Por: Fernando Javier
MARCOS
(Publicado
en la “Revista de las Sociedades y
Concursos”,
dirigida por el Dr. Ricardo A. Nissen, Año 17 – 2016
-3,
Bs. As., pp. 73-108, editada por FIDAS)[1]
I.
Introducción al tema bajo análisis
1. La
ausencia en la actualidad de un
mecanismo o sistema legal idóneo, útil y que brinde una tutela efectiva de los derechos de la persona humana
sobreendeudada que no ejerce actividad
mercantil, fenómeno denominado también —aunque equivocadamente desde mi punto de vista— como el sobreendeudamiento del consumidor —véase
infra cap. II-3—, es de tal obviedad que no exige mayores argumentos para
justificarlo.
Cuando la reforma
que la ley 22.917 produjo a la ley 19.551 estableció un único sistema concursal y dejó atrás
la diferenciación que
mantenía la última de la normas citadas, cuya versión original “distinguía la calidad de comerciante o no
comerciante del deudor insolvente”[2], se
pensó tal vez que ese cambio
podría resultar útil y efectivo
para dar cauce a los que desde tiempo atrás la doctrina calificaba como
pequeños concursos o quiebra, aunque estos siempre tenían en miras al pequeño comerciante y no a la
persona de existencia visible —según la designación que el artículo 51 del
Código Civil le daba— ajena a la actividad comercial y, en su caso, empresarial[3].
El resultado
a más de tres décadas de
aquella reforma, no es para nada
positivo, porque en rigor de
verdad, la Ley de Concursos y
Quiebras fue redactada pensando en
su principal destinatario, es decir,
la persona de existencia visible
—ahora persona humana— y las personas jurídicas que ejercían el comercio o que eran titulares de una empresa. Basta para advertirlo, analizar los
procedimientos que se establecieron en
la derogada ley 19.551 y en la actual ley 24.522, cuyo contenido demuestra que el legislador tuvo en
cuenta para elaborarlos la complejidad de aquellos originarios sujetos a los que estaba destinada la
norma.
Hoy la
sociedad enfrenta el fenómeno de la
insolvencia del grupo conformado fundamentalmente por personas humanas que no desarrollan actividad empresarial
alguna, en su mayoría, trabajadores en
relación de dependencia, sujetos para
quienes la legislación concursal actual
no brinda ninguna solución útil y dimensionada.
Este verdadero
problema no fue comprendido en su real
magnitud, hasta que el fenómeno del consumo masivo de bienes y servicios de todo tipo se fue consolidando
e incrementando de manera exponencial, especialmente en los últimos veinte años
—por fijar arbitrariamente un períodos más o menos cierto—, apoyado por un descomunal aparato
publicitario cuyo objetivo es lograr que
las personas adquieran bienes todo el
tiempo, explotando y exacerbando necesidades reales o
directamente creándolas.
El bombardeo de información que llega a través de
este gran aparato publicitario que
mencioné, ofrece en particular, a las personas comunes y corrientes —el grueso de los
consumidores—, todo tipo de facilidades
y créditos para poder acceder a aquellos bienes que son necesarios o que son
presentados como tales.
En este marco, surge el acceso al crédito para
consumo, de operaciones financieras para
consumo y, especialmente, de
productos también de origen financiero, resultando ser el más
representativo la tarjeta de crédito.
Todo ello fruto en gran medida de otro
hecho no menos relevante: la bancarización
de las personas físicas que se desempeñan como empleados o en forma autónoma
–sin ser titulares de una empresa—.
Sea por
utilidad, por interés, por placer
o por la causa que se quiera imaginar, este
ambiente de consumo fue y es caldo de cultivo para el sobreendeudamiento
—“consumo, luego existo” se dijo por allí—,
que conduce a las crisis económicas y financiera de carácter
general y, por último, a la insolvencia. Obviamente, se trata de solo una
cadena de sucesos que, tarde o
temprano, llevan inexorablemente a la cesación de pagos definitiva.
Actualmente, esta realidad ya no pasa
inadvertida para quienes
interactúan en al campo jurídico, a tal punto, que desde hace tiempo la
doctrina viene trabajando cada vez con
mayor intensidad, en crear consciencia
sobre la trascendencia e
implicancias que este tema tiene, para que ocupe “los primeros lugares en la
agenda del Derecho común y concursal, puesto que sus consecuencias afectan a grandes sectores de la población
que ven reducirse sus ingresos y que, paralelamente, asisten al incremento de
sus deudas en proporciones cada vez más importantes”[4].
2. La
cuestión es que cada vez compleja, tanto en los tribunales de la Capital
Federal como del interior del País, donde los concursos preventivos de estas
personas humanas, mayoritariamente empleados o
trabajadores autónomos que no
desarrollan actividad productiva, de servicios
o comercial organizada en forma
de empresa, ocupan un mínimo porcentaje en el universo de los
procesos concursales en trámite, dado
que la abrumadora mayoría estos, está
conformada por quiebras, muchas de las cuales
concluyen por falta de activo y algunas
pocas con la distribución final de los
bienes que fueron liquidados.
Hoy se puede decir, que existe consenso en la mayoría de la doctrina
nacional especializada sobre la necesidad de articular mecanismos legales
concursales para contención a esta realidad
cada vez más compleja.
Por otra parte,
se encuentran en juego en estos casos,
no ya un tema vinculado a la suerte de las empresas —que por cierto, no
minimizo en absoluto—, sino la
protección de la dignidad de la persona humana, que sin intención se encuentra de pronto en una
encrucijada de orden económica y financiera que no solo no puede manejar, sino
que en general, ni siquiera está en condiciones de comprender sus causas y,
menos todavía, sus alcances y consecuencias.
Es frente a esta perjudicial realidad que produce a su vez, dañosos
efectos sociales, que se hace necesaria
e insustituible la presencia del Estado para garantizar la tutela efectiva de
estas personas, que exigen e imponen particularmente los tratados sobre
derechos humanos incorporados a la
Constitución de la Nación a través su
artículo 75 inc. 22, que conforman con
aquella el denominado bloque de constitucionalidad federal[5],
cuya influencia es tan positivamente decisiva, que se ha trasladado al derecho
privado, al extremo de representar un
parámetro o modelo insoslayable a través del cual se deben tamizar todas las
leyes, pues tales tratados son, en el
marco de un nuevo derecho por principios y valores jurídicos, un criterio necesario de validación
normativa.
3. Luego de
esta breve y parcial presentación de la
problemática expuesta, pasaré a referirme al proyecto de reforma de
la ley concursal que da origen a este comentario.
Comenzaré señalara, que para intentar dar una salida al complejo
problema que fue sintéticamente presentado en el punto
anterior, mediante la Resolución número 1163/2015 del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos de la Nación,
se encomendó a una Comisión redactora
integrada por los doctores Roque
Daniel Vítolo, Osvaldo Héctor Chomer, Juan Carlos Veiga, Francisco A. Junyent
Bas, Alejandra Noemí Teves, Emiliano García Cuerva y
Marcelo E. Hassiner, a la que
posteriormente se incorporó el doctor Ariel A. Dasso, la redacción de un proyecto de reformas al texto de la ley
24.522, destinado a incorporar a la
legislación concursal “mecanismos para solucionar situaciones de crisis en el
caso de consumidores sobre endeudados y de las micro empresas”[6].
El texto preparado por la Comisión, que sustituye
los capítulos IV y V del título IV de la
ley 24.522 e incorpora un capítulo VI que contiene disposiciones transitorias y
reglamentarias, se enfoca en los dos
temas principales que motivaron su convocatoria: los pequeños concursos y quiebras
(cap. IV) y el concurso de las personas humanas que no realizan actividad
económica organizada y otros sujetos (cap.
V)[7].
Pues bien, en este trabajo, se intentará
presentar solo los principales contenidos del capítulo IV mencionado que trata el
concurso de las personas humanas sobre
endeudadas, sin otra pretensión que dejar en el papel algunas primeras consideraciones sobre
los aspectos que, en mi opinión, pueden generar mayor interés, sin pretender
—demás está decirlo— agotar todas las aristas de una temática sumamente
complejas como la expuesta.
II. Breve análisis del proceso concursal
preventivo y conciliatorio proyectado
1.
La parte del proyecto de reformas cuyo contenido pasaré a
analizar, prevé para afrontar el
sobreendeudamiento de la persona humana que motiva estas líneas, un típico proceso
concursal especial, que por ser tal, es de naturaleza universal, atento a que afecta
todo el patrimonio del deudor, con excepción de los bienes específicamente
excluidos por la ley.
Lo califico de especial, para diferenciarlo del concurso preventivo
propiamente dicho y, porque además, esta nueva propuesta que trae el proyecto,
va más allá de ser una simplificación
del concurso tal como lo conocemos, al
dejar de lado la figura del síndico e incorporar a un nuevo sujeto que denomina
conciliador, quien
va a asumir, entre otras tareas, un rol verdaderamente activo en la negociación de los acuerdos que puede
celebrar el deudor con los acreedores, a
quienes convocará, acercará y les propondrá fórmulas conciliatorias para
superar la crisis, todo ello en el marco de un proceso que es llamado conciliatorio que, si fracasa, va a dar
paso a una liquidación judicial sin
quiebra.
Los conciliadores, podrán ser abogados
o contadores con cinco años de antigüedad en la profesión[8],
aunque para garantizar un mínimo de ejercicio, se debió hacer referencia a años
de matriculación. Se debe hacer especial
mención a esta posibilidad que se ha
proyectado, de reconocer que el ser
conciliador forma parte de las
incumbencias profesionales del abogado, es un comienzo que reivindica la insólita y arbitraria exclusión que, sin
razón suficiente, ha hasta el día de hoy, ha excluido a los letrados para ser síndicos.
Estas particulares características que
se vienen reseñando, hacen que denominemos a este nuevo proceso que el texto
proyectado intenta implementar, como concurso preventivo-conciliatorio o preventivo y conciliatorio, porque si algo lo describe, es el fin que se deja ver todo el tiempo a lo
largo de los veintiocho artículos que componen el capítulo bajo estudio: obtener un acuerdo de pago que supere la
crisis del deudor, aún a costa de los
acreedores, al punto que en definitiva, es el juez el que puede imponer las
condiciones de pago del pasivo verificado, quedando la liquidación como una
alternativa residual.
Sin embargo, se debe resaltar, que
los sujetos que podrán acceder —si es sancionado— a esta novedosa solución
concursal, no están impedidos de recurrir a las demás procesos que integran la
ley 24.522, incluso la quiebra.
2.
Este concurso preventivo y conciliatorio
a la vez que, en
caso fracasar se transformará en una liquidación
judicial sin quiebra —más adelante
me referiré a ello—, es de carácter voluntario, dado que
solo se puede acceder a él por
pedido exclusivo del deudor. La
diferencia con el procesos falencial actualmente vigente, radica en que los acreedores no podrán peticionar la “liquidación sin quiebra” del
deudor —no está previsto un pedido de liquidación directa bajo el esquema legal que se ha
proyectado—, pues esta última es una consecuencia necesaria del fracaso de la conciliación que se regula,
por lo que es la única opción liquidatoria
en el marco de este nuevo proceso, atento a que el deudor no puede pedir
en forma directa su liquidación sin pasar antes por la etapa preventiva y
conciliatoria.
