Por Francisco A. JUNYENT BAS y Fernando
J. MARCOS
(Publicado
en el Diario La Ley del
27 de febrero
de 2019, pp. 4-8)
Sumario: I. El nuevo esquema jurídico que propuso
la reforma constitucional de 1.994. I.1
Su influencia en el derecho privado. I. 2.
La constitucionalización del Derecho Civil. I.3. Los privilegios en materia
concursal. I.4. Un poco de historia en
materia de “acreedores involuntarios”. II. Algunos antecedentes
destacados del caso. II.1. La
discapacidad de un niño y su calidad como “acreedor involuntario”: El camino
judicial recorrido. II.2. El fallo de la Corte. III. La correcta articulación del sistema
legal Nacional a la luz de los tratados constitucionalizados. III.1. Análisis de las cuestiones que plantea
el fallo de la Corte. III. 2. La
integración del ordenamiento jurídico.
IV. Los privilegios concursales y su articulación con la tutela
constitucional. IV.1. El carácter legal
de los privilegios y la armonización del ámbito constitucional y
convencional. IV. 2. Algunos
interrogantes fundamentales. IV. 3. La
salud como valor fundamental de la persona.
IV.4. La tutela de los hipervulnerables.
IV.5. El principio de
razonabilidad. V. Algunas
conclusiones.
I. El
nuevo esquema jurídico que propuso la reforma constitucional de 1.994
I.1 Su
influencia en el derecho privado
La
incorporación de los tratados sobre
derechos humanos a través del artículo
75, inciso 22 de la Constitución de la
Nación significó uno de los aportes más trascendentes y de más impacto —con el tiempo— que produjo la Constituyente del año 1994.
Al otorgar
la mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico de nuestro país a estos acuerdos
internacionales de naturaleza
supralegal, se inauguró una nueva etapa[1], cuya influencia fue tal que, poco a
poco obligó a todos los que conformamos
de una manera u otra los
engranajes del sistema judicial —jueces, funcionarios y abogados— a repensar el
Derecho desde una perspectiva distinta, donde los principios y valores jurídicos orientados a la tutela de la persona
humana y de su dignidad, como centro absoluto, definitivo y
fin del ordenamiento jurídico.
En este sentido, el artículo 2 del C.C.C.N. al sentar el criterio de la
interpretación de la ley establece que debe serlo “teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de
los tratados humanos, los principios y los valores jurídicos de modo coherente
con todo el ordenamiento”, dejando de lado un criterio estrictamente “positivista”.
La cristalización de todos estos cambios no fue inmediata —tampoco podía
serlo a causa de todo lo que la reforma implicó—, por lo que se fue materializando tiempo después con la
unificación y con la nueva plataforma y
perspectiva que propuso el Código Civil
y Comercial en sus artículos 1º, 2º y 3º, como puerta de entrada en lo que
respecta a las fuentes, aplicación e interpretación de la ley, que se completó y complementó a partir de la inclusión de
principios generales del derecho específicos
que, partiendo de la “buena fe” como
estandarte, se plasmaron en su determinante e introductorio Título Preliminar (ejercicio regular de los derechos, abuso
del derecho y de la posición dominante, orden público, fraude a la ley y la
irrenunciabilidad general de las leyes).
Todo esto, sin duda, es una directa consecuencia de reconocer y
comprender a la vez, que el Derecho como
ciencia práctica, es decir, como
disciplina que tiene como objeto la acción humana (individual o social) para
ordenarla hacia la consecución de un fin (el bienestar general), posee en
sí mismo un dinamismo que es
opuesto a estructuras legales rígidas como
las que propuso la exegética que vino de la mano de la codificación
decimonónica.
Y esto es así,
sencillamente porque la existencia de los seres humanos que son los destinatarios
de la ley, es esencialmente dinámica,
mutable. Precisamente, es esa
realidad contingente, cambiante que caracteriza a todo lo humano, siempre plagado de
eventualidades, de incertidumbre, de cambios y circunstancias que la
transforman todo el tiempo, la que es captada por el Derecho, el cual
se debe adecuar “en forma racional y práctica a la índole dialéctica de
lo que tiene entre manos y requiere una solución o justificación”[2].
I. 2.
La constitucionalización del Derecho Civil
Cabe aclarar que con anterioridad a la reforma de 1994 la doctrina ya
había ido advirtiendo la existencia de un “proceso de constitucionalización”
del derecho civil que tiene su origen en la firma de los tratados humanos por
parte de la Nación Argentina[3].
Dicho itinerario fue puesto de manifiesto por la CSJN en la causa
“Ekmekdian c Sofovich” oportunidad en la que distinguió los tratados de
derechos humanos del resto de los tratados y apuntó -con claridad- que estos
últimos buscan establecer un orden público común cuyo destinatarios no son los
Estados sino los seres humanos de pueblan los territorios (voto Dr. Moline
O´Connor).
Tal como lo señalamos un hito de este proceso fue la reforma
constitucional cuando la ley suprema introdujo nuevos paradigmas presididos por
el imperio de los derechos humanos.
Ello generó una tensión hermenéutica en diversos ámbitos jurídicos a los cuales la doctrina ha ido tratando de dar respuestas actuales[4].
Ello generó una tensión hermenéutica en diversos ámbitos jurídicos a los cuales la doctrina ha ido tratando de dar respuestas actuales[4].
Hubo un salto cualitativo. El centro de preferencia constitucional pasó
del patrimonio al ser humano. El cambio operado colocó a la persona humana, y a
su dignidad, en el centro del sistema jurídico argentino.
En este sentido se ha dicho que “La
mutación del sistema de principios y valores del ordenamiento en su cúspide y
la consiguiente primacía de la persona y sus intereses más cercanos al núcleo
de la personalidad, constituyen —junto con otros principios constitucionales
(el sistema republicano de gobierno, la forma de vida democrática, la igualdad
sustancial ante la ley)— los pilares centrales del plan político del Estado,
constituyéndose en principios informadores de todo el ordenamiento jurídico y,
desde luego, del derecho privado”[5].
No obstante, es
también importante advertir que esta posibilidad de apelar a principios y valores jurídicos no se
debe transformar en un mecanismo de
interpretación arbitrario que permita apartarse de la ley fácilmente
y sin mayores exigencias.
Para evitarlo, el
propio codificador al promediar el texto del artículo 2° y, fundamentalmente en el 3°,
fija límites de vital
importancia para garantizar la seguridad
jurídica y la legalidad misma, al
destacar que esa labor interpretativa debe ser coherente con todo el
ordenamiento jurídico y la decisión que se adopte tiene que ser razonablemente
fundada.
Esto resulta
sustancial, porque la manda legal que contiene el citado artículo 3º del Código
Civil y Comercial delimita el accionar del magistrado para que su decisión no
contravenga el sistema legal, dejando
así en claro algo que muchas veces se presenta como un problema, cuando es precisamente un principio
ineludible para todo ordenamiento moderno que tutele los derechos individuales: “la seguridad jurídica”, axioma preponderante que persigue dar a las personas certezas sobre
la ley vigente y su aplicación, para que
“toda persona tenga conocimiento cierto y anticipado sobre las consecuencias
jurídicas de sus actos y omisiones”[6].
Indudablemente
cualquier elaboración o aplicación del Derecho que se pretenda llevar adelante
por parte del juzgador nunca podría ser tomada al margen de la ordenamiento,
pues de lo contrario se trataría de una decisión lisa y llanamente inválida
como acto jurisdiccional.
