Por: Fernando Javier MARCOS
(Publicado
en “Revista de Derecho Bancario y Financiero”, n° 23)[1]
1. Desde la
sanción del Código de Vélez, cuando los únicos (pocos) arbolitos que existían
por estas tierras eran los plantados en el
suelo de La Pampa, hasta el día
de hoy, donde pululan otras especies que
nada tienen que ver con esta “planta
perenne, de tronco leñoso y elevado, que se ramifica a cierta altura del suelo”[2], la doctrina, la jurisprudencia y también los
medios de comunicación (no nos olvidemos
de ellos, porque hoy todo es “mediático”),
se han debatido en torno a la suerte de
la moneda extranjera, sobre el status
jurídico que se le debe reconocer y, a
partir de ello, el marco legal aplicable.
Como sucede —o debería suceder, algo
que en la actualidad no me atrevo a afirmar que ocurra—, cuando se intenta
legislar sobre cualquier instituto
jurídico, es necesario desentrañar la naturaleza de aquello que será objeto de
tratamiento normativo, para evitar
caer en lugares inadecuados o en
situaciones no pensadas —cuando debieron serlo—
de las que luego resulte difícil salir.
No en vano nuestros más ilustres maestros del derecho, comenzaban sus cavilaciones con la dilucidación de la
índole o naturaleza jurídica de aquello que se iba a estudiar, explicar e,
incluso, criticar. Esto les permitía
enfocar el tema en cuestión desde el lugar correcto.
Esta sana costumbre en la que muchos
fuimos educados jurídicamente, parece no haber hecho la misma mella en los que
estuvieron encargados de legislar en
materias que exigen un importante rigor técnico-jurídico por el alto impacto que causan en lo social
y, especialmente, en el mundo de los negocios, cualquiera que sea la dimensión
de estos.
Con esta brevísima introducción, intento fijar una posición clara desde el
principio: considerar a la moneda extranjera como una cosa (incierta, no
fungible = obligación de dar cantidades de cosas), aun cuando el soporte que la
representa (metal, papel) sí lo sea, importa desconocer su naturaleza real, cual es, la de ser una
unidad de valor, una medida general de
cambio[3] y
un medio de pago con efectos cancelatorios (pro
soluto), o sea, dinero.
Como se puede advertir, el dinero se caracteriza por las cualidades
antes enunciadas y no depende del curso legal que un Estado determinado le
pueda otorgar.
Digo esto, porque no es necesario
advertir que estas características son propias del dinero, que en este punto,
se relacionan de manera inescindible con la moneda (como el sujeto y el
predicado de una proposición), particularmente en lo económico y jurídico, con independencia del origen de aquella y de
si esta posee o no curso legal en un país determinado.
De allí, que decir
o sostener a esta altura de los tiempos
que la moneda extranjera debe ser calificada como una obligación de dar
cantidades de cosas (obligación de género)
y no una obligación de dar una
suma de dinero, cuando es esta la que responde a su naturaleza y fines
(sociales, económicos, jurídicos), demuestra que el legislador perdió el Norte
en este tema. Sin duda, esto va a generar una grave confusión e inseguridad en los
operadores y, principalmente en los destinatarios de las reglas jurídicas: las personas en general.
Ahora bien, sabemos que la materia del
derecho es práctica (la conducta, la acción
humana, su ordenamiento, su valoración, sus efectos) y, por lo tanto, el
pensamiento que la tiene como referencia es pensamiento práctico, es decir,
aquel que está orientado u “ordenado a la acción para dirigirla”[4].
Precisamente por esta razón, la coherencia y la claridad que deben exhibir
los términos o palabras que dar forma a la proposición que en sí es una
norma, deben resultar fácilmente
comprensibles y precisos,
para que los sujetos a los que
están dirigidos puedan interpretarlos debidamente.