Es decir, que el proyecto establece dentro de este único proceso —en
el artículo 295 habla de este en singular—
dos etapas o tramos
posibles. La que aquí se designa como concursal
preventiva y conciliatoria, que inexorablemente tiene que existir y
llevarse a cabo totalmente —salvo que se desista del procedimiento— y, por otra parte, la liquidación judicial sin quiebra que se describe en el artículo 313 del PRLC,
esta última, cuyo inicio —como ya fue expresado— está condicionado a
que la conciliación de resultado negativo. Esto significa que operará como una
suerte de quiebra indirecta, sin serlo, aunque
como luego se verá, produce
muchos de los efectos personales y patrimoniales propios del estado falencial
ordinario.
3. Respecto a
qué sujetos pueden acudir al proceso
previsto en la capítulo V citado,
o sea, quienes se encuentran
legitimados para peticionar la apertura de este concurso, el proyecto opta por un criterio más amplio que aquel
que se deriva del concepto de consumidor
sobreendeudado, designación a la que
habitualmente recurre la doctrina cuando se refiere a este tópico, pues será la persona humana la única y exclusiva
destinataria de la protección concursal que pretende este nuevo ropaje jurídico-procesal si recibe a
futuro sanción legislativa.
En este sentido, opino que la posición que asumió la Comisión redactora no puede objetarse, porque
hablar de consumidor como si este fuese un sujeto de derecho en particular destinatario de una específica
tutela concursal, no se ajusta a lo
previsto por nuestro sistema legal actualmente vigente, que consonancia con el derogado Código de
Vélez, solo reconoce como sujetos con
aptitud para adquirir derechos y
deberes jurídicos a la persona
humana y
a la persona jurídica. Desde
esta perspectiva —única posible para nuestro ordenamiento— el
consumidor es solo otra de las
partes que integran la relación de consumo,
pero nada más que eso.
Y si bien es merecedor indiscutido de la tutela
que le brinda el artículo 42 dela Constitución de la Nación, es recién cuando
una persona humana o
jurídica ocupa el papel de
consumidor en este particular vínculo jurídico que se
conoce como relación de consumo —artículos 1° y 3°de la ley 24.240 y 1092 del
Código Civil y Comercial—, que
se pone en marcha esta especial protección legal de sus salud, seguridad,
derechos e intereses económicos,
según sea el caso.
En cambio, manifestaciones patológicas
del patrimonio de la persona humana como
el sobreendeudamiento o la insolvencia
propiamente dicha —retornando al proceso
bajo estudio—, constituyen fenómenos de origen económico y financiero que
afectan a estos sujetos por su
condición de tales —de personas físicas—
y, por lo tanto, a todos sus bienes
susceptibles de ser desapoderados que responderán por sus deudas, con independencia de su
condición, concreta o potencial, de consumidor o usuario.
No
cambia lo que se viene sosteniendo,
el hecho que generalmente las deudas que dan lugar a la crisis de los
estos deudores se originen en típicas relaciones de consumo, lo que si bien es
característico de estos casos, no
aparece como algo determinante.
Dentro de esta línea de pensamiento,
Vítolo se ha expresado afirmando “que el
consumidor no es —en puridad de verdad— un
sujeto a quien deba referirse la normativa —en aspectos de legitimación subjetiva— en materia de insolvencia, ni
tampoco puede constituirse un régimen de
insolvencia particular alrededor de este concepto”[9].
Pero esas personas humanas para quedar
comprendidas en dentro del esquema
propuesto por la Comisión, es
decir, para cumplir con al presupuesto subjetivo que allí se establece, deben reunir alguno de los siguientes requisitos vinculados a la actividad económica que le sirve de
sustento:
·
no
realizar actividad económica
organizada, no ser titular de una empresa[10],
·
desempeñarse en el sector público o
privado en relación de dependencia,
·
ejercer una profesión liberal no organizada bajo la forma de empresa o
·
tratarse de un trabajador autónomo e
independiente que no se encuentre organizado como empresa[11].
Se agrega a esto, que no se considera un impedimento para acceder el procedimiento especial, la persona reúnan
la calidad de empleador, siempre y
cuando, el personal en relación de dependencia contratado no supere los tres
trabajadores.
Como se puede advertir, el universo de sujetos que pueden recurrir a
este proceso concursal preventivo y conciliatorio, además del trabajador
autónomo e independiente, alcanza a
quienes lleven a cabo actividades que,
bajo el régimen del Código de Comercio derogado, hubieran sido catalogados como comerciante, con los alcances que
establecían los artículos 1 y 2 del Código de Comercio derogado.
A
ello se debe agregar, que el proyecto no tiene en cuenta la dimensión económica
de la actividad que desarrolla esa persona humana, es decir, si es pequeña, mediana o grande. Solo califica
como sujeto
comprendido a todo aquel que cumpla con ciertos parámetros o requisitos formales, como no
realizar actividad bajo la forma de empresa y no superar una cantidad determinada
de empleados, como si esto fuera determinante, y sin atender al volumen de su facturación.
Al respecto, creo que al prescindirse de un dato objetivo y tan significativo como el indicado en
último término, sumado a la
ausencia en Código Civil y Comercial
de preceptos que permitan delimitar lo que para el ordenamiento jurídico argentino es
una actividad económica organizada
o una empresa, puede dar lugar a que soliciten la apertura de trámite
especial personas que por ejercer
el comercio —en el sentido amplio del
término— debieron quedar en la órbita de
los pequeños concursos y quiebras que se regulan en el capítulo IV del título
IV de la ley 24.522, el cual también es modificado por el proyecto según
fue expuesto al comienzo de este comentario.
Es en temas como estos, donde se
aprecia como la omisión del tratamiento
específico del comerciante o del empresario y de la empresa en el Código Civil y Comercial, no es para nada intrascendente.
Ante esta realidad, vale la pena tener
presente, que si bien “no hay
diferencias sustanciales entre la relación jurídicamercantil y la relación
jurídicocivil” como lo señalaba Malagarriga,
esto no significa que no existan instituciones típicas del derecho
mercantil que merezcan ser atendidas especialmente, pues sus propios contenidos
y características así lo exigen. Es precisamente el caso de los comerciantes
(o empresarios, si se quiere, para dar
una noción más acabada y moderna del concepto),
de los agentes auxiliares del comercio,
de la empresa, de la propiedad
industrial, del fondo de comercio, de
onerosidad y la solidaridad en
los contratos celebrados entre empresas,
entre tantos otros[12].
Sucede que una
cosa es regular de manera uniforme situaciones que lo son y, otra muy distinta, es pretender
tratar a todos los supuestos que
se dan en el campo jurídico como si fuesen
iguales. Concretamente hoy, nos encontramos ante un código que se presenta desarticulado en muchos de sus tramos y que se ha olvidado de la
“comercialidad”.
Dicho esto, insisto en remarcar que la falta de un parámetro cuantitativo que
permita dimensionar el negocio que realiza quien pide la apertura de este
concurso no es un tema menor, porque el volumen de la facturación —por
simplificarlo— generalmente es directamente proporcional a envergadura del negocio, lo que permite tener
una apreciación más completa de la importancia
de la crisis económica y financiera que
afecte al deudor y del tipo y calidad de acreedores afectados, cuyo número también puede ser importante. Es que existen numerosas actividades comerciales que dan lugar a un aceptable volumen de negocios, que son llevadas adelante por comerciantes individuales y con escaso
personal, que no cumplen con el fin que
se persigue con estas nuevas formas de
regulación de la insolvencia: resolver
el sobreendeudamiento del hombre común frente a procesos concursales como los
actuales, que no se ajustan en absoluto
a su realidad social, familiar y
económica.
4. Respecto al
presupuesto objetivo[13], en sintonía con el camino que siguieron
distintas legislaciones extranjeras, se
amplía el menú de opciones para ingresar
al concurso, dado que
a la típica cesación de pagos,
que se revela principalmente ante la imposibilidad por parte del deudor de
hacer frente a sus obligaciones en forma regular, se agregan las dificultades económicas y financieras de carácter general —de la misma forma que lo hace el artículo 69
de la ley 24.522 para el acuerdo
preventivo extrajudicial— y, por último,
un novedoso supuesto para nuestra legislación, aunque no para la doctrina: el sobreendeudamiento.
Para aclarar este último concepto, en el
proyecto de reformas se dice que este estado en que se encuentra el patrimonio
de la persona humana, se configura cuando existe un desequilibrio significativo
entre el activo ejecutable y las
obligaciones por las que dicho activo debe responder, lo que da la idea de un
punto previo y, sutil —a la hora de diferenciarlo— a las exteriorización de las dificultades
económicas y financieras de carácter general que son la antesala de la
insolvencia.
Más allá de estas disquisiciones, se
debe resaltar la importancia de incluir al sobreendeudamiento como llave de
ingreso al proceso, pues permite atacar
la crisis en etapas tempranas y antes
que esta se desencadene, dando al deudor
—y al abogado que lo asiste— una herramienta útil y
oportuna para evitar situaciones más
gravosas y de compleja resolución, como aquellas que se producen a raíz de la
insolvencia cuando esta se revela y comienza a producir sus perniciosos
efectos, que golpean especialmente en
el grupo
familiar del deudor con una
contundencia muchas veces insoportable,
por sus consecuencias económicas pero, fundamentalmente, personales y
sociales.
5.
5.1
Luego de presentar estos principales y medulares aspectos, pasaré a describir el trámite que dio el proyecto
de reformas a este proceso, que fue caracterizado al inicio como concursal
preventivo y conciliatorio, sobre la
base del contenido que lo define y describe
en el texto bajo estudio.
5.2
Todo se inicia con la petición del deudor
o de un apoderado de éste con facultad especial, un ante el juez del domicilio del deudor con
competencia ordinaria —agrego— en la materia
concursal, sea el de su residencia
habitual o donde desempeña su actividad profesional, en los términos de los
artículos del artículo 73 —domicilio real— y 76 —domicilio ignorado—,
ambos del Código Civil y Comercial[14].
Dicho pedido se debe realizar antes
que el deudor sea declarado en quiebra, aunque en caso que esta hubiera sido decidida judicialmente, podrá
hacer uso de la facultad de convertir el trámite en el procedimiento
concursal especial que regula el PRLC, ejerciendo la facultad que brinda el artículo 90 de la
ley 24.522 —que regula la conversión de
la quiebra en concurso preventivo—, dentro de los plazos y términos previstos
por el artículo 91 de esta última.
Cabe agregar aquí, que también resultaría de aplicación la doctrina
del plenario “Pujol”[15]
de la Cámara Nacional Comercial, para el
caso que el deudor hubiera solicitado
antes su propia quiebra, pues según se indicó en la introducción, aquel
no se encuentra impedido de
acudir a
los demás procesos concursales que reglados por la Ley de Concursos y
Quiebras.
5.3
Los requisitos del pedido son similares,
aunque se los ha simplificado y adaptándolos al sujeto en cuestión y son básicamente los siguientes[16], a saber:
·
datos
completos que identifiquen al deudor,
·
explicar las causas concretas de la
situación patrimonial, indicando la época en que se produjo la situación de
sobre endeudamiento, o de dificultades
económicas y financieras de carácter
general o el estado de cesación de pagos, según se invoque y el o los hechos por los cuales alguna de
estas circunstancias se hubieran manifestado,
·
acompañar con carácter de declaración jurada, un estado detallado y valorado del activo y
pasivo, indicar como está compuesto, criterios de valuación, estado y ubicación de los bienes, gravámenes
que los afecten, como así también, todo otro dato que permita determinar la
composición del patrimonio y la
documentación contable que
voluntariamente lleve,
·
también con carácter de declaración jurada, se deberá
brindar un detalle de acreedores y sus datos personales, los créditos
—montos, causas, vencimientos, privilegios, codeudores, fiadores, terceros
obligados, etc.— y copia que sustente la
existencia de las deudas denunciadas,
·
la existencia de un proceso concursal
anterior, y, en su caso, acreditar que
no se encuentra dentro del período de inhibición de artículo 59 de la ley 24.522, o el
desistimiento del concurso si lo hubiere habido y, agrego, del artículo 312 del PRLC[17],
que también prevé un período similar al del citado artículo 59.
