Sociedades

La acción de nulidad de asambleas y el proceso de mediación en la Provincia de Buenos Aires

Por:  Fernando Javier MARCOS

1. La puesta en marcha a partir del 14 de mayo de 2012 en la Provincia de Buenos Aires de la mediación obligatoria (ley 13951 y si decreto reglamentario 2530/2010), me determinó a analizar un tema que, si bien fue resuelto en su momento en jurisdicción nacional —aunque la sanción de la ley 26.589 impone su revisión como luego expondré—, se presenta para los bonaerenses como novedoso y actual ante la vigencia del nuevo sistema.  Específicamente, me propongo considerar si el inicio del proceso de mediación es obligatorio para ejercer la acción regulada por el artículo 251 de la ley 19550 y, en su caso, si su promoción es suficiente para suspender o interrumpir el plazo de caducidad fijado por dicha norma.

 2. Para ello, se debe partir de lo decidido por la Suprema Corte en relación a los alcances de la referida acción de nulidad, y sobre la naturaleza del plazo establecido por la norma societaria que fuera mencionada anteriormente.  Sobre el particular, sostuvo desde hace tiempo que “cuando el art. 251 de la ley 19550 dispone que toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento puede ser impugnada de nulidad por los accionistas, encuadra en su normativa, un amplio espectro de irregularidades que van desde un vicio subsanable que implique anulabilidad hasta la nulidad absoluta, cuando se afecten normas de orden público o derechos inalienables de los accionistas, sujetas -por supuesto- al plazo de caducidad que el artículo establece” [1].
Vale destacar, que la doctrina legal expuesta, deja en claro coincidencias e importantes diferencias a la vez, con la opinión mayoritaria de la doctrina mercantil y de la los fallos dictados por Cámara Nacional Comercial. Lo primero, porque considera que el fijado por el artículo 251 de la ley 19.550 “es un plazo de caducidad y no de prescripción determinado por la perentoriedad de su vigencia y la necesidad de otorgar certidumbre a la fuerza vinculante y efectos jurídicos de la decisión de la asamblea”[2]; lo que significa que transcurridos tres meses de clausurada la asamblea, se extingue el derecho a promover la acción de nulidad que regulada dicha norma.
También se ha indicado, que dicha caducidad puede ser declarada de oficio [3]. En igual sentido se han expresado el pleno de la Cámara Comercial [4], determinando ello que el referido plazo no puede —más allá de las consideraciones que efectuaré más adelante— ser suspendido o interrumpido[5] .
3. No entraré aquí a analizar las distintas opiniones y discusiones que se han dado en torno a la naturaleza de la acción de nulidad prevista por el artículo 251, o del plazo allí establecido (por ejemplo: si debe ser entendido como de caducidad o de prescripción, o si su extensión es o no razonable), pues ello excede el marco de esta ponencia, dirigida a intentar esclarecer un preciso tópico como es: los efectos de la mediación implementada en la Provincia de Buenos Aires frente a la acción de nulidad asamblearia[6] .
4. Con tal objeto, considero importante tratar a continuación otro aspecto relevante que se deriva de la decisión de la Suprema Corte, el cual, a mi entender, es y sigue siendo conflictivo. Me refiero al criterio seguido por la Corte provincial, cuando dice que se encuentran alcanzadas por la acción del artículo 251 de la ley 19.550, todas las impugnaciones que se realicen a una asamblea, aun cuando el vicio invocado pueda ser catalogado como un supuesto de nulidad absoluta (artículo 1047 del Código Civil). En ese orden de ideas y con fundamento en dicha doctrina, diversas Cámaras departamentales han decidido que “se encuentran sujetas al mentado plazo de caducidad todas las resoluciones que pudiera adoptar la asamblea en violación de la ley, estatuto o reglamento, cualquiera sea la irregularidad invocada, desde los vicios subsanables que generen la anulabilidad del acto hasta aquellos que acarreen su nulidad absoluta, ya sea que se afecten normas de orden público o derechos inalienables de los accionistas”[7].
Mencioné al principio que los fallos de la Suprema Corte se diferenciaban en algún aspecto  con lo decidido por una parte importante de la doctrina mercantil, e inclusive, de  la Cámara Comercial.
Precisamente es en este tema de las nulidades absolutas, donde se presenta una importante discrepancia, que si bien no es el tema medular de estas líneas, no puede ser soslayado. Es que al considerar el Superior Tribunal provincial que todas las impugnaciones de asambleas —inclusive en caso que se invoque como fundamento la existencia de nulidad absoluta— deben ser tramitadas por la vía legal prescripta por el artículo 251 que venimos comentando; ello da como resultado inmediato: la exclusión de la acción autónoma de nulidad que se deriva de la referida nulidad absoluta que, por su particular contenido resulta imprescriptible.