Por ende, cuando el
juez apela a principios y valores jurídicos para dirimir las pretensiones que se traen a debate en un proceso, debe hacerlo dentro de ese marco fundamental
que impone la razonabilidad. Y esto es así, porque esta última, en sentido estricto, “equivale a
justicia”[7], o
sea, a lo que es justo.
Resulta atinada la
apreciación de Zagrebelsky cuando al respecto destacó que “la concepción del derecho por principios
tiene, por cuanto, los pies en la tierra y no la cabeza en las nubes. La tierra
es el punto de partida del desarrollo del ordenamiento, pero también el punto
al que éste debe retornar. Naturaleza práctica del derecho significa también
que el derecho, respetuoso con su función, se preocupa de su idoneidad, para
disciplinar efectivamente la realidad conforme al valor que los principios confieren
a la misma”[8].
I.3. Los privilegios en materia concursal.
Como se verá más adelante, este debate se plantea en materia de
privilegios, especialmente en el tema que nos convoca, es decir, la tutela de las acreencias de acreedores involuntarios, en esencia, meros
acreedores quirografarios a partir de la enumeración que propone la ley
concursal, que se hallan en situaciones extremas, donde su
salud, su vida, su existencia, o
sea, su dignidad, se encuentran al
límite por las circunstancias que rodean el caso.
Y hacemos hincapié
en el “caso” particular, porque cualquier
solución posible en esta materia, hasta tanto el legislador asuma su deber, y
tome cartas en este delicado asunto sobre los derechos patrimoniales quienes se
encuentren en estado de extrema vulnerabilidad y la preferencia de cobro de sus
créditos ante la insolvencia del deudor,
sólo va a encontrar cierto cauce y contención, a partir del análisis de cada caso, sin que
la excepcional corrimiento del régimen
legal taxativo de los privilegios —ratificado como tal por el codificador del
año 2015— se deba interpretar como la
desaparición del régimen de “números clausus” que regía y rige la temática
de los privilegios (artículo 2574,
Código Civil y Comercial).
En resumen, tanto la reforma constitucional de 1994 y, a
su turno, la unificación de los códigos
privados cambiaron sustancialmente
ciertos arquetipos históricos que gobernaron durante casi dos siglos el derecho
argentino, que ya habían sido “heridos de muerte” en los
juicios de Núremberg cuando quedaron expuestos los graves problemas
que presentaba la exegética, pero principalmente, los postulados positivistas, todo
lo cual, entre otras cosas, produjo una
gran transformación especialmente en el cambo de la filosofía del
derecho, que llevó a Robert Alexis a sostener la existencia de “un núcleo
esencial de los derechos humanos cuya vulneración representa injusticia
extrema“[9],
lo que trae como inmediata consecuencia no considerar como Derecho aplicable a
toda norma jurídica que dé lugar a este
último por el solo hecho de haber sido dictada por el órgano competente.
I.4. Un poco de historia en materia de
“acreedores involuntarios”
En
nuestra legislación y, en especial en materia concursal, se ha tratado desde
hace largo tiempo la situación de los “menores”, hoy niños y adolescentes, Ley
26.061 y 26.378 que aprobó la Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad, que se encuentran afectados en su salud y, en esta línea, la
jurisprudencia ha ido avanzando en el sentido de otorgarles un trato
“preferencial”, aun cuando no existe norma concreta que así lo disponga.
En el
caso de la Obra Social del Personal Gráfico[10]
que se encontraba en concurso preventivo, se analizó la cuestión del crédito de
una menor, afectada por síndrome de down,
se encontraba sometida a la educación especial que regla la ley 24.091, pero esta
acreencia no tiene en la ley Concursal ningún privilegio, y tampoco una vía
inmediata de cobro.
Sin embargo, la Cámara Comercial, con asiento en los tratados
constitucionalizados: Convención sobre los Derechos del Niño, su similar sobre
los derechos de las personas con discapacidad, y en la legislación nacional,
estableció el “mejor derecho” que le asiste a la menor, y entendió que sea que
se lo denomine “pronto pago” o “pago directo” cobra vital importancia la
finalidad del régimen tuitivo, y las consecuencias que pueden derivarse de una
determinada solución al caso.
Por ello, sin individualizar la vía concreta, concluyó que la Convención
de los Derechos del Niño tiene operatividad y, consecuentemente, sostuvo que el
crédito de la niña goza de preferencia frente al sistema de privilegios de la
ley 24.522.
La cuestión sigue “inquietando”: ¿Se trata de una “aplicación analógica”
del esquema del pronto pago del art. 17 de la LCQ, habilitado por los arts. 1,2
y 3 del nuevo Código Civil y Comercial o de la aplicación de una norma
supralegal?
Lo cierto es que este derecho sustentado en
principios fundamentales, básicamente emanados de los tratados sobre los
derechos humanos, de indiscutida raigambre constitucional, e incorporados por el legislador al derecho
privado y vivo mediante el precepto que contiene el citado artículo 1º del
Código Civil y Comercial, son el fruto
de la necesidad de contar con
herramientas idóneas y útiles que se ajusten a la realidad cambiante y al dinamismo de estos tiempos que exigen una
efectiva tutela de los derechos de la persona humana, en particular, de los niños, ancianos,
enfermos graves y, en general, de
las personas más vulnerables de la
sociedad, es decir, la necesaria, justa y moralmente ineludible protección del
más débil.
De esta
manera, los tratados de derechos humanos
incorporados como norma constitucional, por lo que “normativamente tienen el
mismo valor que la Constitución formal, pero sin formar parte de ella”[11], se han transformado en parámetros o modelos insoslayables a través de los cuales se deben tamizar todas las leyes —control de
convencionalidad—, cuya validez,
aplicación y exigibilidad no debe contravenir la fundamental máxima que gobierna la materia de estos derechos
fundamentales universales como el
principio pro homine o pro persona.
II. Algunos antecedentes destacados del caso.
II.1. La discapacidad de un
niño y su calidad como “acreedor involuntario”: El camino judicial recorrido.
La razón que nos lleva a recordar cómo se ha venido desarrollando la
interpretación en el derecho patrio, encuentra su raíz en la particular materia que fue objeto de debate
en el reciente fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación[12],
donde el
tribunal se refirió al régimen de privilegios en el concurso frente al
crédito de un acreedor que se encuentra en una situación de extrema
vulnerabilidad; rectius un acreedor
involuntario que peticiona el reconocimiento para su acreencia de una preferencia de pago que la legislación concursal
vigente no le acuerda en forma expresa.
Concretamente, se trató de un
caso donde se reclamaba el resarcimiento de daños y perjuicios derivados de una
“mala praxis” médica ocurrida durante el
nacimiento del damnificado directo, quien como consecuencia de ello padeció “Una
disfunción cerebral crónica (solo puede expresarse mediante sonidos guturales) la
visión y la actividad motora tanto en sus miembros superiores como
inferiores, con atrofia muscular cuya
progresión y empeoramiento solo puede evitarse con los tratamientos de rehabilitación, requiere de acompañamiento
y supervisión permanente, no controla esfínteres, se alimenta con botón
gástrico, carece de discernimiento”[13].