·
la nómina de empleados, con los datos que describan las
características de la relación laboral, declarando si existe o no deuda laboral o con los
organismos de la seguridad social, y
·
el certificado de inscripción
ante la autoridad tributaria, de
existir.
Tanto el escrito como la
documentación se deben acompañar con dos
copias firmadas, además de constituir domicilio procesal en el radio del juzgado y electrónico[18].
Además se deberá denunciar un teléfono para
que el conciliador pueda tomar contacto y efectuar válidamente las
comunicaciones necesarias.
Sobre esta condición de validez que se le asigna a la
comunicación telefónica, nada se aclara, aunque
la redacción de la norma no parece haber querido otorgar a este medio de
notificación el mismo carácter de fehaciente que sí posee la notificación a
través de los mecanismos previstos por los códigos procesales en materia civil
y comercial de las distintas jurisdicciones del País.
Del mismo modo que lo hace el artículo
11 último párrafo de la Ley de Concursos,
se admite la posibilidad de solicitar una prórroga de hasta diez días para
completar la información que se requiere
para proceder a la apertura del proceso y se faculta al juez para dispensar del cumplimiento de
algún requisito si lo o lo considera pertinente, lo que resulta razonable si se tiene en
cuenta la variedad de situaciones que se pueden presentar en estos casos.
También está previsto el desistimiento
del proceso, el cual se va producir si el deudor no cumple con la publicación
de edictos, lo que en este caso reduce
el período de inhibición del artículo
31 de la ley 24.522 a seis meses[19].
5.4 Cumplida la presentación, o vencido el plazo
que se conceda según lo expuesto anteriormente, el juez deberá resolver dentro
del plazo de cinco días[20].
Al decidir, la petición puede ser rechazada porque no se cumple con presupuesto subjetivo establecido para este
particular proceso concursal, porque no
se dio cumplimiento con los
requisitos que deben ser cumplidos al
peticionar la apertura o porque el deudor se encuentra en el período de
inhibición al que me he referido en el
punto anterior. La resolución
denegatoria es apelable.
Por el contrario, de ser aceptado el
pedido de apertura, el juez
dictará la resolución[21]
pertinente donde deberá disponer:
·
la declaración de apertura del
procedimiento, identificando al deudor,
·
la designación de un conciliador de la
lista que se deberá conformar, el cual podrá ser contador o abogado, como fue
adelantado,
·
la orden de publicar edictos por dos
días en el diario de publicaciones legales, donde se identificará al deudor,
los datos del proceso y su radicación, nombre y domicilio del conciliador y la citación a los acreedores para que formulen los pedidos de
verificación de sus créditos ante el mencionado conciliador, lo que deberá tener lugar dentro del
plazo de diez días desde la última
publicación, y
·
la inhibición general de bienes.
La publicación, que estará a cargo del
deudor, será gratuita y se
realizará dentro de los cinco días
siguientes a que el conciliador acepte el cargo, dando así solución a la crítica —a la fecha no resuelta en le letra
de la ley— que recibió desde su origen el artículo 27 de la ley concursal, que
en su último párrafo dispone la publicación dentro de igual plazo, pero desde
que el deudor se notifica de la resolución de apertura, cuando para ese momento difícilmente se cuenta en el concurso preventivo con la
aceptación del cargo por el síndico, por lo menos en la mayoría de los casos.
5.5
Sin
duda alguna, la cuestión vinculada a los
efectos que produce la apertura de este
proceso es una de las facetas del tema
que más interés suscita.
Cuando al comienzo se dijo que se
estaba ante un proceso concursal preventivo, más allá de la particularidad que
le agrega la instancia conciliatoria que será tratada en breve, fue porque
efectivamente, la resolución que
el juez debe dictar en el marco de este trámite especial destinado a dar cauce
a la crisis patrimonial de la persona humana,
genera efectos similares a los del concurso preventivo, aunque ajustados a la simplificación del
procedimiento que se proyecta.
En efecto, del texto expreso del
artículo 303 del PRLC, se derivan los siguientes efectos que son consecuencia inmediata de la apertura de
este específico concurso preventivo y conciliatorio:
·
la suspensión por noventa días de
todos los juicios de contenido
patrimonial por causa o título anterior a su presentación,
·
la prohibición de deducir nuevas
acciones con fundamento en tales causas, incluso, ejecuciones prendarias o
hipotecarias y desalojo de la vivienda familiar o del lugar donde se realiza la
labor profesional,
·
la suspensión de los intereses de todo
tipo —lo que incluye a los créditos de origen laboral—, con excepción de los
garantizados con garantías reales, en la medida que el producido del bien asiento del privilegio lo sustente,
·
se dejan sin efecto las medidas
cautelares trabadas sobre bienes, honorarios, salarios, sueldos,
·
el conciliador asume funciones de
vigilancia o control de la situación patrimonial del deudor, aplicándose el régimen
establecido por los artículos 16 y 17 de la ley 24.522, pudiendo el juez
autorizar el pago de cuotas correspondientes a obra social o servicios de
medicina prepaga que cubran al deudor y a su grupo familiar, y
·
la apertura de una etapa de
conciliación por noventa días a contar desde la última publicación de
edictos.
Al igual que en el concurso
preventivo, el deudor conserva la legitimación para intervenir en todos los
temas de contenido patrimonial, aunque como se indicó anteriormente, con la vigilancia o contralor del conciliador[22].
5.6
El Proyecto prevé un procedimiento breve y
acotado en sus trámites, para que los
acreedores se puedan insinuarse en el pasivo
concursal y obtener la verificación de
sus acreencias.
Para ello, se estructura en primer
término, un proceso de verificación de créditos
tempestivo[23]
que tiene lugar ante el conciliador, quien durante el plazo de diez días desde
la última publicación de edictos que hacen saber la apertura del proceso,
recibirá en su domicilio los pedidos de
los acreedores, quienes deberán cumplir en sus presentación con los recaudos que el artículo 32 de la ley 24.522 fija con igual objeto para el concurso
preventivo.
Vencido el plazo antes
mencionado, dentro de los diez días
siguientes, el conciliador deberá presentar al juez un informe donde conste la
nómina de acreedores presentados cuya verificación o admisibilidad recomienda,
como así también, las eventuales exclusiones, acompañando los legajos conteniendo la documentación correspondiente cada uno de
ellos[24].
Cumplido ello, el juez dicta sentencia de verificación, la que
producirá los efectos del artículo 36 es
decir, la decisión será definitiva a los fines del cómputo en la evaluación de mayorías y base del acuerdo. Además, la
resolución que declara verificado el crédito y, en su caso el privilegio, hace
cosa juzgada salvo dolo —artículo 37, primer párrafo de la ley—.
Los acreedores y el deudor, en su
caso, podrán plantear la revisión de
la declaración de admisibilidad o de inadmisibilidad de los créditos decidida
en la resolución a la que se hizo referencia en el párrafo precedente[25].
Por otra parte, los acreedores que no se
presentaron tempestivamente, o sea, los tardíos —aunque así no los denomine el proyecto—,
pueden hacerlo hasta que venza el período
de conciliación[26].
Una vez firme la resolución que desestima el crédito o
vencido el plazo para la presentación de los acreedores tardíos, el crédito
pierde toda exigibilidad. En ambas
casos, las decisiones son apelables[27].
Si bien poco o nada se dice sobre los
privilegios que pudieran corresponder a los diversos créditos que se verifiquen
o que se declaren admisibles, ni sobre
los gastos de conservación y justicia, parece
razonable entender, que en virtud de la previsión que contiene el artículo 319 del PRLC, se
deberá aplicar también para la
verificación de los créditos en esta instancia conciliatoria, el precepto del artículo 318 primer párrafo
del PRLC previsto para la liquidación judicial
sin quiebra. En esta última norma, se establece que una
vez realizados los bienes sujetos a desapoderamiento, si su producido no
alcanza para pagar los créditos, se
prorratearán los fondos, debiendo abonarse en primer lugar los gastos de
justicia y el saldo entre los acreedores reconocidos, respetando el régimen de privilegios
dispuesto por la ley concursal.
5.7
Presentados los
efectos de la apertura y la modalidad
que se ha elegido para la verificación de los créditos, especial atención merece el tema de la
suspensión de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado y la prohibición de deducir acciones nuevas, todo ello a raíz de la apertura del
procedimiento, porque con excepción de
esta norma que contiene el artículo 303 inc. 1° del PRLC, nada más se dice respecto a la suerte de estas causas.
Sobre este tema, se pueden dar
diversas variantes que, demás
aclarar, encuentran contención en el
actual artículo 21 de la ley, pero para el concurso preventivo actualmente
vigente.
Dejando de lado los procesos
ejecutivos relacionados con créditos quirografarios, los que pesar que anda indica la norma, quedarían definitivamente suspendidos —como sucede en el concurso preventivo—, los supuestos que pueden
presentar relacionados con créditos —exigibles, o litigiosos, o dudosos—
por causa o título anterior a la presentación
en concurso, son los siguientes:
·
juicios de conocimiento de contenido
patrimonial en trámite que se suspenden,
·
ejecuciones de garantías reales en
trámite que se suspenden,
·
juicios de conocimiento de contenido
patrimonial aún no iniciados, y
·
ejecuciones de garantías reales aún no iniciados.
Si bien se desprende del texto del
proyecto, que también los acreedores que
promovieron los juicios que fueron suspendidos
—cualquiera sea su objeto o proceso—, van a tener la carga de
presentarse tempestiva o tardíamente a verificar, por lo que podrán eventualmente obtener una resolución
favorable y ser reconocido como
acreedores concursales, el inconveniente subsiste con aquellos cuyos juicios que se
suspendieron o que no pudieron ser
promovidos ante la prohibición de deducir nuevas acciones desde
la apertura, que no lograron su incorporación al pasivo concursal a través de los procedimientos descriptos ut supra —véase punto 5-5.6 de este capítulo—.
Destaco esto, porque una vez firme la
resolución judicial que desestima los créditos, estos dejan de ser exigibles —véase artículo
310, último párrafo PRLC—, a pesar de lo cual, no prevé el texto del proyecto ninguna
salida concreta para los juicios
suspendidos, ni para aquellos procesos
de conocimiento relacionados con
créditos que reconocen causa o título es anterior a la presentación
de este concurso que no pudieron ser iniciados a causa de la apertura del
concurso, como sí lo hace el artículo 56 de la ley.
Nótese que en estos casos no se podría
aplicar la norma citada en último término, porque el proyecto de reformas expresamente
señala que una vez firme la resolución que desestima la pretensión del acreedor
el crédito “pierde toda exigibilidad” si brindar otra alternativa como si
ocurre en el concurso preventivo actual.
Esto significa, que ha optado por una
figura de mayor rigidez que aquella que contiene el mencionado artículo 56, norma
que fija en dos años desde la
presentación en concurso preventivo la prescripción de las acciones del acreedor, salvo que el plazo de
esta sea menor. Ello sin olvidar, que ese mismo precepto resuelve qué hacer con
los juicios de conocimiento en trámite, otrora suspendidos en virtud de lo dispuesto por el artículo 21 de la ley concursal y con las acciones laborales nuevas que se
pudieron promover de acuerdo a lo que autoriza este precepto.