Recordemos que la opinión mayoritaria de la doctrina societaria y del fuero comercial de la Capital Federal, no admite que todos los supuestos de nulidad queden abarcados por la acción del artículo 251. Precisamente en el caso de este tipo de nulidades (conf. art. 1047 del Cód. Civil), es donde existe cierto consenso (en oposición a lo sostenido por la Suprema Corte), en el sentido que estos casos, están excluidos de la acción normada por la ley 19550 que nos ocupa en estas líneas[8].
Por mi parte, creo que este último es el camino correcto, pues de tratarse de un supuesto de violación de normas de orden público o en los supuestos del art. 1044 del Código Civil, el vencimiento del plazo de caducidad nunca podría purgar vicios catalogados como nulidades absolutas; pues como explica Nissen, “de ser la decisión violatoria de una norma de orden público la caducidad no se produce, por aplicación del principio de que no puede haber derechos adquiridos contra disposiciones de tal carácter”[9].  Sucede que aquello que “es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de normas sustanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto será siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables para su existencia, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto conservará el vicio original. Por estas razones, la imprescriptibilidad de la nulidad absoluta importa la imposibilidad de confirmación ulterior del acto viciado, porque resultaría contradictorio admitir que la ley veda la subsanación del acto por transcurso del tiempo en atención a razones de interés público, pero que al mismo tiempo la admite cuando la lleve a cabo el particular interesado”[10].
5. En definitiva,  para culminar con este punto y sintetizando el espectro de acciones posibles relacionas con los vicios o nulidades que pueden afectar una asamblea, a la indicada mencionada en párrafos precedentes —acción autónoma por nulidad absoluta—-, se deben agregar la acción de impugnación de decisiones asamblearias nulas de nulidad relativa (artículo 251 y ss. de la ley 19.550) y la acción que se deriva de asambleas cuyas resoluciones se encuentran afectadas por “falsa causa” (se aplica plazo de prescripción del art. 4030 del Código Civil —2 años—)[11].
Resulta nuevamente interesante la opinión de Nissen sobre este último supuesto —que para él es un típico caso de nulidad absoluta—, cuando señala que en todo caso, no se debió recurrir al Código Civil sino al de Comercio, que en el artículo 847 inciso 3° se ocupa de la acción de nulidad de un acto jurídico de naturaleza mercantil.
6.  En conclusión, para la Suprema Corte, la acción del art. 251 de la ley 19550 es el canal idóneo para impugnar asambleas de sociedades comerciales, cualquiera fuera la índole de la nulidad que la afecte, encontrándose su promoción sometida a un plazo de caducidad de tres meses desde la clausura del acto social impugnado.  A partir de esta posición, reiterando lo que expresé al inicio de este trabajo, como se trata de una “típica figura de caducidad, y no prescripción,  no serán aplicables las causales de suspensión e interrupción previstas para las prescripciones, pudiendo la misma ser pronunciada aún de oficio”[12].
Siendo así,  no se advierten  mayores dudas los efectos que produce la iniciación del trámite de mediación en legal forma. Concretamente, no tendrá “efecto suspensivo” respecto al plazo de caducidad para promover la acción impugnatoria, siendo el inicio directo de la demanda la única forma de proteger el derecho cuya extinción está latente para el caso de inacción del interesado. Recuérdese que esta fue la solución adoptada en el  plenario de la Cámara Nacional Comercial en la causa “Giallombardo” antes de la sanción de la ley de mediación número 26589, donde por mayoría, el citado tribunal dispuso que “no corresponde otorgar a la iniciación del trámite de mediación previa efectos suspensivos sobre el plazo para deducir la acción de impugnación asamblearia prevista en el art. 251 de la ley de sociedades[13].
7. La salvedad sobre la nueva ley de mediación vigente en la Capital Federal no es menor. El mencionado plenario decidió en el sentido descripto, porque en aquel entonces (año 2007) se encontraba vigente la ley 24573, que en su artículo 29 solo otorgaba efectos suspensivos del plazo de prescripción al trámite de mediación. Ello no fue obstáculo para quienes con anterioridad al plenario, sostenían con razonabilidad, que siendo obligatoria la promoción de la mediación previa, debía otorgarse a su trámite efectos suspensivos, aplicando analógicamente lo dispuesto en el mencionado artículo 29 para la prescripción.
Ahora bien, retomando el texto de la nueva ley de mediación 26589,  de la misma surge un cambio sustancial en la materia que, adelantamos, no fue previsto en la ley de mediación provincial. Me refiero a la expresa previsión contenida en el artículo 18 de la ley nacional que, a diferencia de su antecesora, prevé expresamente la posibilidad de suspender mediante el trámite de la mediación, no solo el plazo de prescripción de la acción, sino también, el de caducidad (véase art. 18 primera parte, de la ley 26.589). 
