Por: Fernando Javier Marcos
***
I.-
Antecedentes.-
1. El proyecto de reformas del derecho privado
nacional, destinado a unificar los Códigos Civil y Comercial que se encuentra actualmente a consideración
del Congreso Nacional —en adelante “el
Proyecto”—, ha propuesto algunas modificaciones a la
actual Ley de Sociedades Comerciales n°
19.550, con el objetivo -según la Comisión redactora- de armonizar
el régimen vigente con el futuro nuevo
código [1].
Entre
los cambios proyectados, se elimina del
texto del Código de Vélez a la sociedad
civil, dejando la regulación de
todas las sociedades a la ley 19.550
que pasaría a denominarse “Ley General de Sociedades”, haciendo desaparecer de un plumazo y, como si se tratara de un
tema menor, la calificación de comercial
del art. 1° de la norma.
Nos encontramos así, frente a la desaparición de la
“comercialidad” por el “tipo”, y la
reaparición de la “comercialidad” por “el objeto”, que en la actualidad había
quedado reservada solo para las sociedades de hecho e irregulares.
Ahora,
para determinarlo, no nos va a alcanzar con releer el texto de lo que a la fecha queda del
Código de Comercio, sino que vamos a
tener que acudir, por ejemplo, al texto del derogado art. 298 de dicho
corpus, e indagar en cada caso sobre la
comercialidad o no del objeto de cada sociedad cuando ello fuera necesario establecer.
Pero
en fin, no es este el tema que nos convoca en estas breves líneas.
Lo
que nos proponemos presentar para su debate aquí, es el tratamiento que la
reforma da a la responsabilidad de los socios de las sociedades no constituidas regularmente.
2. Comenzaremos por señalar que se
modifica inicialmente el artículo 21 de
la ley 19.550[2]
, estableciendo que las sociedades que no se constituyan con
sujeción al capítulo 2, que omita requisitos esenciales o que incumpla con las
formalidades exigidas por la ley, se rige por lo dispuesto por esta sección.
Valen
aquí dos aclaraciones previas.
El
capítulo 2 al que remite, es el actual
de la ley 19.550 vigente, donde se regulan a las “Sociedades en Particular”.
El
otro tema, está relacionado con la
eliminación en el texto del art. 21
de la mención a las sociedades de hecho , lo que sumado al
mantenimiento del título de la sección
según su actual redacción, ha
hecho pensar a algunos, que esas sociedades han sido omitidas en el
ordenamiento legal proyectado.
Creemos
que esto no es así, porque el nuevo
texto del citado art. 21 al hacer referencia, entre otras, a la sociedad
que: “… incumpla con las formalidades exigidas por la ley, se rige por lo
dispuesto por esta sección”, sin
duda alguna está abarcando a las sociedades de hecho, caracterizadas
fundamentalmente por la ausencia de todo contrato social escrito.
3. Despejada esta aparente
incógnita, nos abocaremos al tema de la responsabilidad propiamente
dicha y su tratamiento en el Proyecto.
Como
sabemos, el actual art. 23 de la ley
19.550 se establece que “… los
socios y quienes contrataron en nombre de la sociedad quedarán solidariamente obligados por las operaciones sociales, sin
poder invocar el beneficio del art. 56
ni las limitaciones que se funden en el contrato social …”.
Este aparente rigor, que entendemos que no es tal, tiene sentido si tenemos en cuenta que la ley está regulando
especialmente la situación frente a los terceros, por lo que resulta por demás
jurídicamente razonable y correcto, que ni la sociedad, ni los socios
puedan prevalerse de los beneficios que
concede la regularidad (conf. Art. 7 L.S.).
También
debemos considerar, que al no haber sido constituida de acuerdo a lo establecido por el art. 1° de la ley 19.550
—…conforme a uno de los tipos previstos en la ley …—, su falta de inscripción ante el Registro
Público pertinente, cualquiera que hubiese sido la causa que motivó esa falta de publicidad, impide a los terceros informarse acabadamente sobre la
situación jurídica de la misma, con los consiguientes riesgos que ello implica.
De
allí que, en el actual sistema vigente, cuando
exista contrato el mismo resulta es inoponible a terceros —res inter alios acta aliis neque nocere neque
prodesse potest—, siguiendo
la regla básica en materia de efectos de los contratos contenida en el artículo 1195 del Código
Civil (conf. Art. 23 Ley 19.550).