Se debe tener en cuenta también, que los hechos generadores del daño
tuvieron lugar en el año 1994 (20 de diciembre de 1994, cuando se produjo el
nacimiento del damnificado y la mala praxis), lo que deja expuesto uno de los
problemas propios de nuestro sistema judicial, es decir, los tiempos del
proceso. Hoy, aquel menor discapacitado tiene la edad 25 años y el poder
judicial no da una respuesta adecuada.
En efecto, se necesitaron un par
de décadas para que esa causa llegue a
su fin, de una manera o de otra, al extremo que
el “niño” afectado obtuvo una
sentencia final siendo ya “un hombre”.
Como lo relata el fallo de la Corte,
la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial,
revocó la sentencia dictada en primera instancia en un incidente de
verificación que había declarado la inconstitucionalidad del régimen de
privilegios concursales previstos por
los artículos 239, párrafo 1º, 214, 242 parte general y 243 parte general e
inc. 2º de la ley 24.522 y verificado a favor de la víctima un crédito
con privilegio especial prioritario a cualquier otro privilegio.
Así, la Cámara asignó a ese crédito el carácter de quirografario y dejó
sin efecto el pronto pago que había dispuesto el juez de grado en relación a
la Porción privilegiada de dicha
acreencia.
Señaló también la Sala A que “el régimen de privilegios concursales
era compatible con los derechos consagrados en la Convención sobre los Derechos
del Niño y en las restantes normas internacionales invocadas, las que no
contemplaban de modo específico la situación del niño titular de un crédito en
el marco de un proceso universal, ni establecían preferencia de cobro alguna
respecto de los restantes acreedores concurrentes por su condición de tal. Ello
concluyó que no se encontraban en pugna el interés superior del niño y el
derecho de los acreedores hipotecarios a hacer efectiva la preferencia que les
concedía el sistema concursal”.
Agregó
la Alzada, que los privilegios solo podían tener su origen en la ley y que
representaban una característica propia del crédito y no del acreedor.
Además
sostuvo ese tribunal que el reclamo del damnificado “no se encontraba conformado por prestaciones
cuya ausencia pudiera poner en juego su derecho a la vida, a la dignidad y a la
salud como menor discapacitada, sino que se trataba de un derecho de carácter
exclusivamente patrimonial, transmisible y renunciable que nació con motivo de
un incumplimiento de una relación contractual, con absoluta independencia de su
condición de niña y a la que el legislador no le había reconocido preferencia
de cobro con respecto a otras obligaciones del deudor”, y consideró que “era el Estado el sujeto
pasivo de las obligaciones consagradas en las convenciones internacionales en
las que el magistrado de grado había fundado su decisión y, por ende, quien
debía asegurar el pleno goce de los derechos en cuestión, sin que
correspondiera trasladar esa obligación a los demás acreedores concurrentes que
contaban con un privilegio legalmente reconocido”[14].
Contra
este decisorio interpusieron recurso extraordinario federal (conf. artículo 14,
ley 48) los incidentistas, la Fiscal
General ante la Cámara y la
Defensora Pública de Menores e Incapaces
ante ese mismo tribunal, quien adhirió a los fundamentos de la Fiscalía.
II.2. El fallo de la Corte
Se llega así a la sentencia de la Corte donde por mayoría
(Rosenkrantz, Highton de Nolasco y Lorenzetti) confirma la sentencia de
la Sala A y con ello el carácter “quirografario” del crédito verificado e
impone las costas por su orden.
Los
principales fundamentos de la mayoría se podrían sintetizar de la siguiente
manera:
a)
Los privilegios nacen de la
ley, su reconocimiento solo
incumbe al legislador, los jueces no
pueden conceder preferencias en
base a las circunstancias personales del acreedor, pues no es competencia del
poder judicial fijar el modo de
realización de los fines de una determinada institución jurídica, sino de los
poderes políticos.
b)
Romper el régimen legal de privilegios y
crear un sistema paralelo, contra legem, discrecional y casuístico
puede conllevar un fuerte impacto negativo para la seguridad jurídica en
general y podría afectar los derechos de terceros acreedores, que también
pueden ser titulares de derechos alimentarios.
c)
Ni las convenciones internacionales, ni
la ley 26.061 contienen referencias específicas a la situación de los niños o
personas con discapacidad como titulares de un crédito en el marco de un
proceso concursal.
d)
La
declaración de inconstitucionalidad del régimen de privilegios con
sustento en los amplios mandatos contenidos en los convenios internacionales
podría conllevar también la invalidez de toda norma o acto que no conceda a los
menores y/o discapacitados un trato preferente u otros grupos vulnerables que
cuentan con especial protección constitucional (artículo 75 inciso 23 de la
Constitución Nacional).
e)
Como las Convenciones sobre los Derechos
del Niño y sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad consagran un
mandato general de mayor protección constitucional que implica obligaciones a
cargo del Estado, ello no autoriza a
reconocer judicialmente un privilegio a un crédito quirografario. Además, los tratados internacionales no
prevén ni determinan en qué ámbitos y con qué alcance se hará efectiva esa
especial protección, la que queda reservada entonces a cada uno de los Estados.
f)
Las normas de las convenciones
internacionales que tutelan a niños y personas con discapacidad están dirigidas
al Estado para que implemente las políticas
públicas necesarias para cumplir tales fines.
g)
El Poder Judicial no debe sustituir al legislador a la hora de
fijar en qué ámbitos debe efectivizarse
aquella mayor protección constitucional, o decidir qué políticas públicas deben
implementarse en materia de protección de la niñez o de la discapacidad.
h)
El control judicial debe limitarse
a verificar que el ejercicio de las potestades de los restantes
poderes del Estado se mantenga dentro de los límites de la garantía de
razonabilidad y no avance sobre prohibiciones específicas contenidas en la
Constitución o, en su caso, en las leyes.
i)
El control de razonabilidad debe
realizarse siempre teniendo presente que la declaración de inconstitucionalidad
es un acto de suma gravedad que debe ser considerada ultima ratio del orden
jurídico máxime en supuestos como el de autos, donde las decisiones enjuiciadas
corresponden al ámbito de funciones privativas de los otros poderes del Estado,
con amplio margen para definir las medidas que estimen más oportunas,
convenientes o eficaces para el logro de los objetivos propuesto.
III.1. Análisis de las cuestiones que
plantea el fallo de la Corte
Una vez
presentado el estado de cosas relacionado con el precedente bajo estudio,
pasaremos a considerar los
distintos problemas y cuestiones que deja expuestos la sentencia del Tribunal Cimero
nacional, cuya importancia,
especialmente porque están en juego diversos derechos amparados por la
Constitución de la Nación en su totalidad —lo que naturalmente incluye a los
tratados referidos en su artículo 75,
inciso 22— obliga a un tratamiento
desapasionado para encontrar el mejor camino posible frente a los desafíos que
se presentan hacia adelante, especialmente en la medida que el legislador no se
ocupe de este relevante tema.
Evidentemente,
tal como lo dimos a entender en el capítulo anterior, se debe avanzar con razonabilidad y
prudencia, porque muchas veces la
audacia, por más que la guíen buenas y
nobles intenciones, puede dar
lugar a conclusiones plagadas de
subjetividades que no aportan a la
claridad, que generan incertidumbre y que
conspiran con la certeza que impone un régimen jurídico seguro.