En esa línea de pensamiento, al
referirse a la relación el lenguaje jurídico y el lenguaje natural, Carrió destacó que las normas jurídicas, como tiene
por objeto la conducta de las personas
“están compuestas por palabras que tienen las características propias de
los lenguajes naturales o son definibles en términos de ella” […] por lo que
deben “ser comprendidas por el mayor número posible de hombres. La función social del derecho se vería hoy
seriamente comprometida si aquellas estuvieran formuladas de manera tal que
sólo un grupo muy pequeño de iniciados pudiese comprenderlas. Por ello es
legítimo decir que las normas jurídicas no sólo se valen del lenguaje natural
sino que, en cierto sentido, tienen que hacerlo”[5].
Entonces, ¿qué hizo nuestro legislador
—pues en definitiva es el Poder Legislativo es el responsable de la factura del
nuevo código (conf. artículo 75 inc. 12 de la Constitución de la Nación)— en el
puntual caso que nos convoca en estas
líneas? Pues todo lo contrario a lo que aconsejan los conceptos expresados anteriormente que, como
se puede observar, no son ninguna novedad, sino la aplicación de simples y
elocuentes reglas del sentido común que recomiendan llamar a las cosas por su
nombre, nada más.
Me permitiré exponer mi pensamiento
reduciéndolo al absurdo (reductio ad
adsurdum): Una norma puede decir que a partir de hoy, un “perro” se va a llamar “vaca”. ¿Puede
hacerlo?, claro que sí, aunque a cualquier mortal le va a parecer ridículo. Sin embargo,
esta absurda ley imaginaria, va a
provocar confusión y falta de claridad
en los destinatarios de la norma.
Pero esto que acabo de exponer sería
un mero divague, si no fuera porque
en materia de obligaciones en
moneda extranjera, ha sucedido algo similar a lo que pasó con el perro que
quisieron llamar vaca, solo que en el caso objeto de análisis en esta ponencia,
la norma irrazonable es absolutamente real e incurre en un error todavía más
grave.
¿Por qué afirmo esto?, muy sencillo: a
pesar que el nuevo código vio la luz en
un contexto social y de negocios diametralmente distinto al que tuvo
enfrente Vélez en 1869 cuando fue sancionada
la ley 340, y olvidando la profusa doctrina y jurisprudencia que durante
años se ocupó de este tópico y que no dudó en catalogar como dinero a las
obligaciones en moneda extranjera, argumentando
que sólo se volvía al sistema anterior y
que se fortalecería el Peso (como si eso justificara el desaguisado que se va a
genera a partir del 1° de agosto de 2015 cuando el Código entre en
vigencia), el legislador decidió llamar (y tratar) al perro como vaca.
Ello, porque siendo estas monedas intrínsecamente dinero y que en los negocios jurídicos son
utilizadas de esa manera —como lo que son—,
se dejó de tratarlas como tales, resultado que fue fruto de un irreflexivo
espasmo político, porque de eso se trató en realidad.
En efecto, el Código Civil y
Comercial somete a estas obligaciones a las reglas de las
cosas inciertas fungibles (hoy comprendidas bajo rótulo de obligaciones de
género, a secas —ya me ocuparé de esto—), desentendiéndose de la naturaleza
y características ciertas de la moneda
extranjera, atento que no existe una diferenciación ontológica entre la moneda
de curso legal en el país y la moneda extranjera para que ambas puedan ser
consideradas en un mismo plano jurídico como dinero.
Para ello, no se tuvo mejor idea
que regresar al sistema previsto
originariamente por Vélez Sarsfield y aplicar reglas jurídicas que no guardan
relación con el objeto la prestación de
estas obligaciones.
No se puede perder de vista, que al
dinero se lo define por ser moneda, y a esta última, como un billete, papel (o moneda metálica
propiamente dicha), aceptado como unidad de cuenta, medida de valor y medio de
pago cancelatorio. En fin, moneda
es dinero, con independencia de su origen (nacional o extranjero) y de
tener (o no) curso legal (forzoso o
no).
2. Con respecto a su tratamiento como cosa,
también el dinero (moneda de curso legal
en la República, o sea, el Peso, para el artículo 765 del CCyCo.)
lo es, dado que se trata de un
objeto corporal susceptible de tener un valor (artículo 2311 C.C. y artículo 16
CCyCo.)[6].