Frente a este panorama, supóngase que el acuerdo conciliatorio tampoco
incluye a los acreedores titulares de créditos garantizados con prenda
o hipoteca por cualquiera de las causas
posibles, sea porque no se formuló propuesta para estos, o porque no se
obtuvieron las mayorías o la unanimidad —para los acreedores con privilegio
especial—. En ese caso, ¿cómo sigue la situación de las ejecuciones con
garantía real suspendidas o que no se habían promovido a causa de la apertura?
Se podrá decir —o suponer, porque nada
dice el proyecto— que se reinicia el
trámite de dichas ejecuciones reales o, en su caso,
que los acreedores quedan habilitados para
promover tales ejecuciones —nuevas—, una vez vencido el período de conciliación. Sin embargo, nada de ello está previsto en
relación a este tema.
Pero además, existe otro problema que se presenta ante la liquidación
judicial en caso de fracasar el proceso conciliatorio —paso siguiente, obligatorio e inevitable en el
texto que se proyecta—, etapa para la
que tampoco se da una solución puntual a los juicios
—de cualquier clase— suspendidos
por noventa días al abrir el concurso, ni para las acciones no iniciadas.
Tampoco se dan reglas para que los acreedores por causa o título posterior a la
apertura de este concurso preventivo-conciliatorio se puedan presentar a
verificar.
A esta altura, creo que la ausencia de
regulación específica sobre tópicos como los expuestos va a ser una potencial
fuente conflictos si la norma es sancionada tal como esta.
Es que por un lado, los procesos
judiciales de conocimiento se suspenden y, a pesar que no cuentan con sentencia
firme, quedan en una suerte de “limbo”,
mientras que por el otro, aquel que pretende ser reconocido como acreedor (actor en ese pleito) titular de un crédito
aún litigioso y que por esa razón no logra
su verificación, recibe como respuesta
de la ley que su acreencia es en
inexigible —ante el rechazo— y que su juicio
suspendido no puede continuar, ya
que el trámite previsto en el proyecto no regula otra vía de ingreso que las citadas
anteriormente.
Tampoco se determina
qué hacer con la situación de acreedores cuyo crédito es litigioso o
dudoso y que dependen de la iniciación
de un juicio de conocimiento —laboral, civil y comercial,
contencioso-administrativo— o de concluir una en trámite y suspendido, para determinar
si finalmente son titulares de un
crédito exigible a la persona humana
concursada bajo este específico ordenamiento.
En resumen, considero que será de
utilidad para el éxito del proceso y para reducir el margen de conflictividad
que es particularmente necesario en los supuestos que dan razón a la existencia
de este tipo de proceso concursal, ampliar y aclarar estos extremos que he
apuntado brevemente.
5.8
Un dato interesante y positivo, es
la suspensión del curso de todos los intereses —con excepción de los créditos garantizados con garantías reales—,
incluso, los que se devenguen de eventuales créditos laborales, criterio acertado y que se ajusta a esta
dimensión de concursos[28].
La misma conclusión merece la
suspensión de medidas cautelares sobre los bienes del deudor.
Al
respecto, es útil destacar, que si bien el término “bienes” es, a la
luz del precepto que contiene el artículo 16 del Código Civil y Comercial omnicomprensivo de conceptos tales como
honorarios, sueldos y salarios —para
estos últimos hubiera sido mejor utilizar la palabra remuneraciones—, la
discriminación de estos potenciales activos es oportuna y compatible con la
clase de sujetos concursales alcanzados por este proceso especial. Se puede decir que en este caso, lo que abunda
favorece la claridad del precepto.
6.
6.1
Sigue ahora el turno del período de
conciliación sobre el que ya se fueron adelantando algunos de sus caracteres, durante el cual, el conciliador tendrá la
tarea de determinar provisionalmente el
pasivo y de facilitar la celebración de acuerdos concordatarios entre el deudor y sus
acreedores. La duración que se ha
fijado para este tramo del proceso es de
noventa días hábiles judiciales, los que se deberán computar desde la última
publicación de edictos que hace saber la apertura del trámite[29].
Esta seguramente, es otra de las principales innovaciones que
trae el proyecto de reformas, donde si
bien se regula un proceso que no deja
ser de índole concursal preventiva,
tiene un valor agregado, que es el condimento de un típico instituto
de origen procesal como es la conciliación, donde el conciliador,
también un nuevo actor en la escena
concursal, debe convocar al deudor y a sus acreedores a
las audiencias que estime necesarias para
acercar a las partes, asumiendo un rol activo, colaborando y, de ser necesario, proponiendo cualquier alternativa de solución
o formas de repago ante el juez
concursal, si antes no se logra el acuerdo durante el período
conciliatorio[30].
Sobre la forma y contenido de la propuesta, existe una
clara posición en favor de
la libertad de negociación
y la autonomía de la voluntad del deudor y de losa creedores, asimilándose
en este punto al acuerdo preventivo extrajudicial (APE), pues
se podrán conformar diversas categorías y ser estas diferentes respecto
de cada acreedor, pudiendo
pactarse quitas, esperas sin
límites —temporal, ni de monto— y,
finalmente, cualquier otra fórmula que, obteniendo la conformidad de los
acreedores en el marco del proceso liderado por el conciliador y, naturalmente,
por el deudor, obtenga la conformidad de los acreedores, de acuerdo[31].
Se exige para la aprobación, la
conformidad de los acreedores que representen solo la mayoría absoluta de
capital verificado y declarado admisible —no se requiere la doble mayoría de capital y
de votos—, sin hacer expresa referencia
a los quirografarios, lo que da a entender que la sumatoria integraría a estos y a los
privilegiados, dando ello lugar a cierta
confusión. En cuanto al régimen de exclusión
de voto, se remite al artículo 45 de la Ley de Concursos y Quiebras.
Frente a este esquema de negociación que
propone el proyecto, creo necesario aclarar, que por más que se quiera facilitar la
solución de la crisis patrimonial de estos deudores, si la lectura
correcta es la surge prima facie del texto del precepto
—según lo indique en el párrafo precedente—, no parece razonable que se computen para
determinar el capital verificado, aquel que corresponda a créditos
privilegiados, particularmente a los privilegiados especiales, pues
ello perjudicará definitivamente al
deudor quien va a ver reducida las
posibilidades de lograr un acuerdo con los
quirografarios.
Me inclino por considerar que esto se
ha tratado de una involuntaria omisión o de falta de precisión en la redacción
del inciso 6 del artículo 306 del PRLC. A partir de ello, considero que la mayoría a la que se
hace referencia en el precepto citado en
último término, es de acreedores
quirografarios únicamente, mientras que para los privilegiados rige el artículo
47 de la ley 24.522.
6.2
En lo que hace a las formalidades del acuerdo, este tiene que cumplir con lo
preceptuado en el artículo 70 de la ley
y deberá estar firmado también por el conciliador, lo que representa otra
prueba de la activa participación de este en el período conciliatorio, debiendo
los documentos habilitantes de la representación de los acreedores estar
certificados por escribano público o mediante poder otorgado ante el Secretario
del juzgado.
Por último, dentro de los dos días de
vencido el plazo de conciliación, el conciliador informará al juez sobre los
acuerdos a que se hubiere arribado, acompañará los convenios celebrados e indicará el porcentaje de acreedores y de capital de los
créditos conciliados.
Cumplido este trámite, el juez hace saber la existencia de los
acuerdos a través de una resolución que quedará notificada ministerio legis, momento a partir del cual comenzará a correr el
plazo de cinco días que prevé el artículo 50 de la Ley Concursal para que los acreedores presenten las impugnaciones correspondientes,
las que podrán fundarse en los supuestos
fijados por la norma antes citada, lo
que se deduce de la remisión que el
artículo 308 del PRLC hace al artículo
50 de la ley.
Una vez agotada la etapa
impugnativa, sea que exista o no acuerdo,
o propuesta del conciliador o, incluso,
impugnaciones, el juez deberá controlar la legalidad formal y sustancial de los
acuerdos, respetando el principio de
buena fe, evitando el abuso de derecho y, agrego, descartando la existencia de
fraude y, previa intervención del
Ministerio Público Fiscal[32],
podrá[33]:
·
considerar las impugnaciones y, en su
caso, podrá habilitar un nuevo período de conciliación por treinta días, dando
intervención al conciliador para que intente superar los planteos de los
acreedores,
·
homologar el acuerdo si lo considera ajustado a
derecho,
·
si no se alcanza acuerdo alguno con los acreedores, podrá proponer un
plan de reorganización razonable, para lo cual deberá tener en cuenta, la naturaleza de los créditos, el contexto
social y familiar del deudor, como así también,
su conducta antes y después del proceso,
·
integrar el acuerdo mediante
resolución fundada, aumentando o reduciendo plazos, adecuando las cuotas
pactadas, si lo considera pertinente para asegurar el cumplimiento de lo
acordado y sin afectar la subsistencia decorosa del deudor y su familia.
Concluye el proyecto, reconociendo al
acuerdo homologado o aprobado de acuerdo a alguna de las pautas antes
indicadas, los efectos que la ley otorga al acuerdo preventivo homologado en la sección III, del capítulo V del título
II de la ley 24.522.,
6.3
Otro aspecto interesante, es la mención
que se hace a la homologación del acuerdo
o de acuerdos, como dando a entender
que podría el juez, a diferencia de lo
que sucede en el concurso preventivo ordinario, homologar uno o varios.
No parece que esta sea la
interpretación correcta, porque más allá de las facultades que se le confieren
al juez para intervenir de manera activa
en la solución de la crisis e imponer un plan de reorganización razonable, el acuerdo finalmente es uno solo, con
independencia que existan soluciones diferentes para parte o cada uno de los
acreedores, a tal punto que el cómputo de la mayoría es común y no por
categorías.
Justicia esta afirmación el texto del
artículo 309 del PRLC que hace
referencia a “…que exista acuerdo …” en el primer párrafo y en
el inciso 2 expresamente dice “homologar el acuerdo …”.
Hubiera sido preferible hablar del
acuerdo en singular, tal como se lo
hace en el concurso preventivo actual, donde aun cuando el que se logre puede
incluir categorías con propuestas
diferentes —acuerdos distintos para cada una—, no se habla de “acuerdos” en
plural, sino de uno solo que integra los pactos particulares, el cual es
homologado íntegramente y no
parcialmente.
7. El circuito se completa con la ejecución
del acuerdo que fue homologado, en cuyo caso el deudor puede pedir al
juez que declare su cumplimiento y
levante la inhibición general de bienes.
Pero si por alguna razón no se cumple lo
pactado, en forma total o parcial, a instancia de un acreedor interesado, el juez podrá dar nuevamente intervención al
conciliador para que intente una nueva negociación o renegociación, con el objeto de lograr el cumplimiento del
acuerdo homologado, por un plazo máximo de sesenta días desde la
petición del acreedor, aunque ese procedimiento puede reiterarse en la medida
que el juez lo considere razonable.
Esta nueva oportunidad antes de pasar
a la liquidación del patrimonio, tiene especialmente sentido en este tipo de situaciones, pues se
persigue con ello hacer efectiva y real la protección de la dignidad de la persona humana, mediante
la activa participación del Estado a
través del juez de la causa, quien debe tener en cuenta al resolver, que el acuerdo no afecte la subsistencia
decorosa del deudor y de su grupo familiar.
