Derecho y Empresa en Argentina: 2017

Por: Fernando Javier MARCOS

(Publicado en la Revista Derecho Comercial

y de las Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot,

nº 284, pp. 519-528 y en el diario La Ley

del 08 de junio de 2017)

Sumario: I. Presentación del tema. II. Los antecedentes del caso. III. Algunas notas sobre la condición de fiador solidario liso y llano, principal pagador. IV. La sentencia de verificación y sus efectos. V. Conclusiones sobre los efectos que causa la verificación del crédito garantizado.

1. Presentación del tema

La presentación en concurso preventivo, al igual que la declaración de quiebra, provocan cambios significativos en las reglas de juego que, de ordinario, se aplican en el campo del derecho patrimonial cuando el deudor se encuentra in bonis y el escenario es el propio de una acción individual.

Al abandonar ese estándar de normalidad para ingresar en los complejos terrenos donde la cesación de pagos se patentiza a través de diversos hechos que la revelan, las relaciones individuales y la satisfacción del interés particular del acreedor, ceden paso a otros fines ya propios de la concursalidad. Me refiero a la conservación de la empresa, la protección del empleo, la tutela del crédito y, de la mano de todo esto, el interés general.

Mutan parcialmente principios fundamentales del derecho de las obligaciones y del derecho de los contratos —que por su índole y contenido se conectan entre sí—, como el que afirma que los efectos derivados de estos vínculos jurídicos solo se producen entre las partes y no pueden afectar a terceros, salvo los casos específicamente establecidos por la ley (artículo 1021 CCyCo.); o aquel que veda la posibilidad de continuar cumpliendo o de resolver un contratos con prestaciones recíprocas pendientes, a quien ha incumplido las obligaciones a su cargo (artículos 1083 y ss. del CCyCo.).

Lo mismo ocurre con el artículo 55 de la ley 24.522, que limita los alcances de la novación de todas las obligaciones alcanzada por el acuerdo preventivo homologado solo a los acreedores concursales y al deudor, dejando de lado a los codeudores solidarios y, principalmente a los garantes, configurando uno de los supuestos de excepción —legal— a los que genéricamente refiere el artículo 857 del Código Civil y Comercial.

Y también, por cierto, los efectos de la cosa juzgada material que se derivan de la sentencia de verificación de créditos (artículos 36, 37 y 38 de la ley 24.522), que se configura y proyecta —como luego ser analizará— de una manera singular en sede concursal.

Precisamente, es la propia naturaleza del concurso —preventivo o liquidatorio—lo que determina la alteración de aquellos principios generales del derecho privado que, título de ejemplo, he citado en párrafos anteriores.

Sucede que por tratarse de un proceso universal, este irradia sus efectos sobre todo el patrimonio del deudor (universalidad sustantiva[1]) y, además, por ser también un proceso “colectivo”, no se desarrolla “en beneficio de uno o de determinados acreedores sino de la totalidad de ellos”[2].

Se suma a estos específicos caracteres, la “concursalidad” como cualidad fundamental del concurso (artículo 125 de la ley 24.522). Esta se erige como un principio general de esta materia y da origen a normas que alteran los vínculos obligacionales existentes al momento en que el concurso de presenta o la quiebra es declarada —según el caso—, conformando así, un régimen legal necesario para aplicar a las relaciones patrimoniales de los acreedores frente al patrimonio del deudor, ahora cesante.

A causa de este nuevo estado personal y patrimonial, la pretensión individual que normalmente se vehiculiza mediante un proceso regido por el derecho común, se ve desplazada por una normativa que responde a la naturaleza concursal de este[3] y que responde a las peculiares exigencias de este proceso universal y colectivo.

Se trata de preceptos que adquieren un alcance ajustado a esta nueva situación que se conforma ante la imposibilidad de afrontar en forma regular el cumplimiento de las obligaciones por parte del deudor, sea en forma temporal o definitiva, pero también, por la necesidad de reorganizar los pasivos para superar la crisis o, llegado el momento, para liquidar y distribuir el patrimonio del fallido.

Tal estado de cosas, da nacimiento a las normas que integran el específico sistema normativo que comprende al concursos y a la quiebra, que nunca se aplica como excepción frente al derecho común, como lo destacó Richard, “sino que producido el estado de excepción que llevó al legislador al dictado de las normas concursales, constatado judicialmente ese estado de excepción de cesación de pagos, el derecho concursal pasa a aplicarse como derecho común, y el ordenamiento general sólo se aplicará cuando este ordenamiento común concursal así lo disponga o cuando sean las normas compatibles”^{^[4]}.