Por
estos motivos, es importante que un ensayo-comentario como este, aporte ideas y de posibles alternativas de soluciones
razonable, jurídicamente seguras y, esencialmente, justa.
Ahora
bien, ese objetivo de justicia debe ser la resultante de una argumentación
jurídicamente sustentable que apunte a ese cardinal necesario que es la “dignidad de la persona humana”,
aunque sin caer
en
manifestaciones emocionales
que suelen restarle sostén legal a las
posiciones que se asumen y a las proposiciones que se formulan como resultado
de esas cavilaciones.
Es por
ello que se debe insistir en que el sostenimiento de “la seguridad jurídica”, como adelantamos, no se contrapone con algunas
posibilidades de solución para casos
excepcionales[15]
que merecen una pronta y útil tutela por
parte del Derecho, soluciones que
tampoco significan que el régimen legal de privilegios ha dejado de ser, en principio, un sistema cerrado que opera por excepción.
Y no
podría ser concebido de otra manera, pues
las prioridades —excluyentes o no excluyentes[16]— se presentan como una excepción al principio de igualdad entre acreedores que opera como la regla de
concurrencia frente al patrimonio del deudor que representa su garantía
(artículos 242 y 743, Código Civil y
Comercial).
Empero, la
reforma constitucional del año 1994 y el Código Civil y Comercial ha generado
una “ruptura parcial” del sistema cerrado de privilegios y “una modificación
también —eventualmente— de los criterios con que debe resolver el juez
concursal”, dando lugar a una suerte de
“orden poroso —con aristas de
subjetividad— en el cual pueden ingresar, con carácter selectivo, determinadas
excepciones que modifican la regla general, a la luz de lo dispuesto por el
art. 75, inc. 22 de la CN, los tratados internacionales —en especial los
tratados de derechos humanos— y el nuevo Código Civil y Comercia”[17]l.
III. 2. La integración del ordenamiento
jurídico
En esta
línea, cabe recordar que el Derecho no
puede ser sometido a juegos de “suma cero”, sencillamente porque la
realidad fáctica que capta y pretende regular no lo es, lo que no debe llevar
tampoco a pensar que todo es relativo, pues de aquí a la inseguridad jurídica
más absoluta solo hay un paso.
De allí
que estas cuestiones donde los derechos fundamentales deben ser interpretados y
armonizados con las leyes especiales,
cuerpos normativos estos últimos cuya importancia y utilidad ha sido
reconocida actualmente a extremo que el propio Código Civil y
Comercial —el mismo que ha instaurado lo que explicamos como la
“constitucionalización del derecho privado”—
que ha establecido reglas de prelación entre éste y aquellas normas micro sistémicas.
Y esta
razonabilidad “se traduce en la elección de la alternativa más racional
(aspecto técnico) y más justa o
equitativa (aspecto valorativo) de todas las posibles para obtener el fin
deseado”[18].
Es que
si bien no sirven actualmente criterios
exegéticos absolutos que, como fue descripto, quedaron relegados como tales, tampoco aplican a la hora de interpretar la
legislación que regula un caso, posturas
extremas que consideran que todo el sistema jurídico está bajo escrutinio y que
puede ser alterado según las
circunstancias, porque no son esas las
bases de nuestro Derecho que, con matices y cambios ciertos, deja de tener en
la letra escrita de la ley su base de sustento.
No es
esa la impronta de ninguna de las reformas, ni de la constitucional del año
1994, ni de la unificación del 2015, aunque
sí nos obligan a una visión sustancial y definitivamente humanista y a una valoración razonablemente fundada —no
emocional y subjetivista— del Derecho aplicable, con una regla jurídica
cada vez más vigente: el “principio de primacía constitucional”.
Las posiciones clásicas
parten de la base de entender que las relaciones jurídicas se dan en un pie de igualdad
entre los sujetos que la componen.
Empero existen algunas
personas que se encuentran en una franca asimetría respecto de otras, lo que
los coloca en una situación de indefensión frente a la violación de sus
derechos fundamentales.
Conscientes de ello, “la
vulnerabilidad” ha sido conceptualizada como un estado de la persona, un estado
inherente de riesgo; una situación permanente o provisoria, individual o
colectiva, que fragiliza y debilita a uno de los sujetos de derecho,
desequilibrando a la relación [19]
Desde otro costado, también
se utiliza la expresión “grupos en situación de vulnerabilidad” puesto que
posee carácter dinámico y modificable de una situación para su transformación y
es útil para designar a aquellos grupos de personas o sectores de la población
que, por razones inherentes a su identidad o condición y por acción u omisión
de los organismos del Estado, se ven privados del pleno goce y ejercicio de sus
derechos fundamentales y de la atención y satisfacción de sus necesidades
específicas [20].
El proceso de desarrollo del
derecho internacional de los derechos humanos, a fin de brindar una mayor
protección a estos grupos, ha aprobado tratados y otros instrumentos
internacionales específicos que han sido ampliamente ratificados por los
Estados. Entre ellos, pueden destacarse aquellos instrumentos que refieren a la
situación de las mujeres, los niños, niñas y adolescentes, las personas con
discapacidad, los migrantes, los refugiados, los pueblos originarios, personas
adultas mayores, entre otras[21].
La pertenencia a dichos
grupos puede traer aparejada la obstaculización o limitación en el efectivo
goce y ejercicio de los derechos fundamentales, así como también la posibilidad
efectiva de acceder a la justicia.
Esto ha sido receptado por las Reglas de
Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de
Vulnerabilidad, que reconocieron que “se consideran en condición de
vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico
o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales
encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema
de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico (…) Podrán
constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la
discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la
victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género
y la privación de libertad” [22].
IV. Los
privilegios concursales y su articulación con la tutela constitucional.
IV.1. El carácter legal de los
privilegios y la armonización del ámbito constitucional y convencional.
Lo
primero que entendemos debe ser considerado es, cual es la plataforma jurídica desde la que se deben
abordar estas prioridades de naturaleza “no excluyente”[23] que representan los
privilegios.
Inicialmente
resaltar que el Código Civil y Comercial que, como ya se dijo, no solo no
eludió sino que profundizó la influencia legal de los tratados sobre los
derechos humanos al destacarlos como una
fuente jurídica sustancial junto con la Constitución de la Nación (véase su
artículo 1º), a partir de los artículos 2573 y siguientes
igualmente ratificó el sistema de
privilegios otrora vigente cuando regía
el Código de Vélez y la ley 24.522, esta última tampoco modificada por la
reforma de la ley 26.994.
Esto no
es un dato menor, porque —y no podría
razonablemente interpretarse de otra manera—
el legislador de la unificación
determinó, en principio, insistir con el ordenamiento anterior
caracterizado por el origen legal de los privilegios y la
taxatividad —sistema cerrado— de estas
preferencias (artículo 2547 CCyCo.), a
las que el Código actual define en el mentado artículo 2573 con mayor precisión
que el Civil derogado, como “la calidad
que corresponde a un crédito de ser pagado con preferencia a otro”.
Sobre su
origen, ratificó en su artículo 2574 que “los privilegios resultan
exclusivamente de la ley”, decisión
clara y precisa donde el codificador dejó explicitada su opción por un sistema
cerrado y que opera por excepción,
más allá de las ciertas “porosidades” a las que aludía Vítolo.