III. La liquidación judicial sin quiebra. El fresh
start
1.
Queda por considerar el trámite de la liquidación del patrimonio del deudor en
caso de que la conciliación fracase, posibilidad que se habilita como una
alternativa ante la insolvencia definitiva,
porque no se puede dejar de lado, que el fin que se desprende con
claridad de la ley, es buscar ante todo, incluso reabriendo las negociaciones luego del
incumplimiento del acuerdo —como se analizó en el capítulo anterior—, una
solución a la crisis de la persona humana sobre endeudada que no realiza una
actividad empresarial independiente, para reinsertarla nuevamente en el mercado saneando su situación patrimonial.
Al margen de lo que se comentó en
relación a la falta de una pauta objetiva
que tenga en cuenta el volumen de los negocios de los sujetos a los que se
refiere el artículo 296 inc. 4 del PRLC —véase ut supra, cap. II-3—, cierto es que
las personas humanas alcanzadas
por el nuevo proceso concursal que la
comisión redacto del proyecto propone, son aquellas que no desarrollan una
actividad económica de relevancia cuantitativa, sector principalmente integrado
—como ya se dijo— por trabajadores en relación de dependencia, del
sector público o privado, algunos profesionales e, incluso,
trabajadores autónomos pequeños o que llevan a cabo tareas artesanales
o las propias de un oficio.
De allí que en primer lugar, se hable de liquidación judicial sin quiebra,
pretendiendo con ello mitigar los
efectos dañosos que se derivan del estado falencial, como es el caso de los
efectos personales, la inhabilitación,
entre otros.
2.
En lo que respecta al procedimiento en sí,
se parte de una resolución fundada que debe dictar el juez para abrir el
proceso de liquidación[34], donde se ordena la realización de los bienes y se designa un nuevo auxiliar distinto del
conciliador: el enajenador.
Este, tiene a su cargo la realización
de los bienes desapoderados que componen la masa disponible[35], cuyo producido será posteriormente distribuido entre los acreedores, sobre la
base del proyecto que a tal fin —de la misma manera que sucede en la
quiebra— se deberá elaborar y aprobar por el juez.
Asimismo, en la resolución que decide
la liquidación, se deberán disponer las
medidas que se estimen idóneas para el mejor resultado del proceso liquidatorio
y se ordenará al conciliador quien, para
que presente el informe general al que se refiere el artículo 315 del PRLC.
En cuanto a este último, más allá que nada se refiere en el texto que
es objeto de este comentario, se puede deducir que se trata del mismo que intervino en el concurso
incumplido, conclusión que no
enerva la mención a “los conciliadores”
que al tratar el tema de los honorarios
se hace en el artículo 320 del PRLC, pues en el curso de todo el procedimiento,
puede ocurrir que un conciliador renuncie
o sea removido, y que su lugar lo ocupe
uno nuevo de la lista.
3.
El principal efecto que produce la apertura de
este proceso es del desapoderamiento de los bienes del deudor existentes a la
fecha de la resolución del juez que ordena la liquidación[36]. Sin embargo,
el deudor conserva la facultad de desempeñar tareas artesanales,
profesionales y en relación de dependencia.
No se expide en cambio,
de la misma forma que lo hace el artículo 110 de la Ley de Concursos, sobre si aquel pierde
o no la legitimación procesal en todo lo relacionado con los bienes
desapoderados, lo que razonablemente debe suceder, al margen que no se lo declare como
quebrado, porque de lo contrario la
tutela de la masa de bienes que representan la garantía común de los acreedores
no sería efectiva —artículos 242 y 743, ambos del CCyCo.—.
Tampoco, se
considera en el proyecto quien asumiría
dicha legitimación procesal para el caso que el deudor sea desplazado de
esta, ni quien se incautará de los bienes y
administrará la masa que estos conforman, especialmente cuando en esta etapa aparecen
dos sujetos —el conciliador y el
enajenador—, a quienes el texto del proyecto les otorga otras facultades en la
liquidación, pero en ninguno momento la
de incautar y la de administrar.
A simple vista, parece que el más
indicado es el conciliador, cuya figura
—salvando las enormes distancias que existen entre uno y otro— se asimila a la
del síndico, por algunas funciones que, tanto durante la
conciliación como en el proceso de liquidación, se le asignan el proyecto. Pero esto es solo una especulación que no
encuentra sustento en un texto expreso,
que es lo que está ausente para dar certeza a este este importante aspecto.
Especialmente esto adquiere relevancia en materia de legitimación
procesal, porque no se puede desplazar de esta a su titular originario —el deudor—
y designar al conciliador —o al
enajenador, si se quiere— para
sustituirlo, aplicando la analogía a la
que hace referencia el artículo 319 del PRLC,
pues encontrándose en juego el derecho de propiedad, el derecho de
defensa y la garantía al debido proceso adjetivo (artículos 17 y 18 de la Constitución de la Nación y tratados
sobre derechos humanos incorporados por su
artículo 75 inc. 22), es necesario, para no afectar estos trascendentes derechos y garantías constitucionales, contar con normas precisas que no dejen lugar a dudas.
Reitero, en mi opinión, por más que se
quiera solucionar este punto acudiendo a otras normas de la ley, lo cierto es
que no se puede señalar con la certeza que un tema tan
delicado impone, en quién va a recaer la
legitimación para, por ejemplo,
promover acciones de recomposición
o de responsabilidad patrimonial, tema que no puede resultar
indiferente, dado que la legitimación procesal no se presume.
4.
Como fue adelantado al tratar el concurso,
no aporta el proyecto reglas sobre cómo deben ingresar al pasivo ahora
en liquidación, los acreedores
posteriores a la apertura del concurso preventivo-conciliatorio, ni que pasa
con los juicios en trámite o por iniciar
relacionados con créditos
post-concursales.
Se debe tener en cuenta, que desde la
apertura del proceso concursal —al igual que sucede en el concurso preventivo
actual—, además de la posibilidad de
generarse nuevas deudas y, con ello, nuevos acreedores, puede pasar mucho tiempo hasta que se dispone la
liquidación sin quiebra.
Bien, este tema no es
aparece tratado, por lo que se deberá
recurrir a las mismas reglas que la ley
fija para la quiebra. En consecuencia, estos acreedores se deberán presentar a
verificar por vía incidental ante el
juez del concurso —artículo 202 de la ley 24.522—.
5.
Sobre el contenido del informe general[37],
este debe ser similar al del artículo 39
en todo aquello que sea pertinente,
naturalmente atendiendo a las características
de este tipo de deudores. Sin
embargo, sí debe contener un análisis de las
causas del desequilibrio económico del deudor, la composición detallada
y actualizada de su activo y pasivo, la
época en que se produjo la cesación de pagos —indicando los hechos y
circunstancias en que fundamenta su dictamen—
y la enumeración de los actos susceptibles de ser revocados —conf. artículos 118 y 119 de la ley 24.522—.
También el conciliador se deberá pronunciar
sobre la existencia o no de causas que den lugar a una acción de
responsabilidad patrimonial.
6. El trámite
concluye una vez enajenados los bienes desapoderados, previa elaboración por parte del conciliador del informe final y del proyecto
de distribución que, puesto a
consideración del deudor y los acreedores para que formulen las observaciones o
impugnaciones que estimen pertinentes, debe ser posteriormente aprobado por el
juez[38].
7.
Para
concluir con el tratamiento de este
procedimiento, queda por tratar
el principal efecto y objetivo que persigue la liquidación patrimonial sin
quiebra del deudor: su liberación y este nuevo comienzo o segunda oportunidad
que pretende instituirse, conocido también como fresh start[39].
A primera vista
el proyecto libera al deudor, incluso en caso de resultar insuficiente el
producto de la realización de los bienes para atender el pago de las acreencias verificadas.
Para ello, el juez debe dictar una resolución en la que
declarará extinguidas todas las deudas, aunque como se verá, no todas son alcanzadas por
estos efectos liberatorios.
Puntualmente, no se extinguen los
gastos de justicia, ni las obligaciones alimentarias y ni los créditos originados en daños a la
persona humana por daño moral y por daño material derivado de lesiones a la
integridad psicofísica.
Esto
demuestra que el deudor sometido a este proceso queda, frente a los saldos insolutos, en una posición
más desfavorable que el fallido en la quiebra, dado que este último, sí queda
liberado totalmente respecto de estos saldos que no pueden ser atendidos con el
producido de los bienes desapoderados.
Ello, porque si bien es verdad que la rehabilitación o el cese de la inhabilitación —como se lo
quiera denominar— no extingue las obligaciones, las que serán exigibles sobre bienes sujetos a
desapoderamiento que se vayan liquidando hasta tanto opere la prescripción de las
acciones que cada uno de los créditos posee,
lo cierto es que los bienes que adquiera el fallido luego de
haber cesado los efectos de la inhabilitación que lo afectaba desde la
sentencia de quiebra —artículo 234, ley 24.522—, no pueden ser agredidos para cancelar saldos
insolutos.
Como se puede advertir, en la
liquidación judicial sin quiebra, si bien se dice que las obligaciones impagas
se extinguen, el resultado efectivo y real es menos favorable que en la
quiebra, porque en el marco de este nuevo proceso que traer el
proyecto de reformas existen créditos
por los que el deudor no se libera hasta que efectivamente no los pague.
Sin lugar a dudas, esto se presenta, al menos en parte, como contradictorio
con el objetivo de liberar a estos deudores y otorgarles una nueva y real
oportunidad, porque mientras que, por
ejemplo, un empresario
individual —para hablar de personas
humanas en ambos casos— titular de una importante organización con un gran volumen de
negocios quiebra y se libera totalmente,
el sujeto concursado en el marco de este nuevo proceso que se pretende
instaurar, solo se libera parcialmente, con lo cual, esta segunda oportunidad —fresh
start— no lo es.
Ahora bien, de entre los créditos que no
se extinguen en virtud de la disposición que contiene el
artículo 318 del PRLC, la obligación alimentaria —en realidad, crédito
por alimentos adeudados, no futuros— no merece objeciones.
Pero en cambio, sí los gastos de
justicia y, particularmente, las indemnizaciones por daño moral y por daño material a las personas humadas
derivados de lesiones psicofísicas.
A riesgo de ser políticamente
incorrecto, diré que para los gastos de
justicia en el proceso de liquidación,
no encuentro justificación para apartarse
del régimen que estatuye la Ley de Concursos y Quiebras
para la
liquidación falencial, con mayor razón en el caso de la persona
humana sobreendeudada que por sus características y condición —de acuerdo a lo
que establece el artículo 296 del PRLC— generalmente es más vulnerable a las consecuencias dañosas de la crisis económica y financiera.
Otro tanto sucede con las
indemnizaciones que fueron mencionadas anteriormente, incluso cuando en algunos
supuestos se pueda tratar de acreedores involuntarios.
Imaginemos por un momento un caso
habitual, donde una persona física es responsable por el resarcimiento de este tipo
de daños a las personas que cita la norma bajo análisis, por ejemplo, a causa de un accidente de
tránsito o un accidente de trabajo que sufra un trabajador a su cargo, pues no
se debe olvidar, que los sujetos concursales que pueden acudir a este proceso
conciliatorio de acuerdo al proyecto, pueden tener hasta tres empleados en
relación de dependencia.
Como el deudor responsable cuenta con
cobertura de un seguro de
responsabilidad civil o, en su caso, riesgos del trabajo, es demandado conjuntamente con su aseguradora. Sin embargo, esta compañía durante el trámite del proceso —o también antes— entra en liquidación.
