(Ponencia presentada en
el “74 Encuentro de Institutos
de Derecho Comercial de Colegios de Abogados de
la
Pcia. de Bs. As.” – Morón, noviembre 2021).
Sumario: No se debe confundir la validez y oponibilidad al
concurso del librador de los cheques de pago diferido —registrados o no—
librados y emitidos antes de la presentación, con la inoponibilidad a la masa del
pago de estas acreencias una vez iniciado el proceso concursal.
Ello, porque el artículo 54 de la ley 24.452 otorga ese efecto
—oponibilidad— solo al título cheque de pago diferido y a la obligación cambiaria
instrumentada en el mismo —al crédito incorporado en el título—, pero no a su pago,
cuando este se hace efectivo una vez promovido el concurso, porque esa
cancelación lesiona la igualdad que la ley garantiza a los acreedores
concursales al alterar la situación de estos.
Por lo tanto, validar estos pagos, importaría una ilegítima discriminación
en favor de los portadores legítimos de los cheques en perjuicio del resto de
la masa, que la ley no solo no ampara, sino que además, prohíbe expresamente en
el artículo 16, con los efectos previstos en el artículo 17, ambos de la ley
24.522.
***
1. Me motivó traer este tema al
debate, el fallo dictado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
con fecha 30 de agosto de 2021 en la causa “Ostramar S.A. s/ Concurso
Preventivo. Cuaderno de apelación art. 250 del CPCC” (Ac. 2078), relacionado
con la validez y oponibilidad del pago de cheques de pago diferido emitidos, o
sea, puestos en circulación con anterioridad a la presentación en concurso
preventivo del librador y pagados luego de iniciado el proceso concursal de
este último.
Como se puede apreciar, en el caso
fallado se analizó el pago acreencias de naturaleza concursal (artículo 1, 21 y
32, ley 24.522) una vez promovido el concurso mediante el libramiento de
cheques de pago diferido librados antes de dicha presentación.
Concretamente,
en la causa citada, la Suprema Corte consideró eficaz y oponible a la masa de acreedores
—masa pasiva— el cheque de pago diferido emitido con anterioridad a la fecha en
que el librador solicitó su propio concurso preventivo que, a la postre, fue
presentado al cobro y abonado por el banco girado con posterioridad a la
apertura de ese proceso colectivo.
Específicamente,
sostuvo dicho tribunal que, “[u]na hermenéutica integral, sistemática,
coherente, armónica y congruente de las normas concursales y cambiales
involucradas es posible; y atendiendo expresamente al carácter sobreviniente y
específico de la incorporación que la ley 24.760 realizó como último párrafo
del art. 54 de la ley 24.452, el pago de los cheques de pago diferido emitidos
con anterioridad a la presentación del deudor en concurso preventivo y que
hubiere sido satisfecho incluso con posterioridad a la apertura de dicho
proceso colectivo (sin perjuicio de las restricciones bancarias establecidas
por la autoridad de aplicación en la materia) resulta eficaz y oponible a la
masa de acreedores (conf. arts. 54, último párrafo, ley 24.452; 1, 16, 17, 21 y
conc., ley 24.522)” [1]·.
Va de suyo
que no se comparte la solución a la que se ha arribado, dado que la misma se
contrapone con las normas concursales vigentes aplicables al caso (artículos
1º, 16, 17, 21, 32 y conc. de la ley 24.522), lo que transforma a dicho
resolutorio en un fallo contra legem (artículo
19, Constitución de la Nación), como trataré de demostrarlo a continuación.
2. En primer lugar, considero que el problema que ha
dado origen a la equivocada conclusión a la que arriba el tribunal sobre la
base del voto del Dr. Soria, al que adhirieron en lo principal el resto de los
magistrados[2],
encuentra su origen en un inadecuado planteo de los temas a decidir, dado que para
el análisis se vincularon y trataron en conjunto, la eficacia y oponibilidad
del cheque librado y emitido —como
obligación cartular— antes de la presentación en concurso por parte del
librador, y la validez y oponibilidad de
su pago por el banco girado una vez iniciado el ese proceso, todo ello, abonado
por una incorrecta aplicación de los principios de concursalidad y de la pars conditio creditorum.