Pero más allá de ello, ambos códigos, el actual y el que entrará en
vigencia en poco tiempo, dieron un
tratamiento específico a las obligaciones cuyo objeto inmediato es el dinero, regulándolas como un clase especial de las obligación
de dar, lo que encuentra razón en la
esencia, características y fines que el
dinero posee, con independencia de que
se encuentre representado por moneda metálica, moneda de papel (curso no
forzoso-convertible) y papel moneda
(moneda fiduciaria de curso no forzoso —inconvertible—)[7].
En lo que respecta al Código
Civil, la ley 23.928 (Ley de
Convertibilidad), reconoció a la moneda
extranjera el status legal de
obligación pecuniaria o de dar suma de dinero, algo que más allá de los cambios
que representó en su momento la sanción de esta norma (la convertibilidad y,
con ello, la existencia de una moneda de curso legal, pero no forzoso), se imponía. Ello, no solo
por el uso que cotidianamente se
le daba en el mercado de los negocios y por el estado de cosas reinante en
aquel entonces, sino por la propia
genética de dicha moneda, que la determina como una cosa fungible que puede ser valorizada al
momento del pago, cuyo valor está determinado
por lo que representa y no por lo
que materialmente (como cosa-objeto corporal) pueda tener.
Hoy,
en cambio, a partir de lo que podemos llamar un criterio reduccionista e
irreal, se pretende por la sola fuerza
de la norma, decir que la moneda
extranjera no es dinero, cuando esa es
su naturaleza, por entender que el concepto de dinero se define
por el curso legal que el Estado da a través de la ley (artículo 75 inc. 11 de la Constitución de la Nación), cuando ese es un postulado
superado, por la economía, por el derecho y, principalmente por la sociedad
real.
A tal punto lo entiendo así, que me atrevo
a asegurar que si a cualquier persona le preguntamos si cree que la moneda
extranjera (dólar, euros, real, etc.) es dinero o si son cosas (como
por ejemplo, un lápiz, una goma, el trigo, la soja, etc.), difícilmente no lo
defina como dinero.
Esto es lo que da sentido a lo que
planteamos al inicio, apoyados en las
agudas palabras de Genaro Carrió.
Claro está, que no se pueden dejar de
recordar las cuestiones políticas coyunturales que dieron lugar al sorpresivo
giro que el Poder Ejecutivo dio al tema, en oportunidad al elevar el proyecto de reforma de la
legislación civil y comercial (la escalada de la cotización del dólar, las
asimetrías entre el dólar oficial y el denominado “dólar blue”, el llamado cepo cambiario, la inflación).
Lo cierto es que se terminó por modificar
en forma incongruente y desaprensiva el régimen legal pensado por la Comisión
redactora del Anteproyecto, que había mantenido —como era de esperarse— a las
obligaciones en moneda extranjera bajo la órbita a la que pertenecen, es decir,
las obligaciones de dar sumas de dinero.
Expresamente se refirió a ello la
Comisión en los fundamentos del referido Anteproyecto, destacando que se equiparaba
como dinero a la moneda nacional
y a la extranjera[8].
Fue por ello que el artículo 765
proyectado por la Comisión Redactora decía:
“La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad
de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la
obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se
estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación
debe considerarse como de dar sumas de
dinero” [Sic].
3. Continuando con nuestro análisis, después de
haber presentado alguno de los primeros cuestionamientos vinculados al
contenido de la reforma en el punto que nos ocupa, creo necesario destacar que conceder la calidad de dinero solo a la moneda de curso legal es un error,
pues se está pretendiendo definir su
naturaleza, a partir de uno de sus posibles caracteres (la moneda puede o no
tener dicho curso legal) y no de sus calidades intrínsecas y fines.
Al ser humano no lo define el ser
bueno o malo, el tener dos piernas o dos brazos. Lo define su esencia, o sea,
la naturaleza humana, con todo lo que
ello implica y con todos los debates que provoca.