Asimismo,
en el artículo 2579 el Código unificado
nos remite a la ley concursal como norma obligatoriamente aplicable
cuando se está ante un proceso judicial de naturaleza universal (concursos,
sucesiones), además de aclarar que los
“privilegios generales” solo pueden ser invocados en los procesos antes mencionados (artículo 2580).
Por su
parte, al enumerar los “privilegios especiales” en el artículo 2582, con matices y algunos cambios, se sigue una
línea similar al artículo 241 de la ley de Concursos y Quiebras, sin ocuparse de los créditos de los
acreedores involuntarios, particularmente
de las personas humanas que se
encuentran en una situación de extrema vulnerabilidad (niños, ancianos,
enfermos o discapacitados) cuyos derechos son tutelados
por las normas constitucionales y convencionales sobre derechos humanos,
pero no por la legislación concursal.
Tampoco
mereció cambios la ley 24.522, cuyo artículo 239 aparece como un límite cierto y preciso, al
establecer la “autosuficiencia” de los privilegios concursales. No solo no
modificó la normativa concursal, sino que indirectamente la ratificó al remitir a ella en el
artículo 2579 mencionado anteriormente.
Sin embargo,
esto no significa que la ley concursal se encuentra al margen del Código en
este específico tema, pues como sucede con otros institutos, la necesaria referencia y remisión al último no solo aparece en previsiones como las que
contiene los artículos 241, inc. 4º y
6º, 242 y 243, inc. 1º, todos de la ley
24.522[24], sino que también se impone ante la ausencia
de regulación específica en la ley de Concursos y Quiebras sobre diversos aspectos que informan el derecho de
los privilegios.
IV. 2. Algunos interrogantes
fundamentales
Olvido o
decisión de política legislativa, lo que importa es que debemos intentar establecer qué hacer en estos
casos, a saber:
a) ¿Si
ignoramos las mandas supra legales obligatorias para la Argentina so pretexto
que es el legislador es en definitiva quien decide si incorpora y hace
operativos o no esos derechos fundamentales?,
o
b) ¿Si
pensamos alguna alternativa razonable y prudente que, sin poner en riesgo la
seguridad jurídica y los basamentos del sistema legal “escrito” vigente posibilite armonizar
los derechos de las personas que se
encuentran en tal estado de excepción?
Así, ante
lo decidido por la Corte federal in re
“Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia” que da origen a estas
líneas, son los votos de la minoría
(Dres. Maqueda y Rosatti) los que buscaron garantizar con razonabilidad
el texto de las normas legales con los valores justicia y equidad a los
que nos referimos, algo que ese tribunal
ya había hecho en el año 2014 cuando en el precedente “Pinturas y
Revestimientos Aplicados S.R.L.”[25] Dispuso la efectiva aplicación del Convenio 173 de la
OIT[26] que establece para los
créditos laborales un grado de preferencia, principalmente frente a las
acreencias del Estado.
Al
respecto, el voto de la mayoría en la sentencia
que nos convoca, resaltó
la ausencia en las normas
internacionales sobre los
derechos del niño y de las personas discapacitadas de previsiones concretas sobre la materia de
los privilegios, algo que en rigor de
verdad es correcto y válido para un primer análisis de estos textos legales abstraídos del resto del
ordenamiento, pero que en el derecho
argentino no podría hacer un juez al resolver, de acuerdo a lo previsto
por el artículo 3º del Código Civil y Comercial que ya mereció de nuestra parte
algunos comentarios.
Vale
aclarar —y es justo reconocerlo para llevar a cabo un estudio completo de este
tópico— que esta ausencia de previsión expresa sobre privilegios no sucedió en
la causa en “Pinturas y Revestimientos” fallada por la Corte en el 2014, porque en el
Convenio 173 de la OIT, cuyos alcances y
aplicación se discutieron en aquella causa, se dice expresamente sobre el punto que los
créditos laborales deben “quedar protegidos por un privilegio de modo que sean
pagados con cargo a los activos del empleador insolvente antes de que los acreedores no privilegiados puedan cobrar la
parte que les corresponde (art. 5), y b) contar con un rango de privilegio
superior al de la mayoría de los demás créditos privilegiados y, en particular,
a los del Estado y de la Seguridad Social (art. 8). Como puede apreciarse, las
claras directivas contenidas en la norma respecto del alcance de la protección
que debe otorgarse al crédito laboral ante un supuesto de insolvencia del
empleador, no son de carácter meramente
programático sino que pueden ser directamente aplicadas a los casos
concretos en el ámbito local sin necesidad de que una medida legislativa,
adicional a la ratificación…”[27].
Desde
esta perspectiva formal y, ciertamente, no intrascendente, no hacen lo propio
la ni Convención de los Derechos del Niño (ley
26.061), ni la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (ley 26.378), las que si bien tutelan especialmente a los sujetos a
quienes están dirigidas estas normas convencionales, no ingresan en los mecanismos legales de
protección patrimonial de eventuales acreencias que pudieran estar en juego.
Ahora
bien, la pregunta que se impone frente a esto es si la ausencia de un precepto puntual, a diferencia de lo que sí
hace la Convención 173 de la OIT citada, importa un obstáculo insalvable para
que en casos especiales como el que fue
considerado por la Corte en “Asociación
Francesa Filantrópica” se pueda reconocer y conceder alguna preferencia de cobro a esos créditos (privilegio, pronto pago), aplicando para
ello, principios y valores jurídicos sustanciales y de orden superior
reconocidos por la Constitución de la
Nación y los tratados que la integran
(conf. su artículo 75, inc. 22), con base de sustento en el principio de
“primacía constitucional”.
IV. 3. La salud como valor fundamental
de la persona
Desde
esta perspectiva, no se debe perder de vista que, “la salud como valor y derecho humano
fundamental encuentra reconocimiento y protección en diversos instrumentos
comunitarios e internacionales en materia de Derechos Humanos, a saber:
Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948, arts. 3 y 8; Pacto
Internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales, art. 12 numeral
1 y 2 ap. D; Convención Americana sobre derechos humanos, arts. 4 numeral a, 5
numeral 1 y 26; Convención sobre los derechos del niño, art. 24 inc 2°. En esta línea, no puede obviarse la
conceptualización de la Organización Mundial de la Salud (OMS) que en su
preámbulo afirma que "el "beneficio de gozar de elevados niveles de
salud "es uno de los derechos fundamentales de cada ser "humano, sin
distinción de raza, religión, credo político, condición social o
económica"[28].
Ese
orden axiológico que se deriva de lo expuesto precedentemente, deja sobre la
mesa la real tensión que existe
entre “principios de derecho
patrimonial” contenidos en el
Código Civil y Comercial y,
particularmente, en la Ley 24.522 que, prima
facie, exhiben un sistema de
privilegios cerrado —algo que es compatible con su naturaleza que viene a romper
con el liminar criterio de la “paridad entre los acreedores” concurrentes—, frente
a verdaderos axiomas que en la estructura normativa son de orden superior
porque encuentran su base de
sustentación en la Constitución de la Nación, donde rige el mentado “principio
de supremacía” que emana del artículo 31 de la carta fundacional del Estado y
fundamental en materia de derechos y garantías.