Lo expuesto significa que en el voto mencionado
que decide el fallo, se escinden para el estudio del caso, el origen del
crédito —cheque librado anterior al concurso (véase voto del Dr. Soria, V,
ii.c)— de su pago con posterioridad al inicio de dicho proceso, como si ello
fuera legal y válidamente posible.
Para
arribar a esta conclusión, se efectúa una errada interpretación del artículo 16
de la Ley Concursal y del artículo 54 de la Ley de Ley de Cheques, sosteniendo que
lo único que está vedado por la primera de las normas referidas es el libramiento
de cheques con posterioridad a la presentación en concurso —incluso a partir de
este hito procesal— para pagar una deuda concursal, pero no así el pago de ese
crédito documentado en un cheque de pago diferido, en la medida que estos
títulos hubiesen sido librados antes de este este momento procesal, pues en tal caso, resultarían oponibles al concurso a tenor de lo
establecido por mencionado artículo 54 de la ley 24.452.
Presentado
el problema a tratar, expondré a continuación lo que entiendo es el real
alcance de las normas en juego.
3. Pues bien, una adecuada lectura e interpretación de
las normas en juego, es decir, del artículo 54 de la ley 24.452 y de los
artículos 1º, 16, 17, 21 y 32 de la ley 24.522, contrariamente a lo que se
afirma en la sentencia objeto de esta ponencia, permite concluir que, admitir
la validez de pagos de créditos concursales realizados en la forma indicada, o
sea, luego de iniciado el concurso, aún por el hecho de encontrarse
instrumentados en un cheque de pago diferido emitido antes de la presentación
en concurso preventivo, importa una transgresión a lo estipulado por el régimen
legal vigente, especialmente por el artículo 16 de la Ley Concursal, precepto
este que prohíbe la realización de actos a título gratuito y también de
aquellos que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título
anterior a la presentación, involucrando este último supuesto, el pago de las
acreencias o parte de las mismas o la constitución de garantías no otorgadas
antes del concurso para no quebrantar la pars
conditio creditorum que reconoce fuente constitucional (artículo 16,
Constitución de la Nación)[3].
En efecto,
en el caso bajo análisis de —cheques de pago diferido— tanto la causa fuente
(artículo 726, Código Civil y Comercial),
es decir, la voluntad unilateral[4]
del sujeto que crea el título, como la causa-fin,
entendida esta como aquella que fue “tomada en cuenta para proceder al
libramiento de título valor, es la relación jurídica fundamental (o subyacente,
o básica), que resulta ser, así, el negocio o contrato de derecho común que
justifica el libramiento del título y da contenido económico a la causa-fuente”[5], son de
fecha anterior a la presentación en concurso preventivo (artículo 32, ley 24.522).
Siendo así, los portadores legítimos de esos
cheques no quedan al margen de la carga de presentarse a verificar sus
créditos, trámite necesario, previo e inevitable, para poder luego, en el marco
del proceso concursal, cobrar las sumas que por derecho le correspondan al
acreedor.
De esta
forma, estos acreedores, portadores legítimos de cheques de pago diferido
emitidos por la concursada antes de presentar su concurso preventivo, se deben
presentar inexorablemente a insinuar sus créditos si pretenden cobrar, porque
la causa o título de que da origen a dichas acreencias es pre concursal,
circunstancia que de por sí, activa automáticamente la prohibición de efectuar
pagos fuera del marco del concurso preventivo (artículo 16, ley 24.522), dado
que de otra manera, como fue adelantado, se violaría la pars conditio creditorum, al permitirse pagar estos créditos
concursales cuando el resto de los integrantes de la masa pasiva no pueden percibirlos,
bajo pena de ser declarados tales pagos como inoponibles (artículo 17, ley
24.522)[6].
4. Por otra parte, entiendo que no se puede soslayar la naturaleza de título
de crédito[7]
que posee el cheque, tanto el común como el de pago diferido, lo que reafirma
la imposibilidad legal de efectuar un pago válido por el deudor cartular
concursado, sea este librador, endosante o avalista.