Así, las consideraciones sobre si la
moneda extranjera debe ser considerada por el ordenamiento jurídico como
dinero o, si por su propia esencia se
trata de una cosa incierta fungible que
puede ser determinada por pertenencia un género específico, parece ser un debate que se
reedita cada tanto y cada vez que los estragos de las distintas políticas
económicas (por denominarlas formalmente) asolan a nuestro País, minan el valor
fiduciario de nuestra propia moneda de
curso legal y hacen resurgir el interés
por adquirir otras monedas no nacionales, preferentemente el dólar
estadounidense, con las funestas
consecuencias que esto provoca.
Pero no se trata aquí de debatir sobre
cuestiones de índole política en general y, monetaria en particular, sino
de analizar el tratamiento que el código próximo a entrar en
vigencia da a este tipo de obligaciones e intentar de
presentar algunas —unas pocas—
consecuencias que el desnaturalizado sistema va a generar en breve.
4. En cuanto a la historia de las obligaciones cuya prestación tiene por
objeto a la moneda extranjera, recordar que pasaron por diversas etapas en
cuanto al régimen jurídico que les fue aplicado.
Desde
considerarlas como “obligaciones de dar cantidades de cosas” (conf.
artículo 617, complementado por el
artículo 619, ambos del Código Civil en
su versión original)[9], con la sanción de la ley 23.928[10]
que modificó los textos de los citados artículos 617 y 619 del código de Vélez[11],
fueron reguladas como “obligaciones de
dar sumas de dinero”.
Ahora,
el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regresa a tiempos pretéritos y regula a estas
obligaciones como cosas, provocando con
ello un importante desajuste con la
realidad de los negocios y una serie de inconvenientes que trataré de
presentar sintéticamente a continuación.
En efecto, el texto finalmente
sancionado del artículo 765 del código citado dice:
“Concepto: La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta
cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de
la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se
estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar
cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda
de curso legal” [Sic].
Por otra parte, el artículo 766 que entrará en vigencia, también recibió
modificaciones (se eliminó la referencia
a la moneda que no tiene curso legal en la República), y su texto
final quedó redactado de la siguiente manera:
“Obligación del deudor: El deudor debe entregar la cantidad
correspondiente de la especie designada” [Sic].
Por su parte, también se mantuvo el artículo
proyectado por la Comisión que incorporó al derecho positivo vigente la noción
de obligación de valor, que a
diferencia del dinero, se caracterizan porque expresan “un valor abstracto,
constituido por bienes, que luego habrá que medir en dinero: sin duda el deudor
solventará la deuda entregando dinero, que es el común denominador de todos los
bienes”[12]. Esto significa que mientras que las
obligaciones de dinero, éste “actúa in
obligatione e in solutione (se debe dinero y se paga dinero), en ésta se
atiende in obligatione a una
determinada porción patrimonial, y el
dinero opera únicamente in solutione (aunque
se paga dinero, la deuda no es de dinero, sino de valor)”[13].
Con una modificación al texto del Anteproyecto que
eliminó la mención a los índices
generales de precios[14], el artículo 772 del Código Civil y Comercial de la Nación quedó
redactado de la siguiente manera:
“Cuantificación de un valor: Si la deuda consiste en cierto valor,
el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda
tomar en cuenta para la evaluación de la deuda.
Puede ser expresada en una moneda
sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el
valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección” [Sic].
Sin lugar a dudas, la figura de la
obligación de valor, que merece en sí misma un análisis que excede el objetivo
de esta ponencia, presenta alternativas
interesantes para resolver diversos inconvenientes
que de seguro se presentan, especialmente en los contratos onerosos de ejecución continuada o de ejecución
diferida.
Es que
no puede ser evaluada la utilización de la moneda extranjera
prescindiendo de lo dispuesto por los
artículos 7° y 10°, ambos de la ley 23.938 (texto conf. ley 25.561) que impiden
la aplicación de cláusulas de indexación en forma directa o indirecta.