Más allá que se pueda   o no compartir la solución citada, cierto es que el referido cambio normativo, torna en la actualidad inaplicable el plenario "Gialombardo" dictado el 9 de marzo de 2007 por la Excma. Cámara del Fuero, pues como dije anteriormente, aquel se basó en el texto de la anterior ley 24573, norma que nada establecía sobre la suspensión del plazo de caducidad, hoy expresamente regulado por la nueva ley de mediación vigente desde el mes de mayo de 2010[14].
8. Finalmente llegamos al punto de evaluar los alcances y efectos de la ley 13951 y su reglamentación, respecto al tema que motiva esta ponencia.
Sobre la necesidad u obligatoriedad de iniciar el proceso de mediación en el supuesto estudio, debe resaltarse que la ley provincial no excluye a estas acciones en ninguna de los supuestos del artículo 4°.
En su favor se podrá sostener que el artículo 40 de la referida norma (reglamentado por el artículo 31 del decreto 2530/2010) otorga a la mediación obligatoria  efectos suspensivos del plazo de prescripción,   desde que es peticionada ante la Receptoría General de Expediente departamental.  Sin embargo, aun cuando se pueda coincidir con el criterio propuesto por la normativa citada a la luz de la doctrina del artículo 3986 del Código Civil; se deben tener en cuenta los reparos que en el orden constitucional  pueden eventualmente recibir normas de derecho local cuando intentan regular aquellas que son resorte exclusivo del Congreso Nacional (conforme artículo 121 Constitución Nacional).  Sucede que “la regulación de los aspectos sustanciales de las relaciones entre acreedores y deudores corresponde a la legislación nacional, por lo que no cabe a las provincias -ni a los municipios- dictar leyes incompatibles con lo que los códigos de fondo establecen al respecto, ya que, al haber atribuido a la Nación la facultad de dictarlos, han debido admitir la prevalencia de las leyes del Congreso y la necesaria limitación de no dictar normas que las contradigan”[15].
Pero al margen de lo indicado precedentemente, siendo que la acción se debe tener por interpuesta con la iniciación del proceso judicial, si se analiza esta cuestión con un temperamento tuitivo de los derechos del socio, se puede concluir que: solo el inicio del “juicio” de nulidad será idóneo para no sufrir los efectos extintivos derivados del plazo de caducidad establecido por el artículo 251 de la ley 19550.
 Dicho esto y, dejando por un momento de lado lo observado respecto a las normas que sobre prescripción contiene la legislación provincial descripta, debe advertirse que, a diferencia de lo dispuesto por la ley 26589 en el mentado artículo 18, el régimen vigente en jurisdicción bonaerense no prevé una disposición similar. Esto significa que  tampoco sería de aplicación en los tribunales provinciales,  un criterio similar al seguido en sede nacional, conforme se desprende del  plenario “Giallombardo” que fue citado ut supra.
Luego, la iniciación del proceso de mediación prejudicial obligatoria establecido por la ley 13951 no produce efecto suspensivo alguno del plazo de caducidad fijado por la Ley de Sociedades en su artículo 251. Así, de ser iniciada la mediación, se deberá tener en cuenta que entre la clausura de la asamblea y el inicio de la demanda propiamente dicha,  no se agote el plazo  del artículo 251 de la ley 19550.
Frente a ello, resultaría de utilidad, que una futura reforma de la norma local, incluya dentro de los supuestos exceptuados de la mediación, a las acciones de impugnación o nulidad de las decisiones asamblearias, o en su caso, determine una solución similar a la emanada del artículo 18 de la ley 26589.

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[1] SCBA, Ac 43679, 4-12-1990 , autos “Salgado, Rodolfo c/ Polleschi, Aldo Julio César y otros s/ Disolución y liquidación de sociedad” y Ac 94482, 3-6-2009, autos “Echarte, Oscar Alfredo c/ Vivienda Personal S.O.S.B.A. Sociedad Civil s/ Anulación de asamblea y medida cautelar”. Votos de los Dres. San Martín —en el primero de los precedentes— y Pettigiani —en el segundo—, en ambos casos, sin disidencias (Fuente: JUBA, Sum. B21359).
[2] SCBA, Ac 50474, 29-3-1994, autos “Quiroga, Jorge Daniel c/ Expreso Lomas S.A. s/ Impugnación de asamblea”; Ac 86033, 6-9-2006, autos “Asociación de Tiro y Gimnasia de Quilmes c/ Iglesia, Daniel y otro s/ Rendición de cuentas”; C 92864, 13-8-2008, autos “Syddall, Miguel R. c/ Syddall, Erico y ot. s/ Cancelación aumento de capital y rendición de cuentas”. Fuente: JUBA, Sum. 22863.