Sobre el cheque
de pago diferido en particular —título sobre el que versa el fallo de la
Suprema Corte—, el mismo es una "...orden de pago, librada a fecha
determinada, posterior a la de su libramiento...", el cual, “registrado o
no, es oponible y eficaz en los supuestos de concurso, quiebra, incapacidad
sobreviniente y muerte del librador” (artículo 54, ley 24.522), efecto que
también posee el cheque común si no fue posdatado (artículo 23, segundo
párrafo, ley 24.452).
En rigor, esta clase de cheque, a diferencia del
cheque común —orden de pago pura y simple pagadero a la vista (artículos 2º,
inciso 5º y 23, primer párrafo, ley 24.452)—, contiene una verdadera "promesa de pago"[8],
además de exhibir “una estructura crediticia similar a la de un pagaré,
por cuanto contiene una promesa unilateral de pagar, aunque el pago no lo hace
directamente el creador del documento, sino que le encomienda tal cometido al
girado"[9].
Al ser así, queda en evidencia que su función,
además de ser la de oficiar de medio de pago, es también la de permitir la
circulación del crédito en forma ágil y jurídicamente segura, para lo cual, los
terceros portadores legítimos de buena fe se encuentran amparados por la tutela
que se deriva de la autonomía cambiaria (artículos 19 y 20 de la ley 24.452 y
artículo 1816 del Código Civil y Comercial).
Luego, a tenor de lo que disponen los artículos
1º, 16, 17, 21, 32 y conc. de la ley 24.522, tal como sucede con el pagaré y la
letra de cambio, títulos también oponibles al concurso de su librador, entre
otros, su cancelación con posterioridad a la presentación en concurso no es
posible y tampoco es oponible a la masa pasiva, por tratarse de deudas concursales, cuyo pago
discrecional está vedado al deudor una vez iniciado su proceso concursal.
Esta limitación comprende también a los terceros
portadores legítimos, quienes al igual que el primer beneficiario del cheque, deberán
presentarse a verificar sus créditos con tales títulos, sea en forma tempestiva
o tardía, dado que nada justifica una excepción a esta regla, como fue resuelto
reiteradamente por nuestra jurisprudencia[10].
Vale
aclarar a esta altura que, no existe contradicción en sostener la oponibilidad al
concurso de los cheques de pago diferido, por una parte, y la prohibición de
pagar los créditos en estos documentados una vez que se produce la presentación
del deudor cesante, por la otra.
La
correcta interpretación del artículo 54 de la ley 24.452 cuyo último párrafo
fue transcripto en párrafos precedentes, permite afirmar que el legislador
quiso reforzar el título estableciendo que lo oponible al concurso, entre otros
supuestos mencionados por el artículo citado anteriormente, es acto jurídico
instrumentado en el título cheque de pago
diferido que, como fue señalado antes, reconoce su causa fuente en la voluntad unilateral del librador y su causa fin en la relación jurídica
sustancial que dio origen a la obligación luego titulizada mediante la firma y
emisión de un cheque, ambas causas —en el sub
examine— y título —cheque— de fecha
anterior a la presentación en concurso.
En cambio,
sí sería oponible el pago del título efectuado por el banco girado antes del
inicio del proceso concursal —el banco no pagaría un cheque antes de su
vencimiento—, tal como sucede con cualquier pago realizado por el deudor, salvo
fraude.
5. Es que, más allá de contener la ley
24.452 un régimen legal especial, sus previsiones se deben ajustar a la nueva
realidad y efectos que se derivan del concurso preventivo, en el supuesto bajo
examen, del librador, como así también, de los principios que lo rigen, pues el derecho de los concursos vienen a
“sustituir el Derecho Común, alterando los derechos de los acreedores de una
persona física o jurídica cuyo patrimonio aparece insuficiente para satisfacer
los reclamos individuales, al sólo efecto de asegurar la universalidad,
concurrencia y eficiencia de la solución patrimonial: superación de la crisis o
liquidación”[11].