Sobre esto, y sin entrar en el
tratamiento del tema, solo diré que creo
que si aquella moneda no guarda relación con la naturaleza del negocio jurídico
de que se trate, su utilización con
fines indexatorios igualmente se mantienen
vedadas, porque el Código Civil y Comercial no
modifica los expresos términos de lo que queda de la Ley de
Convertibilidad.
5. Las
reglas de las obligaciones de género
Dice el artículo 765 del CCyCo., que
se aplicará a estos casos el régimen de
las obligaciones de dar cantidades de cosas.
En relación a tales normas, aclarar
que estas quedaron comprendidas dentro de las denominadas obligaciones de
género (Artículos 762 y 763 del CCyCo.), siguiendo la recomendación de la
doctrina, que consideraba superflua se han alas normas de los actuales
artículos 606 a 615 del Código Civil. Fue
por ello que “se han agrupado las reglas relativas a las obligaciones de dar
cosas inciertas y de dar cantidad un solo cuerpo”[15].
El mismo camino siguieron los proyectos del Poder Ejecutivo de 1993 y 1998.
Además, se debe tener presente que la
remisión a estas disposiciones tal como lo hace aún el artículo 616 del Código
de Vélez y que fue copiado por el legislador, demostrando una real
desprolijidad y falta de reflexión sobre este tema, “tiene su base en que el
dinero es un género, pero por la
particularidad de esta cosa, la
traslación de normas no puede hacerse automáticamente, sino con sumo cuidado”
[…], dado que, por ejemplo, no es aplicable a las obligaciones de dinero “lo relativo a la elección o
individualización de la cosa, porque estas “nunca se transforman en
obligaciones de dar cosa cierta”[16],
algo que sucede con las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, solo
determinadas por su especie, y sobre las
obligaciones de dar cantidades de cosas no individualizadas.
Claro está que la moneda extranjera,
por su características intrínsecas, aún individualizada, nunca se puede
transformar en una obligación de dar cosa cierta, pues su naturaleza de cosa fungible hace que
solo pueda ser considerada como cosa
incierta[17].
Es evidente que todo este asunto tiene
su origen en el equivocado enfoque que,
por razones totalmente ajenas a lo jurídico,
llevaron a la ley a llamar y regular a la moneda en forma distinta,
cuando hoy —y no me cansaré de repetirlo—
difícilmente alguien pueda sostener que
una moneda cualquiera, por sus cualidades intrínsecas y funciones
propias, no es dinero.
Ya fue referido con anterioridad, ontológicamente
moneda de curso legal y otras monedas son lo mismo, tienen el mismo ser que las
define.
En ese marco de razonamiento, me permito volver con esta suerte de limitado
análisis proposicional y ontológico: Podemos decir que el “vino” es una
cosa, un objeto corporal que
consiste en una bebida “que se hace del zumo de las uvas exprimido, y cocido
naturalmente por la fermentación[18].
Como se puede apreciar, su esencia de
cosa corporal y su fin vinculado a la cosa misma (bebida para consumo humano) lo definen.
Por su parte, el “ente moneda”, si
bien también es un objeto corporal (cosa) bajo la forma de metal o
billete, lo que lo caracteriza, define y le da sentido,
no es la “cosa material moneda” en sí misma, sino el poder ser “unidad
de cuenta, medida de valor y medio de pago”[19],
o sea, lo que representa.
Ambas cosas, vino y moneda son para el
derecho cosas inciertas y fungibles, sin
embargo, salta a la vista que no pueden ser asimiladas en su tratamiento
jurídico-legal.
6. Moneda extranjera – Deuda de valor:
Consecuencias
Otro aspecto que se debe considerar
frente al nuevo sistema legal, es que la deuda de moneda extranjera, por tratarse
de una cosa fungible, posee un valor de mercado al igual que los bienes (otras cosas, ciertas o inciertas, fungibles
o no fungibles, divisibles o indivisibles, etc.).