En otros términos, el estado de concursamiento de un sujeto requiere de un estatuto legal que norme las relaciones patrimoniales y establezca procedimientos que se adapten y modifiquen en cuanto a sus contenidos, extensión y efectos, para posibilitar que se pueda materializar en la práctica esa “concursalidad”, que somete al proceso a todos los acreedores cuyos créditos reconozcan causa o título anterior a la presentación en concurso o la declaración de quiebra, quienes únicamente dentro de los límites del concurso pueden ejercer sus derechos creditorios.

Todo esto que venimos reseñando sintéticamente a modo de proemio y que parece una verdad de Perogrullo, no lo es tanto, a tal punto que es fuente de constantes planteos y discusiones ante los estrados judiciales.

Como se podrá advertir a continuación, esta introducción resulta necesaria para poder encarar en su real contexto el análisis del tema que se propone considerar este trabajo: los efectos de la cosa juzgada material que posee la sentencia que verifica el crédito (obligación principal), frente al fiador liso, llano y principal pagador del concursado que no participó en el concurso, especialmente en la etapa de verificación, y el derecho del acreedor para demandar directamente quien ha garantizado las obligaciones del cesante, con fundamento en la mencionada resolución verificatoria y en el contrato de fianza.

II. Los antecedentes del caso

La sentencia que da lugar a estas líneas fue dictada por la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial[5], en un proceso ejecutivo iniciado contra la fiadora, por parte de un acreedor que antes se había insinuado en el concurso preventivo del deudor principal —garantizado— y posteriormente logrado su ingreso al pasivo concursal en forma definitiva, pues la resolución que verificó sus acreencias integrada por cheques rechazados (deuda afianzada) quedó firme, dando como resultado que dicho pronunciamiento pasara en autoridad de cosa juzgada material, de acuerdo con lo que dispone el artículo 37 primer párrafo de la ley 24.522.

Al resolver, el tribunal confirmó la sentencia de primera instancia que había acogido la demanda promovida en base a lo que se denominó un “título ejecutivo complejo”, integrado este por la sentencia verificatoria que se dictó en el concurso del deudor principal y la fianza suscripta por la ejecutada, quien en su oportunidad, opuso las excepciones de inhabilidad de título y de prescripción.

La primera de las defensas, relacionada en forma directa con el tema convocante, se fundamentó en que no se había cumplido con la manda del artículo 1.588 del Código Civil y Comercial, el cual exige la participación del fiador en el proceso donde se debatió sobre la validez o exigibilidad de la obligación principal, para que la sentencia que se dicte le sea oponible. En tal sentido, la ejecutada argumentó que no había tenido intervención en el trámite de verificación donde se reconoció el crédito de la cooperativa ejecutante[6].

Como dato a destacar, se debe tener en cuenta que la demandada no desconoció la suscripción del contrato de fianza, ni el carácter que asumió en dicho acuerdo, es decir, el de “fiadora lisa, llana, principal pagadora y obligada solidariamente” [Sic][7].

En relación a esto, vale aquí una mención especial sobre el tratamiento que el artículo 1591 del Código Civil y Comercial confiere al fiador que dice obligarse como “principal pagador”. Éste, más allá de su condición de garante, es considerado ante el acreedor como un codeudor solidario. Luego me ocuparé de este interesante y relevante aspecto.

Otro punto relevante, es que la ejecutada no tuvo participación en el concurso del deudor cuyas obligaciones afianzó, proceso donde no se presentó a verificar su crédito, cuando podía hacerlo en manera condicional —eventual—, ni observó el crédito garantizado. Tampoco se planteó contra la resolución que admitió la verificación recurso de revisión en los términos del artículo 37 de la ley 24.522, circunstancia que se resaltó especialmente en la sentencia bajo análisis.

Por lo demás, no manifestó la fiadora ejecutada la existencia de impedimentos u otras razones, para justificar su inacción en sede concursal.

A diferencia del fallo de primera instancia donde se hace expresa mención a los efectos de la cosa juzgada material que a la sentencia de verificación firme le reconoce el artículo 37 de la ley 24.522, la Cámara se refiere a ello, pero implícitamente, al ponderar en relación a dicha resolución su “carácter inmutable, cuya proyección perjudica irremediablemente cualquier ulterior accionar defensivo si mediante él pretenden eludirse las consecuencias legales de tal decisorio firme” [Sic].

Hace foco la Alzada en la calidad de “fiadora lisa, llana, principal pagadora y obligada solidariamente” de la ejecutada, como una calidad que habilitaba al acreedor para reclamarle en forma directa y en cualquier momento el pago de la deuda garantizada.

También confirmó la procedencia de la vía ejecutiva contra la fiadora, al decir que “resultaría impertinente que la garantía en cuestión no se extienda al título que incorpora el crédito a favor del acreedor” [Sic].

Con fundamento en estos argumentos, se confirmó el pronunciamiento de grado prosperando la acción contra la fiadora principal pagadora del concursado.