De ello se sigue que, no es jurídicamente aceptable lo decidido por
la Suprema Corte en la causa “Ostramar”, porque reitero, desde la apertura del concurso le está prohibido al
deudor, entre otras cosas, pagar cualquier crédito que reconozca causa o
título anterior a la presentación —lo que involucra también al banco girado,
justificando ello que el juez ordene a
la entidad que se abstenga de cancelar tales cheques cuando les son presentados
al cobro—, quedando fuera de esta limitación los llamados créditos pos
concursales, es decir, aquellos generados a
posteriori de dicha presentación[12].
6. Expuestos brevemente los conceptos fundamentales que
hacen al tema, otra aclaración que es menester realizar en relación al fallo de
la Suprema Corte, es que la situación de los acreedores del concurso no solo se
altera si el deudor realiza algún acto prohibido (artículo 16, ley 24.522) a
partir de la presentación en concurso, sino también, si tales acreedores concursales
—es decir, por causa o título anterior— obtienen el pago de sus acreencias al
margen del trámite concursal, porque esa es una forma de transgredir
directamente el principio de igualdad ya citado —pars conditio creditorum— que impera en este proceso entre acreedores
y, con mayor razón aún entre quirografarios.
A tal fin, entre otros efectos, se deriva del citado artículo 16 la suspensión
de todos los pagos de las acreencias que integran la masa pasiva, incluso los
créditos con privilegio hasta que llegue el momento de hacerlo.
Reitero,
tales créditos únicamente podrán ser satisfechos por la deudora dentro del
marco que estatuyen las normas de la ley 24.522, cuyos preceptos tienen prelación
normativa, porque representan las reglas legales aplicables a los deudores
cesantes —in malis—, particularmente
en materia de oponibilidad, cumplimiento y ejecución de obligaciones y
contratos, conforme ya fue expresado.
Claramente
existe un complicado abordaje del tema, porque se confunde la oponibilidad de
actos celebrados por la deudora antes de la presentación en concurso y, en
particular, lo dispuesto por el artículo 54, último párrafo de la ley 24.452
con el cumplimiento de las obligaciones concursales luego de iniciado el
proceso, o sea, con la posibilidad de pagar válidamente créditos —en el caso,
documentados en cheques de pago diferido— que reconocen causa o título anterior
a dicha presentación, posibilidad esta última que se encuentra impedida por la
manda del artículo 16 de la ley 24.522.
Por ello,
sostengo que la interpretación que hace la Suprema Corte no solo falla en su
planteo al mezclar dos temas vinculados pero distintos, como son la oponibilidad
de actos y obligaciones pre-concursales documentadas en cheques de pago diferido
antes de la presentación, con el pago de estas acreencias cuando el concurso ya
está en trámite, sino también, la prelación normativa que tienen la ley 24.522 y
los principios que la sustentan (universalidad, concursalidad, concurrencia,
colectividad, pars conditio creditorum).
A su vez,
en parte, la sentencia aludida desde el comienzo de estas líneas, se desentiende
en parte —sin decirlo— también de los fundamentos que animaron la doctrina
plenaria de “Difry” (cheques) ya mencionado y “Translínea” [13] (pagarés), precedentes de
la Cámara Nacional Comercial que cimentaron una vasta jurisprudencia sobre la
materia a lo largo y ancho del país que, sin desconocer las cualidades y
efectos de los títulos valores abstractos, dio prevalencia a las normas
concursales y, precisamente para garantizar la igualdad y derechos de todos los acreedores —principio de
colectividad—, impuso a los portadores
legítimos de estos títulos la carga de declarar y probar la causa que determinó
el nacimiento de la obligación cambiaria, desplazando las normas que rigen a
los títulos valores abstractos para aplicar las que regulan los concursos y
quiebras, a efectos de evitar el concilium
fraudis entre el deudor concursado y los presuntos acreedores inventados[14].
Nótese que, sobre la base de la doctrina que ha
establecido la Suprema Corte, no solos e alteran las reglas básicas concursales
en materia de cumplimiento de los créditos que integran la masa pasiva,
Sostengo esto, porque no se trata de dos actos separados
—el libramiento antes de la presentación y su pago luego de esta última—, sino
de un acto, el pago, que es consecuencia directa y continuación del aquel que
gestó la obligación generadora del crédito concursal que se cancela “pos
concursalmente”.