Dado
que la propia norma reconoce a estas sociedades su condición de sujeto de derecho[3] a pesar de su situación irregular, como contrapartida, para proteger a quienes contraten con esta y,
sin duda alguna, para disuadir a quienes las integran de mantenerse en
esas disvaliosas condiciones,
el legislador ha adjudicado a los
socios responsabilidad solidaria, ilimitada y directa (no puede oponer el beneficio de excusión del
art. 56 L.C.).
Si
bien algunos ven en la solidaridad
regulada por la norma citada un sistema por demás riguroso, especialmente cuando se impide a los
socios toda posibilidad —aún entre sí— de oponerse recíprocamente las
estipulaciones del contrato social —si
este existiera—, lo establecido en torno a la responsabilidad nos parece acertado y no debió ser modificado en la
forma que sí lo hizo el Proyecto, como veremos a continuación.
Sucede
que el legislador societario organizó originalmente tipos sociales, acordes con los
emprendimientos de menores dimensiones, donde habitualmente se acude a estas
figuras.
Es
decir, no olvidó la existencia de lo
que años después con mayor relevancia se
comenzó a denominar el sector “pyme” (de la pequeña y mediana empresa).
De
allí que resulte jurídicamente justo que se beneficie a aquellos que operan en
el mercado de la manera formalmente esperada, pues no debemos confundir, el hecho de aceptar y regular la suerte de estas sociedades, con indirecta
y, seguramente, no querida “su promoción” .
II.-
Su tratamiento en el Proyecto:
1. Ahora bien,
la propuesta de la Comisión, que
fue receptada en este punto por el Poder Ejecutivo sin producirle
agregados o modificaciones en
oportunidad de remitir el proyecto a
las Cámaras para su tratamiento, cambia
radicalmente el principio aplicable en materia de responsabilidad de los socios frente a los
terceros, sustituyendo el texto del
artículo 24 (según el Proyecto)[4] por el
siguiente:
Artículo 24.- Responsabilidad
de los socios: Los socios responden frente a los terceros como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales, salvo
que la solidaridad con la sociedad o entre
ellos, o una distinta proporción, resulten:
1) de una estipulación expresa
respecto de una relación o un conjunto de relaciones;
2) de una estipulación del contrato
social, en los términos del artículo 22;
3) de
las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual
se dejaron de cumplir requisitos
sustanciales o formales.”
Fue
una consecuencia directa —a nuestro juicio—, aunque inesperada e inapropiada, del hecho de unificar las reglas de las
sociedades civiles con las
comerciales[5].
2. Lo cierto es que se modificó la regla contenida actualmente en el art. 23 de la ley 19550, beneficiando sin motivo alguno a los socios de este tipo de sociedades, con una responsabilidad que
no es la propia de la actividad
mercantil, a la que en su casi totalidad
se dedica este tipo de sociedades.
No
solo establece una responsabilidad impropia para estos entes,
cuyas características ya hemos
considerado brevemente, sino que además, elimina la prohibición -actualmente vigente- de oponer el beneficio
de excusión del art. 56 de la ley
19.550, transformando una
responsabilidad “directa” —actual— por
una “subsidiaria”, aún a pesar de las particularidades que ostentan estas sociedades.
Es
decir, que si se prueba la existencia de
la sociedad de hecho[6]
, el beneficio de excusión puede ser opuesto
a los acreedores sociales, con las complicaciones y retrasos que esto puede
generar derivadas de la irregularidad de
estas sociedades.
Y
debemos convenir que si bien los incisos
1, 2 y 3 del proyectado art. 24 intentan
dar alguna alternativa al tema de la responsabilidad, en la mayoría de los
casos, se trata más de una expresión de
deseos, que de normas de utilidad práctica, real, concreta
y de fácil acreditación para un tercero
que, precisamente es eso, “un tercero” ajeno al pacto social.
Es
evidente que el legislador —si sanciona así el Proyecto— estará pecando de cierta ingenuidad —si se me permite el eufemismo—, si cree que los socios van a mostrar el contrato
social para agravar su responsabilidad ante el
acreedor social
De
allí que pensamos que en muy
contadas excepciones podrán tornarse aplicables las disposiciones contenidas en
estos incisos.
3. En resumidas cuentas, se coloca al socio irregular en una mejor posición que al socio
solidario de una sociedad regularmente
constituida, porque no solo se elimina la inoponibilidad del
beneficio de excusión, sino que además,
reduce drásticamente su nivel de responsabilidad frente a terceros que contrataron
con la sociedad.