III. Algunas notas sobre la condición de fiador solidario liso y llano, principal pagador

De la misma forma que lo disponía su antecesor, el Código Civil y Comercial, además de la fianza simple y de la fianza solidaria, reconoce un tercer tipo: “la fianza principal pagador”[8], supuesto este que, como fue adelantado en el capítulo precedentes, es el que fue considerado en la causa allí relatada.

Concretamente, el artículo 1591 del nuevo código establece lo siguiente: “Quien se obliga como principal pagador, aunque sea con la denominación de fiador, es considerado deudor solidario y su obligación se rige por las disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias”.

Se trata de una norma que encuentra como antecedente el artículo 2005 del Código Civil[9], cuya redacción es mejorada en el precepto transcripto anteriormente, pero que no varía en lo sustancial con su contenido, pues en ambos, quien se compromete frente al acreedor de esa forma, es decir, como fiador principal pagador, es tratado por la ley como un “codeudor solidario y no como mero fiador”[10].

Ahora bien, bajo sus clásicas modalidades —simple y solidaria— la fianza siempre es una obligación accesoria que, como lo dijo Zabala Rodríguez, “en ello encuentra su carácter distintivo”, por lo que su exigibilidad —en esencia— va a depender de la existencia y validez de aquella obligación principal que hace al objeto de la garantía otorgada[11].

Pero no sucede exactamente eso en el tercer supuesto antes aludido, es decir, el fiador liso, llano y principal pagador. En relación a este último, como ya se adelantó, el citado artículo 1591 del Código Civil y Comercial estatuye que, incluso en el caso en que se denomine al sujeto obligado como “fiador”, éste no es tal —stricto sensu— en su relación con el acreedor, sino que va a ser tratado como un “deudor solidario” (codeudor con el obligado principal), lo que implica que la obligación por él asumida se va a regir por la normativa que se ocupa de las obligaciones solidarias, o sea, los artículos 827 a 849 del Código Civil y Comercial.

Tal calificación legal, significa que este particular contrato de fianza, donde el sujeto que se obliga asume la calidad de liso, llano y principal pagador, no es accesorio, ni subsidiario —a diferencia de lo que sucede en la fianza solidaria—, lo que trae aparejado que el fiador pueda ser demandado por el acreedor en forma directa para obtener el pago, como si se tratara de un deudor o codeudor solidario[12].

A tal punto es así, que la acción puede, incluso, ser promovida contra el principal pagador con total independencia del deudor principal, sin que resulte necesaria su intervención o su previa intimación al pago de la deuda[13].

Por otra parte, si el crédito garantizado se encuentra incorporado a un título que trae aparejada ejecución, este “fiador” —que lo es frente al deudor, aunque ante el acreedor es un mero codeudor solidario—, también puede ser demandado por la vía ejecutiva, atento a que es jurídicamente razonable y lógico a la vez, que dicha garantía se extienda al título antes referido[14]. Aclaro, que en ese sentido también se pronunció la sala F en el fallo relacionado en el capítulo precedente.

Es además importante resaltar, que la utilización de figura del “principal pagador” en campo de los negocios es la más habitual, algo que sencillamente se justifica por las cualidades que se vienen destacando de la misma, que básicamente dejan a la vista, como se desplaza el carácter de obligación accesoria y subsidiaria propias de las garantías tradicionales (fianza simple y fianza solidaria), para dejar expuesto al principal pagador como codeudor solidario y “en el mismo nivel que el deudor primario, con el alcance que ello significa”, es decir, de obligado directo[15].

No obstante, se ha considerado que la obligación del fiador igualmente es accesoria pese a que éste asuma la calidad de principal pagador. Ello, porque se entendió que dicha obligación no deja de ser la de un fiador, razón por la cual, subsistiría la característica de accesoriedad[16].

Con todo, entiendo igualmente que el criterio precedentemente citado no es acertado, porque si bien es correcto sostener que el principal pagador continúa siendo un fiador, en realidad lo es, pero en su relación con el deudor principal, estatus que le permite reembolsare del obligado afianzado la totalidad de lo pagado, en los términos y con los alcances establecidos en el artículo 1592 y ss. del Código Civil y Comercial. Es que cualquier hecho o acto que se produzca respecto del deudor principal, no propaga sus efectos respecto del fiador principal pagador en virtud del principio de accesoriedad, sino que lo hace a causa de las normas que regulan a las obligaciones solidarias.

De ello se sigue, que la novación, la compensación o la remisión de deuda, como así también, la suspensión o interrupción de la prescripción de la acción para reclamar el pago —siempre refiriéndonos a la obligación garantizada—, hecha por el acreedor en favor o en contra, según el caso, el deudor principal, no extingue la obligación del “fiador principal pagador” por tratarse —la asumida por el último— de una obligación accesoria, sino por aplicación de las reglas de la solidaridad (artículos 822, 835, 836, 2540 y 2549, todos del Código Civil y Comercial).