Ahora bien, si lo que se debe entregar
es la cosa (moneda extranjera), frente al incumplimiento del deudor al acreedor le quedará la opción de exigir la
ejecución forzada de la obligación, la ejecución por otro a costa del deudor o
el pago de la indemnización correspondiente.
Precisamente en este último caso, si
la entrega de la moneda convenida no es posible
por impedimentos de cualquier especie que hagan imposible cumplir la
obligación en especie, esa obligación de
género será sustituida por una suma de dinero en moneda de curso legal, que
devengará intereses moratorios, a la que
se le podrá anexar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudieran
corresponder (artículo 505 del C. Civ. y artículo 730 inc. c del CCyCo.), atento que la determinación del “valor” de la
moneda de pago de origen extranjero, solo comprende el quantum de esa moneda debida, pero no los daños que pudo causar al
acreedor su indisponibilidad.
En este caso, el daño resarcible
consistirá en el valor, en moneda nacional, que tenga la moneda extrajera al
tiempo de la mora del deudor, más los intereses correspondientes[20]
sobre esta suma.
Ocurre que al catalogar a esta moneda (extranjera) como cosa incierta fungible y no como dinero, no se devengarán intereses (salvo cuando se la valorice en moneda de
curso legal, conf. artículo 765 in fine
del CCyCo.) y el incumplimiento en su entrega,
solo generará el pago de daños y perjuicios (artículo 511 del Código Civil
y 1716 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Esto
es una consecuencia típica —entre otras— de la deuda
de valor, porque “no se trata de obligación de dar suma
determinada de dinero, sino de la obligación de
dar un valor, que se paga en dinero (pecunia
est in solutione) pura y exclusivamente porque éste es el instrumento de
pago legal y medida común de valores”[21].
Hice hincapié anteriormente en el tema
de los intereses, porque estos
accesorios solo se devengan en las obligaciones pecuniarias (de dinero).
Puntualmente, “la obligación de pago
de intereses es una obligación pecuniaria, de naturaleza accesoria respecto de
la obligación de restituir o entregar el capital”[22]. A raíz de ello, “los intereses moratorios
están alcanzados por el régimen general de las obligaciones de dinero”[23].
En función de ello, por ahora y hasta el inicio de la vigencia
del Código Civil y Comercial, como de acuerdo a “lo dispuesto por el art.
617 del Código Civil, las obligaciones
en moneda extranjera deben considerarse como de dar sumas de dinero”
[…], los intereses correrán y debiendo guardar relación con las operaciones
relativas a esa divisa extranjera (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1998/03/24, La
Ley, 1999-A, 503)”[24],
pero no así con el código que se viene.
Seguramente la aplicación de las nuevas disposiciones que
hemos transcripto en este trabajo, van a generar serios inconvenientes y arduas discusiones
nuevamente, que habían quedado superadas luego que la ley 23.928
modificó los artículos 617 y 619
del Código Civil.
Y uno de estos debates, será si las
deudas en moneda extranjera (a partir de ahora, obligación de género) devengan
o no intereses, cuando estos accesorios solo tienen aplicación en materia de
obligaciones de dar sumas de dinero, especialmente cuando a pesar de todo el
desarrollo doctrinario y jurisprudencial que la ha precedido, la reciente
reforma expresamente se ha despegado de toda
esa evolución conceptual, para retornar a un sistema dogmático que no tiene
puntos de contacto con la realidad de los negocios del siglo XXI.
7. Moneda
extranjera y contratos:
También tendrán lugar conflictos de
interpretación y aplicación originados en materia de contratos, los que serán provocados por haber reeditado otra cuestión
que estuvo vigente antes de la ley 23.928: la utilización de la moneda
extranjera en los contratos que tienen como uno de sus elementos particulares
al precio en dinero.
Nuevamente un tema para nada menor,
ante la decisión del legislador de volver a un régimen legal anterior, a pesar
del estado de la cuestión existente sobre la moneda objeto de estudio en este
trabajo, desde hace varias décadas a la fecha.
