en cuenta
corriente bancaria, Buenos Aires,
Ed. Astrea, 2010, p.10.
[8]
GERSCOVICH, Carlos G., Consumidores
Bancarios, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2011, p. 46.
[9] GARRIGUES, J., op. cit., p. 28.
[10] GARRIGUES, J. op. cit., p. 31.
[11] GERSCOVICH, C. G.,
op. cit., p. 36.
[12]
GARRIGUES, Joaquín, Tratado
de Derecho Mercantil, Madrid,
Revista de Derecho Mercantil, 1947, T I, v. I, p.85.
[13]
FERNÁNDEZ, Raymundo, Fundamentos de la Quiebra, Buenos Aires,
Compañía Impresora Argentina S.A., 1937, p. 23.
[14] BARREIRA
DELFINO, Eduardo, Incidencias del Código
Civil y Comercial. Contratos Bancarios,
Buenos Aires, Ed. Hammurabi,
2015, p.55.
[15]
GARRIGUES, J., Contratos Bancarios, op. cit.,
p. 32.
[16] Designada
por Decreto 191/2011 del Poder Ejecutivo Nacional.
[17]
Comisión Dec. 191/11, Fundamentos
del Anteproyecto de CCyCo.: “…Los
contratos bancarios tienen una importancia relevante en todos los campos, y por
esta razón se ha decidido desarrollar un Capítulo para tratar de modo
sistemático y profundo esta temática…”.
[18] Comisión
Dec. 191/11, Fundamentos del
Anteproyecto de CCyCo.
[19]
GARRIGUES, J., op. cit., p.13.
[20] BARREIRA
DELFINO, E., op. cit. p. 69.
[21]
GARRIGUES, J., Contratos bancarios,
op. cit., p. 29.
[22] ZAVALA
RODRIGUEZ, Carlos J., Código de Comercio
y Leyes Complementarias. Comentados y
concordados, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1964, T. I, p. 50.
[23] ZAVALA
RODRIGUEZ, Carlos J., Código de Comercio
y Leyes Complementarias. Comentados y
concordados, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1977, T. V, p. 201.
[24] GERSCOVICH, C. G.,
op. cit., p. 237.
[25]
CARRIGUES, J., op. cit., pp. 10-13.
[26]
MARTORELL, E. E., op. cit., p. 25.
[27] Comisión
Dec. 191/11, Fundamentos del Anteproyecto de CCyCo.: Cap. I .
[28] BARREIRA
DELFINO, E., op. cit., p. 105.
[29] ROUILLON,
Adolfo A. N. (dir.), Código de Comercio, comentado y anotado,
Buenos Aires, Ed. La Ley, 2005, T.II, p. 254.
[30]
Raponi, O.A., op. cit., p. 136.
[31]
C.Nac.Com, Sala C, 11/10/2012, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Cohen,
Rafael y otro s/ Ejecutivo”. “...De ahí
que, cerrada la cuenta, desaparece el fundamento sobre el cual se asienta la
disposición contenida en el mencionado art. 795, por lo que, admitir que la
capitalización siga generándose con posterioridad al cierre, importaría tanto
como aceptar que el deudor debe afrontar una obligación que a partir de entonces ha perdido su causa, lo cual es
inadmisible (art. 499 del código civil)...”.
Este fallo, reconoce como antecedente el dictado en la misma causa por
la Corte Suprema de Justicia el 12 de junio de 2012, donde se dejó sin
efecto la sentencia de la Sala B, que
había admitido la capitalización de intereses en relación al saldo de la cuenta
corriente, pero la había rechazado en relación a un pagaré.
[32]
GARRIGUES, J., op. cit., p. 30.
[33]
FERNANDEZ, R. y GOMEZ LEO, O. R., op. cit., T. III-D, p. 493.
[34] MESSINEO,
Francesco, Operaciones de bolsa y de
banca, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1957, p. 303.
[35]
FERNÁNDEZ, Raymundo L. y GÓMEZ LEO, Osvaldo R., Tratado Teórico-Práctico de
Derecho Comercial, Buenos Aires, Ed.
Depalma, 1991, T. III-B, p. 347.
[36]
GARRIGUES, J., op. cit., p. 443.
[37]
BARREIRA DELFINO, E. A., (2012).
Contratos bancarios [en línea]. En Análisis
del proyecto del nuevo Código Civil y Comercial 2012. Buenos Aires. El Derecho. Disponible en:
http//bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/contratos-bancarios-barreira-delfino.pdf (Fecha de consulta 30/05/2015).
[38] Anteproyecto de Código Civil y Comercial de
la Nación (Comisión Dec. 191/11). Artículo 765. Concepto: La obligación es
de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o
determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por
el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de
curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar
cantidades de cosas y el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda
de curso legal.
[39] Comisión
Dec. 191/11, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación: Hemos respetado los principios del derecho
monetario argentino, así como los grandes lineamientos de la doctrina y jurisprudencia. En particular, se
mantiene el sistema nominalista, así como la equiparación entre la moneda
nacional y la moneda extranjera. Se
trata de la derivación necesaria, en palabras de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación (López, Antonio Manuel c/ Explotación Pesquera de la Patagonia
SA.", Fallos:315:1209), de "un proceso de estabilización de la
economía”.
[41] ALTERINI,
A., Desindexación
…, pp. 124 y 125.
[42] La ley
23.091 de locaciones urbanas es derogada por el artículo 3° inc. a) de la ley
26.944.
[43] Todos los
artículos citados corresponden al Código Civil y Comercial de la Nación.
[44] Elaborado
por la Comisión designada por Decreto 685/95 e integrada por los Dres. Héctor
Alegría, Atilio Aníbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, María Josefa Méndez
Costa, Julio Rivera y Horacio Roitman.
[45] CAZEAUX,
Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las Obligaciones, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2010, T. II, p.
181-2.
[46] CAZEAUX,
Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A., op.
cit. T. II, p. 180.
[47]LORENZETTI, Ricardo L., Conferencia dictada en la Unión Industrial Argentina sobre
el Código Civil y Comercial de la Nación,
el 20/05/2015, https://www.youtube.com/watch?v=D-FymnBHp2I.
[48]
Papa Francisco, Exhortación Apostólica Evangelii
Gaudium, Buenos Aires, Conferencia Episcopal Argentina. Oficina del libro,
2013, p. 49.