Para que se puedan apreciar otras diferencias que existen entre ambos regímenes legales (obligaciones principales y accesorias vs. obligaciones solidarias), analizaré otros supuestos que se pueden presentar y que permiten una mayor perspectiva de este tema.

Por ejemplo, mientras que por aplicación de principio “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” —accesorium sequitur suum principale— la extinción, nulidad o ineficacia del crédito principal extingue la obligación accesoria —salvo disposición legal o convencional en contrario, (conf. artículo 857 del Código Civil y Comercial), no ocurre exactamente lo mismo en las obligaciones solidarias.

En estas últimas, la incapacidad y la capacidad restringida de uno de los codeudores no extingue la solidaridad respecto de los otros codeudores (artículo 830 del Código Civil y Comercial). Otro tanto sucede con la imposibilidad de pago respecto de uno de los codeudores cuyos efectos no se extienden a los demás, o con “la nulidad parcial de la deuda que no libera al codeudor solidario”[17], a excepción que las disposiciones válidas no puedan ser separadas de las nulas impidiendo la subsistencia del acto (artículo 389 párrafo segundo del Código Civil y Comercial).

Más allá de este tópico, se debe tener presente que al ser aplicables las normas de la obligaciones solidarias contenidas en los artículos 827 al 849 del Código Civil y Comercial, esto deja a la vista una importante diferencia entre estas últimas y la fianza solidaria de la que trata el artículo 1590 del Código Civil y Comercial.

En efecto, si bien en el último supuesto existen dos obligaciones —la obligación principal y la accesoria— y el fiador responde por una deuda ajena —del deudor principal—, en la obligación solidaria solo existe una obligación y aquel es codeudor de una deuda propia[18].

Sin embargo, en lo que respecta a la relación entre el deudor afianzado y el fiador principal pagador, subsisten —tal como fue expresado— las reglas del contrato de fianza, a tal punto que si el último afrontó efectivamente el pago de la deuda garantizada, queda subrogado —subrogación legal— en los derechos del acreedor que ha desinteresado y podrá requerir del deudor principal el reembolso del capital, sus intereses, costas y daños y perjuicios que hubiera padecido (artículo 1592 del Código Civil y Comercial).

En síntesis se dan dos relaciones singulares vinculadas por un mismo acto (la fianza): frente al acreedor, el fiador principal pagador es un codeudor solidario, mientras que ante el deudor principal continúa existiendo una típica relación contractual sustentada en la fianza.

Si no fuera así, el principal pagador que cancela en forma directa al acreedor el crédito garantizado no podría obtener el reembolso de todo lo pagado, según fue destacado con anterioridad, sino que estaría obligado a contribuir en el pago de la deuda de acuerdo a lo que establece el artículo 840 del Código Civil y Comercial, o sea, en la medida de su participación, lo que obviamente no tiene sentido alguno e importaría desnaturalizar al contrato de fianza.

Para concluir con este capítulo, resta una referencia al artículo 1588 del Código Civil y Comercial invocado por la fiadora para oponer la inhabilidad del título, a la postre, desestimada por las sentencias de ambas instancias.

Esta norma, que reconoce como antecedente el artículo 2023 del Código Civil[19], dispone que, “[n]o es oponible al fiador la sentencia relativa a la validez, o exigibilidad de la deuda principal dictada en juicio al que no haya sido oportunamente citado a intervenir”.

Tal enunciado claramente implica, que el acreedor tiene que convocar inexorablemente al fiador al proceso que ha promovido contra el deudor principal, pues de lo contrario, deberá iniciar una nueva acción contra el garante para que éste pueda ejercer plenamente su derecho de defensa y, en su caso, oponer las excepciones que considere le asisten por derecho.

Empero y, sin perjuicio de lo que expondré en la conclusiones sobre lo resuelto por la Alzada en el caso que da lugar a estas cavilaciones, me adelanto a decir, que esta norma es de aplicación relativa cuando el deudor principal ha promovido su concurso o si ha sido declarada su quiebra, dado que en este caso, rigen las normas del estatuto concursal, que también garantiza el oportuno y útil derecho de defensa de todos los acreedores concursales, incluso, de los condicionales como es el caso del fiador que aún no ha pagado la deuda garantizada.