Evidentemente, cuando se dan casos excepcionales —como el
Dr. Maqueda caracterizó al votar al
considerado en “Asociación Francesa
Filantrópica”— donde están en juego
temas de absoluta trascendencia moral,
pero fundamentalmente jurídica, como es
la protección de la vida y la dignidad humana en situaciones extremas como las
consideradas en este caso y en otros también referidos a lo largo de este
trabajo, ante la ausencia de normas internas que regulen
específicamente estos supuestos,
surge la necesidad también
excepcional —pues no se puede
transformar en una regla por la índole restrictiva de los privilegios— de
resolver el asunto sometido a discusión en el proceso mediante “una decisión
razonablemente fundada” en “modo coherente con todo el ordenamiento jurídico”
(conf. artículos 2º, in fine, y 3º, Código Civil y Comercial), léase:
justa.
A esos
fines, no puede dejarse de lado la ley 24.901 que establece
el sistema de prestaciones básicas a favor de las personas con discapacidad,
disponiendo que las Obras Sociales tendrán a su cargo con carácter obligatorio
la cobertura de dichas prestaciones.
Con relación a las personas con discapacidad, la normativa internacional
y la ley citada se articulan en un régimen en donde los entes obligados
brindarán las prestaciones básicas a sus afiliados con discapacidad, y que
cuando se trate de personas beneficiarias del sistema nacional del seguro de
salud, comprendidas en el Art 5 de la Ley 23.661, es decir afiliadas a obras
sociales, serán financiados con recursos provenientes del “Fondo Solidario de
Redistribución”.
Así, la ley 23.661 creó el Sistema Nacional de Seguros de Salud, con los
alcances de un “seguro social”, para procurar el pleno goce del derecho a la
salud para todos los habitantes del país, eliminando todo tipo de
discriminación para promover la recuperación y rehabilitación de la salud.
Este sistema cuenta con un Fondo Solidario de Distribución, cuyos
recursos regula especialmente, y a su vez el decreto 762/97 que crea el Sistema
Único de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad, en el marco de la
ley 22.431.
A la luz de la Convención de los Derechos del Niño y de la ley 26.061,
como así también de lo dispuesto por la ley 24.091, los Derechos reconocidos al
menor prevalecen sobre la ley 24.522, dando razón a los votos de la minoría,
doctores Maqueda y Rosatti que se pronunciaron por el reconocimiento del
derecho de pronto pago de las prestaciones adeudadas al menor.
IV.4. La tutela de los hipervulnerables
Todo lo
expuesto nos lleva a sostener que, la
falta de previsiones más específicas sobre
un régimen de preferencias cuando el deudor se encuentre in bonis o atravesando un estado
concursal, en absoluto representan
un obstáculo para atender casos
particulares de extrema e indiscutible vulnerabilidad como lo demuestra la
objetiva y contundente descripción que hace el Dr. Rosatti en su voto según
hemos visto ya.
Precisamente
si algo define la necesidad de acudir a
una razonable integración normativa (artículo 3º, CCyCo.), es la excepcionalidad del caso concreto y la extrema vulnerabilidad del sujeto
beneficiado con la especial tutela de su vida y su dignidad como persona humana
que le dispensan instrumentos
internacionales de indiscutida jerarquía constitucional como los que se encuentran involucrados en el
proceso que venimos analizando.
Sin
embargo, es de suma importancia destacar que en sus respectivos votos, los Dres. Maqueda y Rosatti no desconocen y, menos aún, pregonan el apartamiento del régimen legal de
los privilegios del Código Civil y Comercial y de la ley de Concursos y
Quiebras, esta última que en su artículo 239
contiene una válvula de cierre del sistema a diferencia de lo que
permitía su antecesora (véase artículo
265, último párrafo de la ley 19.551), sino que proponen solo como
excepción la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 239, primer
párrafo, 241, 242, parte general, y 243, parte general e inc. 2°, de la ley
24.522, para poder reconocer al crédito
de quien se encuentra en tal situación excepcional de vulnerabilidad un privilegio especial prioritario de cualquier
otro privilegio.
De otra forma, no se tutelarían
en forma útil, oportuna y justa derechos
de indiscutible mayor valor como lo son el derecho a la vida y a la salud que lo
complementa de las personas humanas, fundamentalmente cuando se encuentran
atravesando problemas de tal gravedad que no admiten las demoras inaceptables pero ciertas en que
sistemáticamente incurre el Estado a la
hora de cumplir con estas obligaciones asumidas en convenciones y tratados
internacionales.
IV.5.
El principio de razonabilidad
De todo
lo que se viene exponiendo inferimos
—para ordenar las cosas— que no resulta correcto afirmar que el sistema sobre privilegios sea
“cerrado” o “abierto”. Este debate carece de sentido, pues siempre se debe
respetar el principio de legalidad de los privilegios pero ello no implica
ignorar las preferencias que otorgan la Carta Magna y las normas supra legales
que surgen de los tratados constitucionalizados.
De allí
que se dice que ese cierre hoy “no es absoluto”, porque se pueden dar situaciones de excepción como las que tratan
los fallos “Pinturerías y Revestimiento”
y “Asociación Francesa”, entre otros[29], que habilitan
soluciones distintas que también encuentran su base en la ley vigente y
aplicable cuya jerarquía es superior por encontrar su asiento en la
Constitución de la Nación, por lo que mal se puede sostener que se afecta la
seguridad jurídica o, lo que es peor
aún, que esta seguridad jurídica debe ceder frente a casos concretos, como si
esto fuera una solución legalmente aceptable.
Y esta
alternativa de solución, válida para tutelar casos excepcionales como
los apuntados, representa por
ahora, la única respuesta posible hasta tanto el Poder Legislativo encargado
constitucionalmente de encausar legislativamente con normas operativas más
precisas los derechos que contienen los tratados y convenciones internacionales
sobre derechos humanos que integran el plexo constitucional argentino, no se
hagan cargo del tema y modifiquen la ley de manera adecuada al Derecho de estos
tiempos y a aquel que se deriva de los compromisos internacionales asumidos por
la República Argentina.
Desde
esta perspectiva, no estamos de acuerdo
con la solución que la mayoría de
la Corte Suprema dio en “Asociación
Francesa Filantrópica” en su sentencia del 06 de noviembre del 2018.
Y no
convence, aun cuando resulte atendible un punto
que menciona el voto de la mayoría, cuando recuerda que “la preferencia que se otorgue a un acreedor
en el marco de un proceso concursal es una decisión que incube al legislador y
no a los jueces de acuerdo con las circunstancias subjetivas que en cada caso
en particular se puedan plantear”, pues se queda a mitad de camino en la
integración normativa que ordena el artículo 3 de C.C.C.N.
Resulta
obvio que no es el juez quien debe establecer privilegios y sus alcances; pero cuando la norma que tutela existe como tal, cuando es
operativa como sucede con la Convención sobre los Derechos del Niño y sobre las Personas con Discapacidad, aunque
estas no refieran en forma directa al otorgamiento de privilegios, no parece jurídicamente razonable que
los jueces se amparen
en normas como el artículo 2574 del Código Civil y Comercial o el
artículo 239 de la ley 24.522 —ambas de orden público, pero no de raigambre
constitucional— para reconocer
preferencias a determinados créditos, frente a otros cuya satisfacción guardan directa relación con la protección de la salud, la vida y la
dignidad de las personas humanas, en tanto la cancelación de esa acreencias
resulte determinante para que ese riesgo
extremo se mitigue.