Nótese que, en base a lo decidido por la Suprema Corte, bastaría
a un deudor que se va a concursar librar cheques antes de presentarse en
connivencia con un supuesto o supuestos acreedores, quienes podrían percibir el
pago de sus créditos solo por estar documentados en un cheque de pago diferido
emitidos antes d ela presentación en concurso, sin que esa posterior y discriminatoria cancelación
pudiera ser declarada inoponible al concurso, a pesar que para cobrar una
acreencias alcanzada por el proceso colectivo, todos los acreedores tienen la
carga de presentarse a verificar como condición necesaria, insisto, para luego
poder cobrar sus créditos (artículo 32, 125 y 200, ley 24.522).
6. En definitiva, no se debe confundir la validez y oponibilidad al concurso
del librador de los cheques de pago diferido —registrados o no— librados y
emitidos por este último antes de la presentación, con la eficacia del pago de
estas acreencias una vez iniciado el proceso concursal.
La validez y oponibilidad de los primeros —cheques—
no permite sostener que su pago luego de promovido el concurso también lo sea a
la masa, particularmente porque el artículo 54 de la ley 24.452 otorga ese
efecto —oponibilidad— solo al título cheque
de pago diferido y a la obligación instrumentada en el mismo —al crédito
incorporado en el título— , al igual que lo hace el artículo 23 de dicha norma con
el cheque común, pero no a su pago cuando el concurso ya se
inició, porque esa cancelación altera la igualdad que se debe garantizar a los
acreedores concursales al alterar la situación de estos.
Por lo tanto, validar estos pagos, importaría una
ilegítima discriminación en favor de los portadores legítimos de los cheques y en
perjuicio del resto de la masa, cuando la ley, que no lo admite, además prohíbe
expresamente en el artículo 16 y con los efectos previstos en el artículo 17,
ambos de la ley 2 cuando 4.522.
[1]
Fuente: JUBA, sumario B4501300.
[2]
El Dr. Pettigiani se adhirió según su voto y los Dres. Genoud y Kogan, estos
últimos, también con los alcances indicados por el Dr. Pettigiani (no adhiere a
punto V, ii. b y c del voto del Dr. Soria)
[3]
JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Ley de Concursos y Quiebras. Comentada, Buenos Aires, Ed.
Abeledo-Perrot, 2009, T. I, p. 134.
[4]
ARAYA, Celestino R., Títulos
Circulatorios, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1989, p. 16
[5]
GOMEZ LEO, Osvaldo R., Títulos Valores y
Títulos Cambiarios, Buenos Aires, Ed. AbeledoPerrot, 2018, p. 210.
[6]
ROUILLON, Adolfo A. N., Régimen de
Concursos y Quiebras. Ley 24.522, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2017, p. 57.
[7]
DASSO, Ariel Gustavo, Manual de títulos de crédito, Buenos
Aires, Buenos Aires, Ed. Marcial Pons, 2021, p. 120.
[8]
ZUNINO, Jorge O., Cheques, Buenos
Aires, Ed. Astrea, 2009, p. 30.
[9]
ESCUTI, Ignacio A., Títulos de Crédito,
Buenos Aires, Ed. Astrea, 2016, p. 228.
[10]
CNCOM, en pleno, 19/06/1980, autos "Difry S.R.L.", LL, 1980-C-78: El solicitante de verificación en concurso,
con fundamento en un cheque, debe declarar y probar la causa, entendidas por
tal las circunstancias determinantes del libramiento por el concursado, si el
portador fuese su beneficiario inmediato, o las determinantes de la adquisición
del título por ese portador, de no existir tal inmediatez.
[11] RICHARD, Efraín, Axiología del Derecho Concursal, p.2
(web: www.acader.unc.edu.ar, 21/05/2012).
[12]
ROUILLON, A. A. N., op. cit., p. 57.
[13]
CNCOM, en pleno, 26/12/1979,
“Translínea SA c/ Electrodinie SA”, LL,
1980-A-332.
[14]
JUNYENT BAS, F. y MOLINA SANDOVAL,
C. A., op. cit., T. I, p.252.