IV. La sentencia de verificación y sus efectos

La cuestión vinculada a la cosa juzgada ha recibido, a pesar de sus implicancias, un escaso tratamiento en la ley de Concursos y Quiebras, la que se refiere a este relevante y necesario instituto del derecho procesal en tres normas, a saber: el artículo 16 sobre la resolución que admite el pronto pago; el artículo 115, que otorga ese efecto al decisorio firme que determina la fecha de inicio de la cesación de pagos y, finalmente, el artículo 37 —que es el que interesa a los fines de este comentario—, el cual como se sabe, dispone que la sentencia que se dicta al concluir la etapa de verificación tempestiva de créditos (artículo 36 de la ley 24.522), si no es sometida al trámite de revisión que prevé la segunda parte de dicho precepto, hace cosa juzgada, salvo dolo, lo que se da “cuando la admisión del crédito fue determinada por hechos dolosos”[20].

Ciertamente, el ampliado concepto de dolo (dolo directo e indirecto) que trae el artículo 1724 del Código Civil y Comercial, puede que tenga algún impacto en esta tema, pero al igual que la acción a causa de dolo del artículo 38 de la ley 24.522 y todo lo vinculado a cualquier otra vía de impugnación de la resolución verificatoria no será tratado aquí, pues no guarda una relación directa con el fallo aquí comentado y el asunto que se considera.

Hecha esta aclaración, entiendo acertada la afirmación de Maffía quien, después de reconocer la relevancia y valor de la cosa juzgada en el campo del Derecho para alcanzar el “ideal de que las disputan terminan, de que lo resuelto no vuelva a plantearse”[21], pone de relieve la “superficialidad” con la que fue tratado un tema tan relevante por la legislación concursal argentina^{^[22]}.

Sin embargo, ello no es obstáculo para poder dar algunas precisiones sobre el particular.

Como lo explican con claridad Junyent Bas y Molina Sandoval[23], la sentencia de verificación genera efectos jurídicos que se proyectan en el concurso o “infraconcursales” y fuera de él, o sea, “extraconcursales”. Hablamos de “sentencia”, porque el decisorio a que da lugar el artículo 36 de la ley 24.522 tiene ese carácter, fundamentalmente por la naturaleza jurisdiccional que posee la etapa de verificación que integra el proceso concursal[24].

En el primero de los casos, o sea, los efectos hacia el propio trámite concursal, porque otorga a los acreedores la calidad de concurrentes, o sea, aquellos que se encuentran habilitados para participar en el concurso, decidir sobre la propuesta de acuerdo y, principalmente, para cobrar sus acreencias[25].

Por su parte, el mencionado efecto extraconcursal, encuentra su punto de apoyo en la cosa juzgada material de la sentencia de verificación de créditos, que no solo es oponible al deudor concursado, “sino también a los acreedores, hayan o no participado del proceso concursal”[26], a excepción que se dé un supuesto de dolo, probado en el marco de la acción prevista por el artículo 38 de la ley 24.522, que no es otra que la de revocación de la cosa juzgada fraudulenta[27].

Si bien excede los límites de la cuestión aquí tratada, no se puede olvidar que, aun cuando no se configure un caso de dolo propiamente dicho, la calidad de cosa juzgada material que adquiere la sentencia de verificación, no es un impedimento para que en una posterior quiebra del deudor se promueva eventualmente la acción de ineficacia o revocatoria concursal (artículos 118 y 119 de la ley 24.522), la que no va a estar dirigida a declarar la inoponibilidad ni del crédito, ni de la resolución que lo verifica, “sino del acto o negocio” celebrado entre el acreedor y el deudor que luego es declarado en quiebra[28].

Por esta razón, se sostiene que la cosa juzgada a la que se viene haciendo referencia es “relativa”[29], pues no puede ser opuesta en la quiebra posterior para obstaculizar la acción revocatoria concursal, máxime cuando esta adquiere vigencia a causa del estado falencial.

En definitiva y, más allá de la salvedad efectuada antes y de los debates que se han dado —y que continúan aún— en torno a este trascendente instituto, lo cierto es que la sentencia de verificación de créditos firme, hace cosa juzgada en sentido material e impide revisar nuevamente la existencia y legitimidad del crédito verificado, que en el caso bajo análisis, se configura por el reconocimiento en favor dela creedor de la obligación principal alcanzada por la fianza[30].

Este efecto, que confiere inmutabilidad a la sentencia, es oponible a todos los acreedores, concurrentes o no concurrentes, pues a raíz del estado de concursalidad, aquellos y sus garantes, son convocados a ejercer sus derechos cuando resulten titulares de créditos que reconozcan causa o título anterior a la presentación en concurso preventivo —o de la sentencia de quiebra, según el caso—, lo que se materializa mediante la publicación de edictos que prevé el ordenamiento como trámite obligado e ineludible.

Y ello es así, porque solo dentro precisos límites que establece el proceso concursal, se pueden dirimir todos los asuntos vinculados a los créditos, actuales o eventuales.