V. Algunas conclusiones
La
problemática que expone la situación de estos especiales acreedores involuntarios
que se encuentran atravesando situaciones excepcionales y extremas no
transforman al debate sobre la suerte de sus créditos frente a los demás
créditos privilegiados reconocidos por la ley concursal y por el Código Civil y
Comercial, requiere necesariamente una
adecuada, oportuna y útil contención por parte del órgano jurisdiccional.
Si no fuera así, el Derecho, por lo menos en su concepción humanista actual
perdería todo sentido.
Ante un
sistema legal que hace foco en la
persona humana y en su dignidad, como destinatario final y fundamental del
ordenamiento jurídico, donde adquiere una significativa aplicación el
“principio pro homine” que obliga al intérprete de la ley a tomar el
camino o la solución que proteja de la mejor manera y en
la mayor medida a la persona humana[30], permanecer al margen no es una opción
jurídicamente aceptable.
¿Esto
quiere decir que debemos pasar de un
Derecho de normas, principios y valores a
un Derecho emocional o puramente subjetivo
que ponga en riesgo la seguridad jurídica? En absoluto.
Posiciones
extremas en uno y otro sentido son las que han impedido, en nuestra opinión,
encontrar un camino prudente y justo.
Al respecto, Calamandrei nos recordaba que
"para encontrar justicia es necesario serle fiel: como todas las
divinidades, se manifiesta solamente a quienes creen en ella"[31].
Desde
esta atalaya creemos ineludible el deber
del juzgador de buscar una salida
jurídicamente coherente, siguiendo la directriz que prevé el artículo 3º del
Código Civil y Comercial, pero principalmente la manda del artículo 28
de la Constitución de la Nación, norma esta última que tiene el “propósito de hacer lo más efectivos y trascendentes
posibles los enunciados sustanciales de la Constitución y no crearle
excepciones, restricciones o impedimentos que los desvirtúen”[32].
Si se
consideran adecuadamente los distintos
pasajes de este trabajo, se puede
concluir que la posibilidad de salirse
del esquema taxativo de preferencias que la ley establece encuentra su fundamento en situaciones de
excepcionalidad, donde la extrema
vulnerabilidad de los afectados
—acreedores involuntarios— puede
ser eliminada o mitigada de manera relevante
—esto excluye lo meramente circunstancial— mediante la satisfacción anticipada o no, total
o parcial, de su crédito.
Son
claras razones humanitarias y de equidad, que opera como un principio y valor
jurídico a la vez, las que obligan a dar
cauce a situaciones extremas donde se encuentran en juego de manera
contundente aquellos derechos humanos
esenciales que hemos mencionado.
Esto
significa que el apartamiento de las normas que informan el derecho de los
privilegios concursales no puede ser la regla, solo porque se trate de
acreedores involuntarios, sino cuando a
la tutela especial brindada por normas convencionales o por tratados sobre
derechos humanos incorporados a la Constitución de acuerdo a lo previsto por su
artículo 75, inc. 22, se suma la
vulnerabilidad extrema de los sujetos afectados (enfermos, niños,
discapacitados o ancianos) que se deriva de las circunstancias de las
personas, el tiempo y el lugar, o sea,
el contexto y las circunstancias particularísimas que rodeen el caso concreto.
No se
puede ignorar que la tutela efectiva y oportuna de un derecho humano fundamental como la salud
de un menor como el considerado en la
causa “Asociación Francesa Filantrópica”
—que la mayoría de la Corte Suprema
no concedió en el fallo que dictó en dicho proceso— , exige
del juez un criterio de razonabilidad e integración del sistema
jurídico, más allá de los aspectos técnicos de si resulta necesaria la
declaración de inconstitucionalidad o no.
Ciertamente
un tema jurídicamente delicado.
A tal
punto lo es, que todos estos los tópicos
que se vienen analizando fueron, en gran
medida, objeto de debate en el seno del
“X Congreso Argentino de Derecho Concursal y VIII Congreso Iberoamericano de la
Insolvencia” celebrado recientemente en la ciudad de Santa Fe[33], donde
se planteó el sustancial impacto
que en materia de privilegios —entre otras tantas— y acreedores involuntarios , particularmente
los que se encuentran en una situación de
extrema vulnerabilidad, a causa
de la reforma constitucional del año 1994 y de la sanción del Código Civil y
Comercial de la Nación que, como ya se
dijo, cristalizó de manera contundente y
concreta la constitucionalización del derecho privado.
Con
diversos matices propios de los debates académicos, se podría destacar que en general se coincidió en la necesidad
de modificar urgentemente el régimen legal de preferencias
para dar legítima y efectiva tutela a estos créditos particularmente protegidos por normas
constitucionales y convencionales incorporadas a la Constitución de la
Nación, estableciendo mecanismos que en
determinadas circunstancias, también admitan el pronto pago
de estas acreencias.
Pero en
el “mientras tanto”, serán los jueces en los casos concretos que
se presenten, quienes deberán garantizar razonablemente estos derechos no
alcanzados actualmente por el texto expreso de las normas que informan el derecho de las
preferencias y privilegios, tanto en el Código como en la legislación concursal
vigente.
Lo
cierto es que en el campo de los privilegios, por ejemplo, existe mucha tela
por cortar, pues se concede una excesiva protección a los créditos del Fisco y
a los créditos laborales, pero ninguna a ninguna a otras acreencias como las
que ocupan nuestra atención en estas líneas.
En fin,
un caso en donde la Corte se quedó en una solución “ritualista”, ignorando el
largo camino que había realizado la propia jurisprudencia concursal, y el
cambio de paradigmas en orden a la vigencia del ámbito convencional.
[1] Bidart Campos, Germán J., Tratado
Elemental de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ed. EDIAR, 1997, T. VI,
p. 583. El autor al referirse a nuestro
derecho nacional señala que “la reforma ha investido a esa cúspide suprema con
una misma y común jerarquía o, en otros términos, que la cúspide integrada por
normas de fuente interna y de fuente internacional se unifica en una
convergencia, que es la jerarquía compartida en un mismo nivel”.
[2] Lamas, F. A. “Dialéctica y Derecho”, en Circa Humana Philosophia, Buenos Aires,
Instituto de Estudios Filosóficos Santo Tomás de Aquino, 1998, p. 10.
[3] Lorenzetti, Ricardo L, Constitucionalización
del derecho civil y derecho a la identidad personal en la doctrina de la CS, LL
1993-D, 673.
[4] Aferillo, Pascual Eduardo; El proceso de constitucionalización del
Derecho Civil,
[5] En lo que acá interesa, se ha de concluir en la existencia de nuevos
órdenes jurídicos —entre ellos el nuestro— que reconocen en la persona humana
una cualidad que la distingue del resto de los seres vivos: se es persona por
detentar un sentido ético, con un valor en sí mismo que es preexistente a las
leyes positivas y que contiene una particular dignidad. Así considerada, ésta
no se presenta como un derecho (21) sino como una calidad "inherente"
o "intrínseca" al hombre, cuyo reconocimiento exige la igualdad entre
todos los hombres a través de un igual reconocimiento de derechos fundamentales
inalienables. (22) La "dignitas", de ese modo, es el fundamento
último de los derechos fundamentales: es el modo de ser del hombre —su
"hominidad"— lo que constituye el título, fundamento y justificación
de esos derechos "lo establezca o no la legislación positiva y aún en
contra de ella". Tobías, José W.