Ante este estado de cosas, ¿cuál va a ser la suerte de ese empleado público concursado, por
ejemplo, si tiene que afrontar la deuda
y no cuenta con cobertura porque su aseguradora se liquidó? ¿nunca se va a poder liberar de esa deuda
mientras viva si no puede pagarla?
Insisto, se deja también en este caso a la persona
humana que ocupa la atención de estas líneas, en una posición menos favorable que a una compañía o a un gran empresario
individual que quiebra, con el agravante, que el primero no tiene
forma —o difícilmente la tenga— de resolver la cesación de pagos en la que puede caer cuando se le exija
el pago de la indemnización en cuestión.
Es obvio que en estos casos, le será
más beneficioso pedir su propia quiebra en los términos el artículo 77 inciso
3° de la ley 24.522.
Agrega el proyecto, que el juez podrá imponer al deudor la realización de
cursos dirigidos a la educación para el consumo con la finalidad de orientarlo
y prevenir los riesgos que pudieran derivarse del consumo de productos o de la
utilización de servicios, como así también ayudarlo a evaluar alternativas y
emplear los recursos en forma eficiente, con el objeto de evitar que reincida
en alguno de los presupuestos objetivos.
8.
Resta un interrogante más que se origina en la redacción que exhibe el primer
párrafo del artículo 318 del PRLC. ¿Los gastos de justicia —no habla de los de conservación—, tiene preferencia, incluso por sobre los créditos
que reconocen privilegio especial cuando el producido de los bienes realizados
no alcanza para pagar los créditos”
La pregunta —duda— tiene sentido, porque si
bien se señala en el texto proyectado que
el saldo se debe abonar a prorrata entre los acreedores pero respetando el
orden de los privilegios, dice antes que
esto, que se deben abonar en primer lugar aquellos gastos judiciales, lo que
deja ver sin mayores esfuerzos, que estos últimos es se pagan primero que todos los créditos con
independencia de los privilegios especiales.
Dada la redacción
que tiene el artículo citado, los
gastos de justicia se abonarían en primer lugar, o sea, que tienen preferencia
y se pagan antes que cualquier otro crédito privilegiado, porque la remisión
“al régimen de los privilegios” que se consigna al final del primer párrafo del
artículo 318 del PRLC, queda
neutralizada por la frase anterior que manda pagar en primer lugar los gastos de
justicia.
9.
Finalmente, se establecen pautas para regular los honorarios del letrado del
deudor, de “los conciliadores” y demás funcionarios, norma a la que se
adjudica carácter de orden público (artículo 12 del CCyCo.).
Para la etapa conciliatoria se fija una banda
que va del 3 % al 6 % del pasivo
verificado, que el juez debe distribuir entre todos los profesionales, mientras
que para la liquidación judicial, la escala va del 5 % al 8 % del activo realizado o del pasivo verificado,
el que sea mayor.
En ambos supuestos, el piso
regulatorio mínimo es de cuatro salarios mínimos vitales y móviles.
Las costas del proceso de conciliación
deben ser abonadas por el deudor. En la liquidación judicial, si estas nos e
satisfacen con el producido de los bienes realizados, deben ser abonadas también por el deudor,
quien podrá solicitar un régimen de cuotas al juez, quien podrá aplicar las leyes locales.
IV.
Algunas conclusiones
Promediando ya este comentario, creo haber presentado —al menos esa fue mi intención— los puntos más salientes y relevantes
de este reciente e interesantísimo proyecto de reforma, cuya
contenido y calidad está avalado por los prestigiosos juristas que
integran la comisión redactora.
Ciertamente, conforma un importante aporte para poder avanzar finalmente hacia una reforma
legal que de cauce a un tema tan
preocupante para la sociedad como es
el sobreendeudamiento o, directamente, la insolvencia de la persona
humana que no desarrolla actividad empresarial,
sector de la población que básicamente está integrado —como ya se
expuso— por trabajadores, cuyas familias son las receptoras directas
de los perjudiciales efectos que
provocan situaciones como las que sirven de presupuesto objetivo a estos
procesos concursales que se pretenden incorporar a nuestro sistema
jurídico.
Tal vez lo se pueda observar del
proyecto, haber dejado algunos temas o
puntos como los que se fueron destacando, sin una regulación concreta o sin una remisión expresa a normas de la Ley
de Concursos y Quiebra, para evitar así,
las especulaciones que se generan
cuando un texto legal deja abierta la
posibilidad de optar por diversos caminos.
En parte es el caso del conciliador,
cuyas funciones se indican en algunos casos y en otros no. Esta laguna, puede provocar
algunas dificultades, porque la falta de
un sujeto o funcionario concursal de similares características en el concurso
preventivo y en la quiebra, obsta a la posibilidad de recurrir a
la analogía.
Si bien es cierto que en el artículo
319 del PRLC se hace mención a las
normas aplicables, la única remisión puntual está dirigida al
artículo 273 de la ley, que como se saber, contiene los principios comunes en
materia procesal —reglas procesales genéricas— aplicables a los distintos procesos que contiene la ley 24.522.
En cuanto a lo demás, se instruye al juez para que atendiendo a la debida protección de los
intereses del procedimiento que se reglamenta y el interés general, aplique, de ser necesario, las normas que resulten análogas.
Como fue visto, en algunos casos esto es posible y en otros
no, ante las expresas previsiones que trae el texto redactado por la Comisión
que dificultan la posibilidad de acudir a otras normas de le ley concursal.
Pero esto en nada cambia la relevancia
del proyecto, que aborda con actualidad y realismo el problema del
sobreendeudamiento del hombre común, del
trabajador, de aquel se desempeña en un oficio, en definitiva, de
aquellos que conforman el sector más amplio y a la vez más vulnerable de la población cuando una crisis económica y financiera los afecta.
Al activar la solución concursal y
conciliatoria al mismo tiempo —al igual que lo hacen otras legislaciones
foráneas—, el proyecto se ajusta a las
necesidades y dimensión de los
patrimonios afectados, brindando una
tutela más completa y
efectiva, al no dejar la suerte del deudor librada necesariamente a los
acreedores, para lo cual, se da al juez
un papel activo y relevante para proteger la
dignidad de esa persona humana y la de su familia, de
acuerdo a lo que prescriben los tratados de derechos humanos recibidos en la Constitución de la Nación e integrados a
esta.
Ahora queda en manos de los del Poder
Ejecutivo y, a su turno, de los legisladores
tomar cartas en este delicado asunto y sancionar en breve una
norma como la proyectada o similar, cuya vigencia resulta necesaria para completar la red
de contención que conjuntamente con la Constitución y los tratados mencionados
como preceptos cimeros, también
integran las normas sobre defensa del
consumidor y, especialmente, los principios y valores jurídicos.
***
Anexo documental. PROYECTO
DE REFORMA (COMISIÓN CREADA POR
RESOL. MJDH 1163/2015).
(Parte pertinente del texto
proyectado para sustituir el
capítulo V, del título
IV de la ley 24.522)
Del concurso de las
personas humanas que no realizan actividad económica organizada y otros
sujetos.
Presupuesto objetivo.
Art. 295.— Es presupuesto
para la apertura del proceso regulado en el presente capítulo que el sujeto
peticionante se encuentre:
1) en estado de cesación de
pagos;
2) en dificultades
económicas o financieras de carácter general; o
3) sobre endeudado.
A efectos de este artículo
se entenderá por sujeto sobre endeudado a aquel que presente, en su patrimonio,
un desequilibrio significativo entre su activo ejecutable y las obligaciones
por las cuales dicho activo deba responder.
Sujetos comprendidos
Art. 296.— Pueden acceder
voluntariamente al procedimiento previsto en este Capítulo las personas humanas
que:
1) no realicen una
actividad económica organizada ni resulten titulares de una empresa o
establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios;
2) realicen una actividad
como empleados públicos o privados en relación de dependencia;
3) ejerzan una profesión
liberal no organizada bajo la forma de empresa;
4) realicen una actividad
autónoma e independiente no organizada bajo la forma de empresa.
La circunstancia de que
dichas personas humanas se encuentren inscriptas como empleadores y tengan
personal en relación de dependencia en número no mayor a tres (3) trabajadores,
no obstará a su inclusión dentro del régimen regulado por el presente capítulo.
Juez competente
Art. 297.— Corresponde
intervenir en el presente procedimiento al juez con competencia ordinaria del lugar del domicilio del deudor,
entendiendo por tal al lugar de residencia habitual o donde desempeña su
actividad profesional, en los términos de los arts. 73 y 76 del Código Civil y
Comercial de la Nación.
Instancia del procedimiento
Art. 298.— El procedimiento
podrá ser solicitado exclusivamente por el deudor, o por apoderado con facultad
especial, mientras no haya sido
declarado en quiebra. Declarada la quiebra, el deudor podrá hacer uso de la facultad prevista
en el art. 90, con el objeto de convertir el trámite en el procedimiento
previsto en el presente Capítulo, en el mismo plazo, y con los efectos y alcances fijados en el art. 91.
Requisitos del pedido
Art. 299.— Son requisitos
formales de la petición de apertura del procedimiento previsto en el presente
Capítulo:
1) Suministrar al juez los
datos completos de identificación del deudor, incluyendo su nombre, copia del
documento nacional de identidad, fecha y lugar de nacimiento, domicilio, estado
civil, actividad o profesión y dirección de correo electrónico, éste último si
lo tuviese.
2) Explicar las causas
concretas de su situación patrimonial con expresión de la época en que se
produjo la situación de sobre endeudamiento, las dificultades económicas o
financieras de carácter general o el
estado de cesación de pagos —según sea el caso— e identificar y señalar los
hechos por los cuales alguna de estas circunstancias se hubieran manifestado.
3) Acompañar, con carácter
de declaración jurada, un estado detallado y valorado del activo y pasivo
actualizado a la fecha de presentación, con indicación precisa de su
composición, los criterios seguidos para su valuación, la ubicación, estado y
gravámenes de los bienes y demás datos necesarios para conocer debidamente el
patrimonio y la documentación contable que se llevare voluntariamente.
4) Acompañar, con carácter
de declaración jurada, la nómina de acreedores, con indicación de sus
domicilios, sus direcciones de correo electrónico, montos de los créditos,
causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados o responsables
y privilegios, con copia de la documentación sustentatoria de la deuda
denunciada, que tuviera en su poder. Debe agregar, en su declaración, el
detalle de los procesos judiciales o administrativos de carácter patrimonial en
trámite o con condena no cumplida, precisando su radicación.
5) Denunciar la existencia
de proceso concursal anterior y justificar, en su caso, que no se encuentra
dentro del período de inhibición que establece el art. 59, o el desistimiento
del concurso si lo hubiere habido.
6) Acompañar nómina de
empleados, si los tuviere, con detalle de domicilio, categoría, antigüedad y
última remuneración recibida. Deberá acompañarse también declaración sobre la
existencia de deuda laboral y de deuda con los organismos de la seguridad
social.
7) Acompañar certificado de
su inscripción ante la autoridad tributaria, en caso de existir.
El escrito y la
documentación agregada deben acompañarse con dos (2) copias firmadas.
Cuando el deudor lo
requiera, o en su caso el juez lo estime necesario, ponderando los requisitos
legales con un criterio de razonabilidad, según las circunstancias del deudor,
se podrá otorgar un plazo de diez (10) días desde la presentación, para
completar la información que se estime necesaria para habilitar el
procedimiento pudiendo dispensarse del cumplimiento de algún requisito que el
juez no considere pertinente.