Precisamente, la naturaleza “universal” (sustantiva) que propaga sus hacia todo el patrimonio del deudor y “colectiva”, que modifica los principios y reglas del derecho privado, según ya fue considerado (véase cap. I), hace que sujetos ajenos a un vínculo obligacional por no “ser partes” en sentido estricto, puedan en sede concursal, impugnar y observar pedidos de verificaciones de cualquiera de los acreedores que se han presentado a verificar. Incluso, pedir revisión de esos créditos.

Esto es así, porque “cualquiera de los sujetos del proceso está legitimado para intentar la revisión siempre que haya mediado una observación o cuestionamiento aunque ella proviniese de cualquier otro sujeto, inclusive de la decisión oficiosa del juez”[31], ampliación de la legitimación que encuentra sentido en los efectos derivados del principio de concursalidad.

De ellos se sigue que, si aquellos que no fueron parte en un negocio jurídico pueden cuestionarlo, porque se desplaza aquel principio aplicable a una situación no concursal que impide a los terceros entrometerse en las relaciones jurídicas que le son ajenas, con mayor razón aún, pueden participar y, activamente, quienes garantizan obligaciones del deudor sometido a concurso, en particular, el fiador —se trate de una fianza simple, solidaria o del supuesto del “principal pagador”—, dado que integran la relación sustancial trabada entre el deudor (principal, ahora concursado) y el acreedor (ahora concurrente).

Lo descripto en los apartados anteriores, justifica el contenido de la introducción de este trabajo, atento a que no se puede comprender en su real dimensión del tema que da lugar a este análisis, sin ingresar en estos aspectos tan característicos del concurso, gobernados principalmente por los principios de universalidad, colectividad y concursalidad.

V. Conclusiones sobre los efectos que causa la verificación del crédito garantizado

Luego de todas las consideraciones, no se puede más que compartir la solución que fue dada al caso, tanto por el juez de grado, como por la Alzada que confirmó aquel pronunciamiento.

En primer término, porque el fiador “principal pagador”[32] a que se refiere el artículo 1591 del Código Civil y Comercial (y el artículo 2005 del Código Civil), es considerado frente al acreedor como un “codeudor solidario”, sujeto a quien le resultan aplicables las disposiciones que norman las obligaciones solidarias.

Tal ropaje legal, legitima y habilita al acreedor para demandarlo en forma directa y con independencia del deudor garantizado, obligado principal, en la relación interna entre fiador y deudor.

Además, como fue demostrado en el capítulo precedente, cualquier acreedor concursal o quienes garanticen frente a aquellos obligaciones del concursado (artículos 32 y 200 de la ley 24.522), pueden intervenir en el proceso, en especial, durante la etapa de verificación de créditos. En consecuencia, los fiadores, bajo cualquiera de sus modalidades o tipos (fianza solidaria, simple o principal pagador) también están legitimados para participar activamente y, con mayor razón, en todo lo que tenga que ver con la validez, existencia y alcance de la obligación garantizada.

En ese orden, estos fiadores no solo pueden presentarse en el concurso a “verificar su crédito de manera condicional”[33] —salvo que ya hubiesen satisfecho al acreedor, en cuyo caso será acreedor puro y simple—, sino que también, eventualmente, pueden solicitar la formación de su propio concurso preventivo bajo la modalidad prevista por el artículo 68 de la ley 24.522; pues les alcanza a tales garantes —se trate de personas físicas (ahora “humanas”, de acuerdo con el artículo 19 de Código Civil y Comercial) o jurídicas— con demostrar la cesación de pagos del deudor principal y que esta puede afectarlos directamente[34] para presentarse y peticionar la apertura de dicho proceso.

Se debe recordar que, ante la exigencia ineludible que para la apertura del concurso o la declaración de quiebra representa la acreditación del estado personal de cesación de pagos del deudor (artículo 1º de la ley 24.522), tanto el supuesto del concurso del garante, como el de concurso en caso de agrupamiento (artículo 65 y ss. De la ley 24.52), se erigen como una excepción a esa regla liminar.

De esta forma, todo lo que se viene destacando, justifica el lógico reproche que la sala F le hace a la fiadora principal pagadora que fuera ejecutada en el marco del juicio ejecutivo promovido por el acreedor con base en la sentencia de verificación y en el contrato de fianza. Aquella, no solo no asumió un rol activo en el proceso concursal del deudor principal cuando podía hacerlo, sino que además, no justificó las razones o causas que pudieron motivar su inactividad procesal.

Esta inexcusable omisión, sumada a los efectos extraconcursales ya referidos, determinan la oponibilidad a dicha garante y a todos los acreedores convocados, concurrentes o no, de la cosa juzgada material que ostenta la sentencia de verificación firme —con las particularidades en cuanto a sus efectos que fueron descriptas en el capítulo precedente—, resolución que, salvo dolo, adquiere un “carácter inmutable”, como refiere la Cámara en sus fundamentos, lo que hace inviable su posterior impugnación, menos aún, por quien tuvo la facultad de hacerlo antes.