Además
la nueva norma, amplía indirectamente
los beneficios a estos socios —frente a
los de sociedades regulares antes mencionados—, porque, por
ejemplo, les resultará en el futuro inaplicable el artículo 160 de la ley 24.522 que
establece la quiebra de la
sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada.
Parece
que no se ha considerado que especialmente en la materia comercial[7], la
responsabilidad ilimitada es una nota
esencial de las sociedades de personas. El socio responde con todo su
patrimonio por las obligaciones sociales[8].
Otro
aspecto que no dudamos, pasó “desapercibido” a la hora de proponer la reforma
de tan delicado tema.
Y
nos preocupa lo ocurrido, porque en el
mercado la proliferación de este tipo de sociedades es, aún a pesar del legislador de la ley 19.550, por demás relevante.
4. Otro
punto que parece ha sido pasado por alto, es la implicancia que puede
tener esta modificación materia de
defensa del consumidor.
Nos
preguntamos, cómo debemos entender los
alcances de la modificación frente a las reglas que informan el estatuto del
consumidor.
Siendo
la ley de sociedades un cuerpo especial, un microsistema, que la
propia Comisión en los fundamentos del
anteproyecto —hoy Proyecto— expresó con meridiana claridad cuando señaló
que las reformas a la actual ley 19.550
“..no pretenden alterar el
sistema, sino ajustarlo a las reglas generales del Código y refieren a temas
específicos…”[9]
; que
además sería sancionado simultáneamente
con el texto completo del nuevo código, el cual, en su
artículo 1.094 establece la prevalencia
de las normas del Código por sobre la de
las leyes especiales por aplicación del
“principio in dubio pro consumidor”;
consideramos que la responsabilidad de los socios de las
sociedades irregulares, dejaría de ser
solidaria aun cuando nos encontremos
frene a una relación de consumo.
Téngase
en cuenta que el art. 40 de la ley 24.204[10] habla, por ejemplo,
de responsabilidad solidaria entre
los sujetos productor, el
fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor, quien haya puesto su marca en la cosa o
servicio y transportador.
Esto
quiere decir, que si alguno de estos “sujetos” es una sociedad
irregular, el consumidor no solo deberá primero demandar a la
sociedad, sino que además, perderá la
posibilidad de invocar esa “solidaridad” frente a los socios, no solo porque la
misma está referida exclusivamente a ese sujeto, sino porque en todo lo
que respecta al funcionamiento y
alcances de al responsabilidad, rigen las normas establecidas por la ley
especial, razón por la cual, la
responsabilidad de cada socio, será la que le atribuye la ley 19.550.
5. Para terminar, consideramos que debe mantenerse la responsabilidad solidaria, ilimitada y
directa de los socios de sociedades no constituida regularmente o de los socios de hecho, porque la misma se adapta a las
condiciones y características de este
tipo de entes.
Entiéndase
que, una cosa es no hacer como el avestruz eliminando de todo cuerpo legislativo a estas sociedades —como algunos han propuesto—, y otra muy distinta, es protegerlas
—y a sus socios— o promoverlas
—porque esto es lo que indirectamente
se genera—[11], premiándolas con beneficios que redundan en perjuicios
para los terceros.
De
esta manera, la solución que propone la
reforma bajo estudio, en nuestra
opinión, no es acertada,
pues coloca en una situación de mayor
vulnerabilidad y desprotección a los acreedores, a quienes en los hechos, se
les trasladan injustificadamente mayor riesgos en beneficio de la sociedad y
sus socios, premiando irrazonablemente la informalidad en perjuicio de los
terceros.
En definitiva,
no nos parece jurídicamente razonable premiar la informalidad (art. 28
Constitución Nacional).
6.
Conclusión: De esta forma, la modificación que propone el Proyecto de
Unificación actualmente elevado al
Congreso Nacional, al establecer la responsabilidad simplemente mancomunada y
por partes iguales de los socios de
una sociedad no constituida regularmente frente a terceros que contrataron con la
sociedad, importa un retroceso que no responde a la realidad jurídica de
estos entes, caracterizados por no
cumplir formalidades legales, la falta
de registro de su contrato social y las
limitaciones que se derivan de la
misma, especialmente, al posibilitar que cualquiera de los socios
provoque su disolución.
Además, deja en una situación de mayor vulnerabilidad
y desprotección a los acreedores, a quienes en los hechos, se les trasladan injustificadamente mayores riesgos en beneficio de la sociedad y
sus socios, premiando —insistimos— irrazonablemente la informalidad en
perjuicio de los terceros.