Domicilio procesal
Art. 300.— Se aplica la
norma contenida en el art. 12 en lo pertinente.
El presentante deberá
constituir domicilio electrónico y denunciar un teléfono de contacto en los que
el conciliador pueda efectuar válidamente las comunicaciones necesarias.
Plazo para resolver
Art. 301.— Presentado el
pedido o, en su caso, vencido el plazo que acuerde el juez, conforme el art.
299, último párrafo, éste se debe pronunciar dentro del término fijado en el
art. 13.
Puede rechazar la petición,
cuando el deudor:
1) no sea sujeto
susceptible de acceder al procedimiento regulado en el presente Capítulo;
2) si no se ha dado
cumplimiento al art. 299;
3) si se encuentra dentro
del período de inhibición que establecen los arts. 59 y 312, o
4) cuando la causa no sea
de su competencia.
La resolución es apelable.
Resolución de apertura
Art. 302.— Cumplidos en
debido tiempo los requisitos legales, el juez debe dictar resolución que
disponga:
1) La declaración de
apertura del procedimiento, identificando al deudor.
2) La designación de un
conciliador de la lista para que intervenga en el procedimiento. Los
conciliadores sólo podrán ser abogados o contadores.
Se aplicará el art. 253 a
los efectos de la inscripción, selección y designación y, en cuanto sea
pertinente, rigen los arts. 255, 256 y 258.
3) La orden de publicar
edictos durante dos (2) días en el diario de publicaciones legales de la
jurisdicción del juzgado, los que deberán contener los datos referentes a la
identificación del deudor; los del juicio y su radicación; el nombre y
domicilio del conciliador, y la citación a los acreedores para que formulen sus
pedidos de verificación de sus créditos ante el conciliador dentro de los diez
(10) días de la fecha de publicación del último edicto observando las
disposiciones contenidas en el art. 32.
4) La inhibición general
para disponer y gravar bienes registrables
del deudor, la que será anotada en los registros pertinentes.
La publicación de edictos
será gratuita; debiendo llevarse a cabo dentro de los cinco (5) días desde la
aceptación del cargo del conciliador, y su diligenciamiento estará a cargo del
deudor.
Efectos de la apertura
Art. 303.— La apertura del
procedimiento produce los siguientes efectos:
1) La suspensión por
noventa (90) días de todos los juicios de contenido patrimonial por causa o
título anterior a su presentación, no pudiendo deducirse nuevas acciones con
fundamento en tales causas o títulos, incluidas la ejecución de créditos
prendarios y/o hipotecarios y desalojos de la vivienda particular del deudor o
del lugar donde lleva a cabo su labor profesional.
Los expedientes
permanecerán en los Juzgados originariamente asignados y los acreedores deberán acreditar su condición con copia
certificada a presentar ante el conciliador, cuando sean convocados a los
efectos de su reconocimiento.
2) La suspensión de los
intereses de los créditos del deudor, con excepción de los créditos
garantizados con garantías reales que prosiguen en la medida que alcance el
asiento del crédito.
3) Quedan sin efecto todas
las medidas cautelares trabadas sobre los bienes y honorarios del deudor, y en
especial, los embargos sobre los sueldos, salarios.
4) El conciliador tiene las
facultades de contralor de la situación patrimonial del deudor, aplicándose el
régimen establecido por los arts. 15 y 16 de la presente ley, a cuyo fin el
juez puede autorizar para tutela personal del deudor y de su familia el pago de
las cuotas correspondientes a las coberturas de salud de obras sociales o
empresas de medicina prepaga.
5) La apertura de la etapa
de conciliación, la cual se extenderá por noventa (90) días desde la última
publicación de edictos, en el cual el conciliador tendrá por misión promover y
facilitar acuerdos entre el deudor y sus acreedores.
Facultades del deudor
Art. 304.— La apertura del
proceso no afecta la legitimación del deudor, el que conserva sus facultades
para desempeñar tareas artesanales, profesionales o en relación de dependencia,
debiendo aplicarse la obligación de residencia reglada en el art. 25.
Desistimiento
Art. 305.— El desistimiento
del procedimiento solo se produce si el deudor no cumple con la publicación de
edictos pero el plazo de inhibición previsto en el art. 31 último párrafo, se
reduce a seis (6) meses.
Período de conciliación
Art. 306.— El período de
conciliación se extenderá por noventa (90) días desde la última publicación de
edictos, etapa durante la cual el conciliador tendrá por misión determinar
provisionalmente el pasivo y facilitar acuerdos entre el deudor y sus
acreedores.
Durante el período de
conciliación se llevarán a cabo las siguientes gestiones:
1) El funcionario designado
recibirá la documentación que le presenten los acreedores y corroborará la
denuncia del deudor, a los fines de procurar celebrar acuerdos, para la
satisfacción de las obligaciones pendientes de cumplimiento.
2) Los acreedores tendrán
un plazo de diez (10) días desde la última publicación de edictos para
presentarse ante el conciliador a solicitar la verificación de sus créditos.
3) Vencido dicho plazo, y
en igual término, el conciliador deberá informar al juez la nómina detallada de
los acreedores cuya verificación o admisibilidad recomienda, como así también
de las eventuales exclusiones acompañando la documentación pertinente en sus
respectivos legajos.
4) El juez en el plazo de
diez (10) días, deberá dictar la sentencia de verificación, con los efectos del
art. 36 último párrafo.
5) El funcionario promoverá
el proceso conciliatorio y podrá celebrar tantas audiencias como considere
necesarias, convocando a ellas al deudor y a los acreedores.
6) La etapa concluye por el
vencimiento del plazo o cuando se obtuviere la conformidad de acreedores que
representen la mayoría absoluta del capital verificado y declarado admisible,
rigiendo el régimen de exclusiones del art. 45.
7) En caso de no lograrse
acuerdo, el conciliador propondrá una
fórmula de repago y o cualquier otra solución que estime conveniente
ante el Juez.
Forma y contenido de los acuerdos
Art. 307.— La forma y
contenido del o de los acuerdos quedan sometidos a las siguientes reglas:
1) Se aplica el art. 70, en
cuanto el o los acuerdos deben ser otorgados por instrumento firmado por el
conciliador debiendo los documentos habilitantes de la representación de los
acreedores estar debidamente certificados por escribano público o mediante
poder otorgado ante el Secretario del Juzgado.
2) Los acuerdos podrán
habilitar diversas categorías y ser diferentes respecto de cada acreedor
pudiendo pactarse quitas y esperas sin límite temporal, ni cuantitativo, y toda
otra fórmula que obtenga la conformidad de los acreedores.
3) Dentro de los dos (2)
días de vencido el plazo de conciliación, el conciliador informará al juez
sobre los acuerdos, presentándole los convenios a los que se hubiera arribado,
con expresa indicación del porcentaje de acreedores y capital de créditos que
hubieran conciliado.
Impugnación
Art. 308.— Presentado los
acuerdos en el expediente, el juez hará saber de su existencia mediante
resolución que se notificará por ministerio de la ley, momento a partir del
cual correrá el plazo previsto en el art. 50 de la ley a los fines de dar
cumplimiento a la etapa impugnativa.
Homologación
Art. 309.— Una vez vencido
el plazo previsto en el artículo anterior, ya sea que exista acuerdo entre el
deudor y los acreedores, o propuesta del conciliador o que se hayan realizado
impugnaciones, el juez procederá a realizar el control de legalidad formal y
sustancial de los acuerdos, respetando el principio de buena fe y evitando el
abuso del derecho en el convenio, previa intervención del Ministerio Público
Fiscal.
A tal efecto, el juez
podrá:
1) analizar las
impugnaciones que pudieran existir, y en su caso, habilitar un nuevo período
conciliatorio por treinta (30) días a cuyo fin dará nueva intervención al
conciliador, para que intente la superación de los planteos realizados por los
acreedores;
2) homologar el acuerdo en
caso que lo estime ajustado a derecho;
3) en el supuesto que no se
alcanzara acuerdo alguno, podrá imponer un plan de reorganización que considere
razonable, valorando la naturaleza de créditos, origen, el contexto social y
familiar del deudor y su conducta, tanto antes como durante al proceso.
4) en todos los casos, el
juez tiene facultades para integrar el acuerdo, mediante resolución fundada,
aumentando o reduciendo plazos y adecuando los montos de las cuotas pactadas,
en tanto lo considere pertinente a fin de asegurar el cumplimiento de lo
acordado sin afectar subsistencia decorosa del deudor y la de su familia.
El acuerdo tiene los
efectos consignados en la Sección III del Capítulo V, del Título II.
Acreedores no admitidos
Art. 310.— Los acreedores y
el deudor, en su caso, podrán presentarse al juez en un plazo de diez (10) días
a fin de solicitar la revisión de la declaración de admisibilidad o
inadmisibilidad de los créditos dispuesta por el juez.
A esos fines, en el plazo
de cinco (5) días el juez designará una audiencia, la que se llevará a cabo con
la participación del conciliador, el acreedor y el deudor y donde se receptará
toda la prueba ofrecida, oportunidad en la que invitará a las partes a conciliar.
La audiencia será pública y
el procedimiento oral. La prueba será producida en la misma audiencia y, sólo
en casos excepcionales, el Juez podrá fijar una nueva audiencia para producir
la prueba pendiente, la que deberá celebrarse en un plazo máximo e improrrogable
de diez
(10) días.
Una vez concluido el
procedimiento, el tribunal resolverá la incidencia en el plazo de cinco (5)
días.
Los acreedores que no se
hubieren presentado tempestivamente tendrán la posibilidad de formular su
pedido de verificación tardía hasta la conclusión del período conciliatorio, el
que tramitará según el procedimiento pautado en el párrafo precedente.
La resolución que admita al
acreedor y su crédito deberá, además, indicar cómo, cuánto y cuándo deberá el
deudor pagar el monto admitido.
Firme la decisión que
desestima la pretensión del acreedor, o transcurrido el plazo previsto en el
párrafo quinto, el crédito pierde toda exigibilidad. Ambas decisiones son
apelables.
Cumplimiento o vicisitudes de los acuerdos
Art. 311.— Una vez
ejecutado el acuerdo el deudor podrá peticionar se declare su cumplimiento y el
levantamiento de la inhibición originariamente trabada.
Cuando el deudor no cumpla
el acuerdo total o parcialmente, a instancia de acreedor interesado, el juez
podrá derivar el conflicto al conciliador, a fin de que se intente una nueva
negociación conclusiva del asunto. Tal período especial de renegociación no
podrá extenderse más de sesenta (60) días desde el requerimiento del acreedor,
pero este mecanismo podrá reiterarse en la medida que el juez lo estime
razonable.
Inhibición
Art. 312.— El deudor no
podrá presentar una nueva petición para el sometimiento al régimen de este
Capítulo, hasta después de haber transcurrido un (1) año, contado a partir de
la fecha de cumplimiento del acuerdo o del plan de reorganización impuesto por
el tribunal, o de la clausura del proceso liquidatorio.
Liquidación judicial sin quiebra
Art. 313.— En caso de que
la conciliación fracasara, ante la imposibilidad de cumplir cualquier medida de
saneamiento, el juez mediante resolución fundada abrirá el proceso
liquidatorio, disponiendo la realización de los bienes por parte del enajenador
que designe, habilitando las vías más idóneas para el mejor resultado del
proceso liquidatorio y el restablecimiento del deudor. Asimismo, ordenará al
conciliador que presente el informe
general que prevé el art. 315.