Todo ello da origen a un estado de cosas que tornan inviable la oposición de la regla del artículo 1588 del Código Civil y Comercial, como si esta fuera un axioma inconmovible también en sede concursal, que se desentiende de la naturaleza universal y colectiva de este proceso. Sostener lo contrario, importaría una transgresión directa a lo establecido por “principio de concursalidad”, precepto que resulta esencial para el adecuado desarrollo del concurso (preventivo o liquidatorio), pero especialmente, para cumplir con los fines propios que tutela el orden público concursal.

Insisto en que no se debe perder de vista, que el estado concursal produce cambios necesarios en las reglas que el derecho privado prevé para ser aplicadas en situaciones ordinarias o normales, en las que el deudor se encuentra in bonis y donde las pretensiones se dirimen en sede judicial, exclusivamente a través de acciones individuales (ordinarias, ejecutivas), en las que intervienen solamente las partes que integran el vínculo obligacional (acreedor, deudor, garantes). Es en estos casos, donde tiene aplicación concreta la norma del artículo 1588 del Código Civil y Comercial.

Pero cuando, ese deudor se encuentra en cesación de pagos y, como consecuencia de dicho estado de impotencia patrimonial sobreviene el concurso, las normas que rigen las relaciones particulares cambian.

Como lo destacó Richard, en este último caso, “los acreedores son despojados de los derechos que la ley les acuerda y sometidos a una “asistencia, participación, colaboración” en un juicio concursal, donde deben ser reconocidos frente a los restantes acreedores y someterse a reglas especiales. Debe apuntarse que esa alteración del derecho común se limita a lo que expresamente el derecho de excepción impone, manteniéndose las reglas constitucionales, civiles, comerciales y de las personas jurídicas concursadas en todo lo que no sea expresamente alterado”[35].

En resumen, la autoridad de cosa juzgada que posee la resolución que verifica los créditos cuando esta se encuentra firme y la inmutabilidad que adquiriere por no ser revisada, solo puede conmoverse por medio de la acción a causa de dolo de la que se ocupa el artículo 38 de la ley 24.522, o en la quiebra posterior del deudor, cuando se den los presupuestos para habilitar la acción evocatoria concursal.

Fuera de estos casos, los efectos de la cosa juzgada en sede concursal se propagan a todos aquellos llamados al concurso, garantizando de esta forma, los objetivos propios del ordenamiento especial que, básicamente se pueden reducir en dos primordiales: conservar la empresa —y con ella los empleos— económica, financiera y jurídicamente viable (o sustentable) o, si la insolvencia es definitiva, liquidar el patrimonio sujeto a desapoderamiento de acuerdo a las pautas distributivas que, según los criterios y la época, se el legislador entiende más justas.

[1] MAFFÍA, Osvaldo J., Verificación de créditos, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1999, p. 59.

[2] TONON, Antonio, Derecho Concursal, Buenos Aires, Ed. Depalma. 1992, T. I, p. 27: Señala el autor, que “Desde el momento que el juicio concursal tiene por finalidad la recomposición del pasivo mediante un acuerdo con sus acreedores o la liquidación de su patrimonio para distribuí su producido entre sus acreedores, son llamados a particular de él todos los acreedores del deudor”.

[3] GARAGUSO, Horacio P., Fundamentos de Derecho Concursal, Buenos Aires, Ed. AD Hoc, 2001, p. 137.

[4] RICHARD, Efraín H., El bien jurídico tutelado por el Derecho Concursal, p.3, (Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, República Argentina, web: www.acader.unc.edu.ar, Fecha de captura: 01/04/2013).

[5] C.Nac.Com., sala F, 29/11/2016, autos “Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo del Litoral Ltda. c/ Baronti, Romina s/ Ejecutivo” (Exp. 7034/2016 – Juzgado de origen: Juzg. Nac. 5, Sec. 9 CABA). La Ley on line, AR/JUR/79457/2016.

[6] La defensa de prescripción opuesta también fue rechazada en primera instancia y consentida por el apelante, por lo que no fue objeto de tratamiento alguno por la Alzada.

[7] Del fallo de la sala F que se comenta en este trabajo.

[8] LORENZETTI, Ricardo L. (dir) y BORDA, Alejandro (autor), Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015, T. VII, p. 795.

[9] Código Civil (Arg.), artículo 2005: “ Cuando alguien se obligare como principal pagador, aunque sea con la calificación de fiador, será deudor solidario, y se le aplicarán las disposiciones sobre los deudores solidarios”.