***
[1]
“Es una decisión de política legislativa no modificar las leyes que presentan una autonomía de
microsistema, como se ha explicado al
inicio. Sin embargo, es necesario hacer modificaciones a la ley de sociedades,
conforme lo hizo el Proyecto de 1998 y lo sostiene la mayoría de la doctrina.
Estas reformas no pretenden alterar el sistema, sino ajustarlo a las reglas
generales del Código y refieren a temas específicos…” (ver Fundamentos del Anteproyecto -Reformas al texto de la ley general de
sociedades).
[2]
Vale aclarar que el título de la Sección IV de la ley 19.550 se mantiene sin
modificaciones.
[3] * Ver exposición de motivos de la ley
19550, donde se hace referencia expresa a este tema, indicándose que cuentan con personalidad jurídica que hace de estos
entes, un sujeto distinto de los socios que lo integran. Allí se dice:
“…De las normas proyectadas
resulta, con arreglo a la jurisprudencia
y doctrina dominantes, que se reconoce personalidad a estas sociedades.
Esta personalidad, no obstante, será precaria
y limitada: lo primero porque habrán de disolverse cuando cualquiera de los
socios lo requiera (art. 22); lo segundo porque ella no producirá la plenitud
de sus efectos normales…” … “Como antes señaláramos se trata de un caso en
que la personalidad ha sido conferida en forma limitada (art. 2)…”.
** Nuestra
opinión: Si bien compartimos que se otorgue personalidad jurídica a estas
sociedades —lo que mantiene el Proyecto—, no estamos de acuerdo en considerar que tal
“personalidad” que se les reconoce, resulte precaria y limitada, como se
lo afirma en la exposición de motivos antes citada.
La personalidad que ostentan, a nuestro entender, “es
plena”, siendo los demás aspectos considerados por la comisión redactora, los propios de esta clase de sociedades que solo limitan sus alcances como tales, al
igual que sucede con las regulares (conf. Art. 2° ley 19.550).
Es que si aceptamos la reflexión de la Comisión en
cuanto a que la personalidad es limitada
a partir de la referencia que hace la exposición referida al art. 2° de
la ley 19550, deberíamos concluir que
todas las sociedades tipificadas tienen una personalidad similar, lo que sabemos
de manera alguna es así.-
[4] Actualmente –como sabemos-
la responsabilidad está regulada en el
art. 23 de la ley 19.550: “Responsabilidad de los socios y quienes
contratan con la sociedad. Acción contra terceros y entre socios: ARTICULO 23. — Los socios y quienes
contrataron en nombre de la sociedad quedarán solidariamente obligados por las
operaciones sociales, sin poder invocar el beneficio del artículo 56 ni las
limitaciones que se funden en el contrato social. Acción contra terceros y
entre socios. La sociedad ni los socios
podrán invocar respecto de cualquier tercero ni entre sí, derechos o defensas
nacidos del contrato social pero la sociedad podrá ejercer los derechos
emergentes de los contratos celebrados”.
[5] *
Actualmente reguladas por los arts. 1648 a 1788 bis del Código Civil.
** En particular, el art. 1747 del Código Civil, establece
la responsabilidad simplemente mancomunada de los socios.
[6] El Proyecto
mantiene vigente en actual art. 25 de la ley 19.550 que posibilita
acreditar la existencia de la sociedad
por cualquier medio de prueba (en
el proyecto es el art. 23 último párrafo).
[7] Creemos que es consecuencia -como muchos otros casos- de haber dejado de lado la regulación y
tratamiento de aquello que podríamos
denominar “la materia comercial” o la “comercialidad” y sus efectos propios.
[8] Dasso, A.A., El Concurso Preventivo y la Quiebra, Bs. As., 2000, Ad-Hoc SRL, T.
II, p. 782-783.
[9]
Ver nota 1 de esta ponencia.
[10] Art. 40 Ley 24.240 (incorporado por ley 24.999 y no modificado por la ley 26.361): Si el daño
al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del
servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el
distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa
o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con
motivo o en ocasión del servicio. La
responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que
correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la
causa del daño le ha sido ajena.
[11]
No es que pensemos que ha sido un
objetivo de la Comisión o del Poder Ejecutivo promocionar la existencia de
sociedades irregulares.
Sucede que las ventajas propuestas, harán que muchos prefieran
esta “informalidad protegida y con ventajas” a la regularidad
societaria.
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