[3] SCBA, Ac. 43679. Véase nota 1.
[4] C.N.Com., en pleno, “Giallombardo, Dante N c. Arredamenti Italiani S.A” del 09/03/2007, “Colección de Plenarios - Derecho Comercial”, publicado por la Dirección Nacional del Registro Oficial, Buenos Aires, 2012, pp. 107/127.
[5] LLambías, J.J., Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1984, T. II, p. 700.
[6] Sobre estos aspectos, resulta interesante la lectura del plenario “Giallombardo” citado en la nota 3 de este trabajo, como así también, las opiniones —entre otros— de Horacio Fargosi (Estudios de Derecho Societario, Buenos Aires, Ed. Abaco, 1978), a Ricardo A. Nissen, (Ley de Sociedades Comerciales 19550 y modificatorias, Comentada, Anotada y Concordada, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2010, T. II, pp. 847 y ss.).
[7] C.Apel. Civ. y Com. N° 2, Sala 2da., La Plata, N° 2; 21-3-1995, autos “Baldo, Delio c/ Coop. Ind. Textil Arg. de Prod. y Cons. Ltda. y ots. s/ Nulidad de acto jurídico”. Fuente: JUBA, Sum. B300253.
En igual sentido —entre otros—; C. Apel, Civ. y Com. Sala 1, Lomas de Zamora, 20-9-2007, autos “Torres, Maria Noemi c/ Expreso Villa Galicia San Jose s/ Nulidad Acto Jurídico”. Fuente: JUBA, Sum. 2550706.
[8]Nissen, R. A., Ley de Sociedades Comerciales 19.550, y modificatorias, Comentada, Anotada y Concordada, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2010, T. II, pp. 863-864.
[9] Nissen, R. A., Ley de Sociedades Comerciales 19.550, y modificatorias, Comentada, Anotada y Concordada, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2010, T. II, p. 960.
[10] CSJN, Fallos 324-4199.
[11] C.Nac.Com., Sala D, 01-03-1996, autos “Albrecht, Pablo A. y otra c/ Cacique Camping S.A. s/ Sumario”,
[12] C.Apel.Civ.yCom., Sala I, de Lomas de Zamora, 20-9-2007, autos: “Torres, Maria Noemi c/ Expreso Villa Galicia San Jose s/ Nulidad Acto Jurídico”. Fuente: JUBA, Sum. 2550706.
En similar sentido, pero en el caso de una cooperativa, se decidió que el plazo establecido por el art. 62 de la ley 20.337 es de caducidad, naturaleza que viene impuesta por la lógica necesidad de otorgar prontamente certeza a las resoluciones de la asamblea. Es que con este término no se persigue sancionar la inactividad del impugnante, sino establecer un límite temporal para el ejercicio de la acción de impugnación, a fin de consolidar rápidamente los efectos jurídicos de las decisiones asamblearias, lo que contribuye a conferir estabilidad a las relaciones jurídicas. Entonces, forzoso resulta concluir que el mismo no se suspende ni se interrumpe, por lo que vencido el término, se extingue el derecho no ejercido durante su transcurso (C.Apel.Civ.yCom. de Junín, 9-9-2008, autos “Almar de Martinez Mónica Esther y otro c/ Coop. de Luz y Fuerza Elec. de Rojas Ltda. s/ Materia a categorizar”; Fuente: JUBA, Sum. 1600229).
[13]  C.N.Com., en pleno, “Giallombardo, Dante N c. Arredamenti Italiani S.A” del 09/03/2007, “Colección de Plenarios - Derecho Comercial”, publicado por la Dirección Nacional del Registro Oficial, Buenos Aires, 2012, pp. 107/127.
[14][14] Ley 26.589, articulo 18: Prescripción y caducidadLa mediación suspende el plazo de prescripción y de la caducidad en los siguientes casos: a) En la mediación por acuerdo de partes, desde la fecha de imposición del medio fehaciente de notificación de la primera audiencia al requerido, o desde la celebración de la misma, lo que ocurra primero; b) En la mediación por sorteo, desde la fecha de adjudicación del mediador por la autoridad judicial; c) En la mediación a propuesta del requirente, desde la fecha de imposición del medio fehaciente de notificación de la primera audiencia al requerido, o desde la celebración de la misma, lo que ocurra primero.
En los dos primeros supuestos, la suspensión opera contra todas las partes. En el caso del inciso c), únicamente contra aquél a quien se dirige la notificación.- En todos los casos, el plazo de prescripción y de caducidad se reanudará a partir de los veinte (20) días contados desde el momento que el acta de cierre del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria se encuentre a disposición de las partes.
[15]CSJN, autos: “Filcrosa S.A. s/ quiebra s/ incidente de verificación de Municipalidad de Avellaneda”, 30/09/2003. (Fallos 326: 3899).