Facultades del deudor
Art. 314.— La apertura del
proceso liquidatorio implica el desapoderamiento de los bienes del deudor
existentes a la fecha de la resolución del juez, sin perjuicio de lo cual, el
deudor conserva facultades y legitimación para desempeñar tareas artesanales,
profesionales o en relación de dependencia.
Informe General
Art. 315.— El conciliador
deberá presentar en el plazo de treinta (30) días de iniciada la liquidación un
informe general con el contenido del art. 39 en lo que fuere pertinente, en
especial los incs. 1º, 2º, 3º, 6º y 8º.
Además, deberá pronunciarse
sobre la eventual procedencia de eventuales acciones de responsabilidad patrimonial.
Realización de Bienes
Art. 316.— La realización
de bienes estará a cargo del enajenador, de conformidad con lo dispuesto en el
art. 261, bajo el control judicial.
Informe final
Proyecto de distribución
Art. 317.— Una vez
efectuadas las realizaciones e ingresados los fondos, el conciliador deberá
presentar el informe final sobre el producido de los bienes y el respectivo
proyecto de distribución.
A esos fines se seguirá el
siguiente procedimiento:
1) Una vez presentado en el
expediente el informe final y el proyecto de distribución, quedarán a
disposición de los acreedores por un plazo de cinco (5) días para que éstos
formulen las observaciones pertinentes.
2) El proyecto deberá
contener una reserva para la regulación de honorarios del conciliador y demás
funcionarios intervinientes, teniendo en cuenta las pautas establecidas en el
presente proceso.
3) Una vez resueltas las
impugnaciones, el juez resolverá la reformulación del proyecto o su aprobación,
y en su caso la correspondiente distribución de fondos.
4) El proyecto de
distribución se notificará a cada acreedor a los domicilios electrónicos, o en
su defecto, podrá ser consultado en la página de internet correspondiente o en
el expediente.
5) Los fondos quedarán
disponibles en el banco de depósitos judiciales luego de los cinco (5) días de
la última comunicación.
6) Se aplicarán los arts.
228 a 233, en cuanto corresponda.
Liberación del deudor. Descarga
de deuda
Art. 318.— Una vez
realizados los bienes, si el producido del activo no alcanzare para pagar los
créditos se procederá al prorrateo de los fondos debiendo abonarse en primer
lugar los gastos de justicia, y el saldo entre los acreedores reconocidos,
respetando en su caso el régimen de privilegios dispuesto en la presente ley.
Una vez distribuido el
resultado, el juez dictará una resolución en la que declarará extinguidas todas
las deudas que tuviese el deudor vinculadas con el proceso, salvo los gastos de
justicia, las obligaciones alimentarias, y los que constituyan créditos originados
en daños a la persona
humana por daño moral y por
daño material derivado de lesiones a la integridad psicofísica, no pudiendo
ningún acreedor reclamar en el futuro saldo insoluto alguno.
El juez podrá imponer al
deudor la realización de cursos dirigidos a la educación para el consumo con la
finalidad de orientarlo y prevenir los riesgos que pudieran derivarse del
consumo de productos o de la utilización de servicios, como así también
ayudarlo a evaluar alternativas y emplear los recursos en forma eficiente, con
el objeto de evitar que puedan producirse situaciones futuras que lo coloquen
nuevamente bajo los presupuestos señalados en el art. 295.
Normas aplicables
Art. 319.— En el presente
trámite son aplicables las normas procesales generales contenidas en el art.
273, en lo que sea pertinente, y el juez atendiendo a la debida protección de
los intereses de éste procedimiento y el interés general, podrá aplicar las
normas que resulten análogas.
Honorarios
Art. 320.— La regulación de
honorarios del letrado del deudor, de los conciliadores y demás funcionarios se
regirá por el presente artículo que tiene carácter de orden público.
A esos fines, la regulación
de honorarios en la etapa conciliatoria
se establecerá entre el tres por ciento (3%) y el seis por ciento (6%) del
pasivo verificado, y el juez tiene facultades para distribuir los porcentajes
que corresponda a cada uno de los profesionales intervinientes.
A todo evento, se establece
un piso regulatorio de 4 salarios mínimos vitales y móviles.
En el caso de liquidación
judicial, la escala será del cinco por ciento (5%) al ocho por ciento (8%) del
activo realizado y/o el pasivo verificado, el que sea mayor, con idéntico piso
mínimo.
Las costas en el proceso
conciliatorio están a cargo del deudor, el que podrá enfrentarlas en cuotas de
conformidad a lo que resuelva el juez al
homologar el acuerdo. En el caso de liquidación judicial, al no extinguirse los
gastos de justicia, las sumas que queden adeudadas en
concepto de honorarios
deberán abonarse por el deudor, pudiendo a esos fines solicitar un régimen de
cuotas al tribunal, el que previa vista a los funcionarios resolverá en
definitiva el modo de pago, pudiendo aplicar el art. 271.
Norma transitoria
Art. 321.— El nuevo régimen
de conciliación y liquidación reglado en el presente capítulo comenzará a regir
a los sesenta (60) días de su publicación y para las causas que se inicien a
partir de dicha data.
Art. 322.— Hasta tanto las
Cámaras de Apelaciones con competencia concursal formalicen la lista de
conciliadores, con abogados o contadores con cinco años de antigüedad en la
profesión y donde podrán anotarse también, individualmente quienes integren
estudios de
la sindicatura categoría
“A” y síndicos categoría “B”, actuarán en su remplazo los síndicos categoría
“B”, que serán desinsaculados por el tribunal en la forma prevista en los arts.
253 y siguientes.
***
[1]
Para facilitar la lectura, al final de
este trabajo, se incluye a modo de anexo documental, el texto de la parte
pertinente del Proyecto que es objeto de análisis en el presente.
[2]
FASSI, Santiago y GEBHARDT, Marcelo, Concursos, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1988, p. 14.
[3]
VÍTOLO, Daniel R., La Insolvencia del
Consumidor, Buenos Aires, Ed. AD-HOC,
2012. Véase pp. 62-71.
[4] ALEGRÍA, Héctor y DI LELLA, Nicolás, “La insolvencia de los consumidores
(Sobreendeudamiento)”, en Revista de
Derecho de Daños. Consumidores, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni Editores, 2016, p.
81
[5]
BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado
Elemental de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ed. EDIAR, 1997, T. VI,
p. 583. El autor al referirse a nuestro
derecho nacional, señala que “la reforma ha investido a esa cúspide suprema con
una misma y común jerarquía o, en otros términos, que la cúspide integrada por
normas de fuente interna y de fuente internacional se unifica en una
convergencia, que es la jerarquía compartida en un mismo nivel”.
[6]
Proyecto de Reformas a la Ley 24.522 de Concursos y Quieras, publicado por el
Departamento de Derecho Económico Empresarial de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires, que dirige el Dr. Daniel Roque Vítolo. Buenos Aires, 2016, p. 1.
El texto fue presentado al público en la Facultad antes referida el
29/08/2016.
[7]
En adelante me referiré al Proyecto
también con la siguiente sigla:
PRLC.
[8]
PRLC, artículo 322.
[9]
VÍTOLO, Daniel R., La insolencia del
consumidor”, Buenos Aires, Ed. Ad Hoc,
2012, p. 59.
[10]
Una primera dificultad que encontramos, pero que no es posible abordar en su
real dimensión en este trabajo, es
la utilización de conceptos tales
como “actividad económica organizada” y, a la vez de “empresa”, cuando
precisamente —a mi juicio— lo que caracteriza a la última es precisamente la
organización de los factores humanos y económicos para desarrollar una
actividad lucrativa, tema al que no aporta claridad el Código Civil y Comercial
de la Nación. Este último, utiliza de diversa forma conceptos como
empresa, organización económica, empresa
comercial, industrial, agropecuaria y de
servicios, sin definir a ninguna de
ellas, con el agravante que se eliminó el concepto de comerciante y de toda referencia objetiva expresa que
permita definir con alguna precisión
que entiende por comercial o
mercantil el nuevo derecho privado
vigente.
[11]
PRLC: Sujetos comprendidos. Art. 296.— Pueden acceder voluntariamente al
procedimiento previsto en este Capítulo las personas humanas que:
1) no realicen una
actividad económica organizada ni resulten titulares de una empresa o
establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios;
2) realicen una actividad
como empleados públicos o privados en relación de dependencia;
3) ejerzan una profesión
liberal no organizada bajo la forma de empresa;
4) realicen una actividad
autónoma e independiente no organizada bajo la forma de empresa.
La circunstancia de que
dichas personas humanas se encuentren inscriptas como empleadores y tengan
personal en relación de dependencia en número no mayor a tres (3) trabajadores,
no obstará a su inclusión dentro del régimen regulado por el presente capítulo.
[12]
MALAGARRIGA, Carlos C., Tratado Elemental
de Derecho Comercial, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1951, T.
I, p. 39.
[13]
PRLC: Presupuesto objetivo. Art. 295.— Es presupuesto para la apertura del
proceso regulado en el presente capítulo que el sujeto peticionante se
encuentre:
1) en estado de cesación de
pagos;
2) en dificultades
económicas o financieras de carácter general; o
3) sobre endeudado.
A efectos de este artículo
se entenderá por sujeto sobre endeudado a aquel que presente, en su patrimonio,
un desequilibrio significativo entre su activo ejecutable y las obligaciones
por las cuales dicho activo deba responder.
[14]
Véase artículo 297 del PRLC. Al
respecto, el artículo 73 del CCyCo.
define al domicilio real como “el lugar
de residencia habitual” de la persona humana, mientras que el artículo 76 que trata el supuesto del domicilio
ignorado, señala que cuando se da este
caso, se considera domicilio de dicho
sujeto “el lugar donde se encuentra; y si éste también se ignora en el último
conocido”.
[15]
C.N.Com., en pleno, 30/05/2002, autos “Pujol, Juan Carlos s/ Quiebra”: “El
fallido que solicitó su propia quiebra puede acceder a la conversión de ésta en
concurso preventivo, de acuerdo a lo
previsto por el artículo 90 de la ley 24.522”.
Publicado en Colección de
plenarios. Derecho Comercial,
Dirección Nacional del Registro Oficial,
2012, pp. 195-202.
[16]
PRLC, artículo 299.
[17]
En este caso, el plazo se cuenta desde
que la fecha de cumplimiento del acuerdo o del plan de reorganización, o de la
clausura del proceso liquidatorio.
[18]
PRLC, artículo 300.
[19]
PRLC, artículo 305.
[20]
PRLC, artículo 301.
[21]
PRLC, artículo 302.
[22]
PRLC, artículo 304. Véase también artículo 303 inc. 4.
[23]
PRLC, artículo 306 inc. 4.
[24]
PRLC, artículo 306 inc. 3.
[25]
PRLC, artículo 310 primer párrafo.
[26]
PRLC, artículo 310 para ambos casos, revisión y acreedores tardíos.
[27]
PRLC, artículo 301 último párrafo.
[28]
PRLC, artículo 303 inc. 2.
[29]
PRLC, artículo 306.
[30]
PRLC, artículo 306 último párrafo.
[31]
PRLC, artículo 307.
[32]
Esto representa una clara influencia de las normar de defensa del consumidor
que dan intervención en el proceso al
Ministerio Público Fiscal (artículo
52 de la ley 24240).
[33]
PRLC, artículo 309.
[34]
PRLC, artículo 313.
[35]
PRLC, artículo 316.
[36]
PRLC, artículo 314.
[37]
PRLC, artículo 315.
[38]
PRLC, artículo 317.
[39]
PRLC, artículo 318.