[10] SALAS, Acdeel E. y TRIGO REPRESAS, Félix A., Código Civil y Leyes Complementarias Anotados, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1976, T. II, p. 477.

[11] ZAVALA RODRÍGUEZ, Carlos J., Código de Comercio y Leyes Complementarias, Buenos Aires. Ed. Depalma, 1979, T. II, p. 312

[12] CIFUENTES, Santos (dir) y SAGARNA, Fernando A. (coord.), Código Civil, comentado y anotado, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2003, T. II, p. 714.

[13] SALAS, A. E. y TRIGO REPRESAS, F. A., op. cit., T. II, p. 478.

[14] C.Nac.Com., sala A, 24/03/2000 , autos “VW Compañía Financiera S.A. v. Legarreta, Isidro” (Thonson Reuters: www.informaciónlegal.com.ar, cita on line: 1/56501. Fecha de captura: 12/03/2017): Habiéndose constituido el accionado en fiador de un tercero, resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 2005 CCiv., y en consecuencia puede ser demandado ejecutivamente para obtener el cobro de lo debido por el deudor, en su condición de principal pagador.

[15] BUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A., “Lineamientos generales sobre “garantías” de la obligación en el Derecho Privado”, en Revista de Derecho privado y Comunitario, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1993, nº 2, p. 38.

[16] C.Nac.Com., sala C, 12/02/2008, autos ”Fiat Auto Argentina S.A. c/ Sattler Hnos. S.A. y otros” (Thomson Reuters, www.informaciónlegal.com.ar, cita on line: 70044811. Fecha de captura: 12/03/17): “La obligación del fiador es accesoria, incluso en el caso del art. 2005 , CCiv., porque el principal pagador, si bien se obliga como un deudor solidario, su obligación no deja de ser la de un fiador, con la característica de accesoriedad”.

[17] LORENZETTI, R. L. (dir) y BORDA, A. (autor), op. cit., T. VII, p. 79.

[18] LORENZETTI, Ricardo L. (dir) y BORDA, Alejandro (autor), Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015, T. VII, p. 795.

[19] Código Civil, artículo 2023: “El fiador puede intervenir en las instancias entre el acreedor y el deudor, sobre la existencia o validez de la obligación principal; y si no hubiese intervenido, las sentencias pronunciadas no le privan de alegar esas excepciones”.

[20] CÁMARA, Héctor, El concurso Preventivo y la Quiebra, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1982, V. I, p. 716.

[21] MAFFÍA, O., op. cit., p. 271.

[22] Ibídem, p. 272.

[23] JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Ley de Concursos y Quiebras - comentada, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 2009, T. I, p. 270.

[24] MAFFÍA, O., op. cit., p. 261.; JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, op.cit., T. I, p. 267; DASSO, Ariel A., El concurso preventivo y la quiebra, Buenos Aires, Ed. Ad Hoc, 2000, T. I., 229 (el autor también se refiere a la resolución de verificación como “sentencia”); ROUILLON, Adolfo A. N., Régimen de Concursos y Quiebras, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1997, p. 66 y ss.; entre otros.

[25] ROUILLON, Adolfo A. N., Régimen de Concursos y Quiebras, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1997, p. 61.

[26] JUNYENT BAS, F. y MOLINA SANDOVAL, C. A., o p. cit., T. I, p. 270-271.

[27] ROUILLON, A. A. N., op. cit., p. 69.

[28] MAFFÍA, O. J., op. cit., pp. 287-.

[29] DASSO, Ariel A., El concurso preventivo y la quiebra, Buenos Aires, Ed. Ad. Hoc, 2000, T. I, 230-231.

[30] C.Nac.Com., sala A, 15/02/2008, autos “Esso S.A.P.A. v. A. Bottacchi S.A. de Navegación C.F.I. y otros”, JA 2008-II-677 ( Thomson Reuters, www.informaciónlegal.com.ar: cita on line: 35021614. Fecha de captura 12/3/17).

[31] RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Concursal, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1996, T. I, p. 268.

[32] SALAS, A. E. y TRIGO REPRESAS, F. A., op. cit., T. II, p. 477: Al comentar el artículo 2005 del Código Civil, los autores señalan que, “no importa constituir al fiador como “principal pagador” la expresión “fiador pagador”; ni el obligarse como “fiador liso y llano, responsabilizándose por toda suma emergente del contrato”.

[33] MOLINA SANDOVAL, Carlos A., “Fianza general y sobre obligaciones futuras”, en Revista La Ley, Buenos Aires, 2016, 05/12/16, T. 2016-F, cita on line AR/DOC/3547/2016.

[34] RIVERA, J. C., op. cit. T. I, p. 364.

[35] RICHARD, Efraín, Axiología del Derecho Concursal, (web: www.acader.unc.edu.ar, 21/05/2012).

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