Persona y mercado Publicado en:
Sup. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As. 28/02/2012 ,
1 • LA LEY 2012-B , 632, DFyP 2012 (abril) , 185
[6] Muñoz Machado, Santiago (dir.),
Diccionario del Español Jurídico (RAE y
Consejo Gral. Del Poder Judicial), Barcelona, Ed. Espasa, 2016,
p. 1499.
[7] Linares, Juan F., Razonabilidad
de las leyes, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2010, p. 109.
[8] Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, Madrid, Editorial Trotta, 2011, p. 122
[9] Alexi, Robert, Una defensa de la
fórmula de Radbruch, La Coruña, Anuario
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Coruña, 2001, No. 5, p. 91.
[10] CNCom. Sala B, Obra Social del Personal Gráfico s/ Concurso
Preventivo, s/ incidente art. 280 LCQ, Instituto Armonía de Educación Especial
de Adriana Urrere Pon y otros, 28/12/2015.
[11] Midón, Mario A. R., Control de Convencionalidad, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2016, p. 17.
[12] CSJN, Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/ Quiebra s/
Incidente de Verificación de crédito por L.A.R. y otros”, 6/11/2018,
publicado en www.cij.gov.ar, fecha
de captura 07/11/2018.
[13] Del voto del Dr. Rosatti en el fallo ut supra citado, en el cual
votó en minoría con el Dr.
Maqueda —cada uno según su voto—, quien también efectuó una descripción
similar del estado de salud del afectado.
[14] Relación que la Corte hace al comienzo de su sentencia aquí
comentada.
[15]Véase voto del Dr. Maqueda en el precedente bajo estudio, considerando
10.
[16] Kemelmajer de Carlucci, Aida, “Modificaciones producidas por la ley
24.522 al régimen de las prioridades concursales no excluyentes”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario,
Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, nº 11 – Concursos y Quiebras, p. 159.
[17] Vítolo, Daniel R., La Evolución del régimen de privilegios en la Ley
de Concursos y Quiebras. De “un orden cerrado estable a un “orden poroso”
inestable”, El Derecho, Buenos
Aires, diario del 5/4/2016, p. 6.
[18] Rosatti, Horacio, El Código Civil y Comercial desde el Derecho
Constitucional, Santa Fe, Ed.
Rubinzal-Culzoni Editores, 2016, p. 168.
[19] . Marques, Claudia L., "Contratos no Código de Defesa do
Consumidor", Revista dos Tribunais, San Pablo, 2011, 6ª ed., p. 323 citado
por Barocelli, Sergio Sebastián; La vulnerabilidad de los consumidores Consumidores hipervulnerables; “Hacia la
acentuación del principio protectorio”; LA LEY 23/03/2018 , 1 • LA LEY 2018-B , 783.
[20] Dirección Nacional de Atención a Grupos en Situación de Vulnerabilidad,
dependiente de la Subsecretaría de Protección de Derechos Humanos de la
Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de
la Nación; Grupos en situación de vulnerabilidad y derechos humanos Políticas
públicas y compromisos internacionales; Área de Publicaciones de la Secretaría
de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación;
25 de Mayo 544, PB, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina,
www.derhuman.jus.gov.ar, disponible en http://www.jus.gob.ar/media/1129151/31-grupos_vulnerables.pdf
[21] Dirección Nacional de Atención a Grupos en Situación de
Vulnerabilidad, dependiente de la Subsecretaría de Protección de Derechos
Humanos de la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación; Grupos en situación de vulnerabilidad y derechos humanos
Políticas públicas y compromisos internacionales; Área de Publicaciones de la
Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de
la Nación; 25 de Mayo 544, PB, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina,
www.derhuman.jus.gov.ar, disponible en
http://www.jus.gob.ar/media/1129151/31-grupos_vulnerables.pdf
[22] Dirección Nacional de Atención a Grupos en Situación de
Vulnerabilidad, dependiente de la Subsecretaría de Protección de Derechos
Humanos de la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación; Grupos en situación de vulnerabilidad y derechos
humanos Políticas públicas y compromisos internacionales; Área de Publicaciones
de la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación; 25 de Mayo 544, PB, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
Argentina, www.derhuman.jus.gov.ar, disponible en
http://www.jus.gob.ar/media/1129151/31-grupos_vulnerables.pdf
[23] Se otorga superioridad de un crédito frente a otro, pero
no impide la satisfacción de un crédito de menor grado con el producido de los
bienes del deudor que son asiento del
privilegio, mientras que en las
prioridades “excluyentes” para
satisfacer el crédito se excluye un determinado bien del patrimonio del deudor
impidiendo a los demás acreedores beneficiarse, total o parcialmente, con su producido (ejemplo: adquirente por
boleto de compraventa –art. 146, 2do. párrafo, ley 24.522).
[24] Junyent Bas, Francisco A., “Se abrió el cielo. A propósito de los
daños a la salud del menor y la inconstitucionalidad del régimen de privilegios
concursal”, Buenos Aires, La Ley,
T. 2007-E, p. 552.
[25] CSJN, “Pinturas y
Revestimientos Aplicados S.A. s/
Quiebra», 26/03/2014, (Fallos 337:315).
[26] El Convenio n° 173 de la 0IT sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia
del empleador, ratificado por la Ley 24285 (art. 1).
[27] CSJN, “Pinturas y Revestimientos Aplicados S.A.” cit.
[28] Junyent Bas, F., op. cit.
[29] Por ejemplo, “González, Feliciana c/ Microómnibus General San Martín
S.A.C. s/Incidente de verificación tardía”
(SCBA, 05/04/2006, Fuente: JUBA, sum. 92.938, originado en un
fallo de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y comercial de San
Isidro, Pcia. Bs. As.): aquí la Corte provincial afirmó que, “no infringe
ningún precepto legal el fallo que dispone el pronto pago a un acreedor, cuando
tal orden está sustentado en el derecho a la vida del mismo, derecho superior
al de propiedad de los restantes acreedores”.
Asimismo, en “Institutos Médicos
Antártida s/ QUIEBRA s/ Inc. de
Verificación (Ricardo Abel Fava y de Liliana Rosa Harreguy de Fava)”
(Exp. 061648, fallo Ira. Instancia, Juzg. Nac. Com. 20, Sec. 40 –Dr. Malde- 24 de mayo de 2007), donde se declaró
la inconstitucional el régimen de
privilegios invocando normas emanadas de tratados internacionales (artículo 75,
inc. 22 Const. Nac.) y fija para el crédito del menor un privilegio especial prioritario a los
demás privilegios especiales (revocado por la sala A de la C.N.Com.). Esta
solución es similar a la que arriban en su voto los Dres. Maqueda y Rosatti en
“Asociación Francesa Filantrópica”.
[30] CSJN, Fallos: 329:2265; 333:796; 333:2306, entre otros.
[31] Calamandrei, Piero, Elogio de los Jueces, Buenos Aires, Ed. Librería El Foro, 1997, p.65.
[32] Zarini, Helio J., Análisis de la
Constitución Nacional, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1986, pp. 109-110.
[33] X Congreso Argentino de
Derecho Concursal y VIII Congreso
Iberoamericano de la Insolvencia, Ciudad de Santa Fe, 17, 18 y 19 de octubre de
2018. Las ponencias presentadas sobre estos temas pueden consultarse en el tomo
3 del libro de ponencias publicado en ocasión del referido evento académico.