El precio, entendido como el “valor
pecuniario en que se estima algo”[25],
es requisito necesario para determinados contratos, incluso en el código
nuevo. Particularmente por ello, entiendo que la eliminación de la asimilación
de la moneda extranjera a la moneda nacional va a generar problemas a la hora
de contratar —como ya había sucedido antes de la sanción de la ley 23.928—[26],
porque aquellos contratos que tenga como
elemento particular el pago por alguna de las partes de un precio en dinero, solo van a poder hacer uso de moneda que
tenga curso legal en el País.
Ejemplos de este conflicto futuro e
inminente (previsible y evitable — agrego— si se hubiera obrado con un poco de
sentido común), se va a presentar con los contratos de compraventa (artículo 1123), de suministro (1176), de locación (1227)[27], de obras y servicios (artículos 1251 y 1255), de
leasing (artículo 1277), de transporte
(artículo 1280), de depósito bancario (artículo 1390), de cuenta corriente bancaria (artículo 1393), de
préstamo y descuento bancario (artículos 1408 y 1409), de factoraje (artículo 1421), de cesión
onerosa de derechos (artículo 1641), entre otros[28].
En cuanto a los sistemas especiales
(cerrados), como por ejemplo, la Ley de Cheques (24.452), el régimen legal de la letra de cambio y el pagaré
(Dec. Ley 5965/63) y la ley de Concursos y Quiebras (24.522), si bien estas normas, en principio, no fueron
modificadas por el Código Civil y Comercial, lo cierto es que el régimen general de las obligaciones es materia
reglada por este último (artículo 75 inc. 12 de la Constitución de la Nación), por
lo que todo lo vinculado con la normativización de las obligación de dar sumas de dinero, produce y producirá de manera inexorable, efectos directos en todo el ordenamiento
legal argentino.
Tal es el caso de los cheques. En
estos, como todos saben, la expresión de una suma de dinero es condición
esencial para su validez como tal (artículos 2 inc. 5°, 33 y 54 in c. 7°, todos
de la ley 24.452). Resulta evidente que
si la moneda extranjera no es más dinero, no se podrán autorizar otras cuentas
corrientes, ni emitir cheques en otra
moneda que no sea la de curso legal. Parece delirante, pero es real.
Otro tanto sucederá con las letras de
cambio y los pagarés (artículos 1 inc.
2°, 44, 101 inc. 2° y 103, todos del
Dec. Ley 5965/63).
Si bien esto puede parecer a simple vista algo absurdo, insisto, no lo es, pues en todos estos casos la validez
cambiaria del cartular exige la expresión de una suma cierta en dinero y, a
partir del 1° de agosto de 2.015, en la
República Argentina solo poseerá esa calidad el Peso.
Por último, en materia concursal,
seguirá siendo de aplicación el artículo 19 y 127 de
la ley 24.522, pero con la salvedad que la liquidación de la obligación en
moneda no nacional, no gozará ya en el
concurso preventivo de la ventaja que le concedía el segundo párrafo in fine del citado artículo 19 (pues no es compatible con el nuevo status legal, por más inconveniente que
este sea) y no podrá contener liquidación de intereses, dado que estos son
propios del dinero y no de las cosas a las que le serán aplicables las normas
de los artículos 762 y 763 del CCyCo.
En su caso, como ya fue expresado,
solo podrán reclamar daños y perjuicios, acreditando previamente todos los extremos
y presupuestos necesarios para activar
la responsabilidad civil del deudor (incumplimiento material objetivo, el
factor de atribución de responsabilidad que corresponda, la relación de
causalidad adecuada y la existencia de un daño resarcible).
Advierto sin embargo, que no pretendo
en este trabajo —ni siquiera remotamente— agotar un tema tan complejo como es el de los efectos que la
reforma va a causar en los distintos institutos jurídicos que se relacionan con
la moneda extranjera. Solo pretendo disparar
dudas (que las sigo teniendo y en cantidades)
y alertar las complicaciones que
se vienen.
8. Conclusiones
Para ir finalizando con estas líneas, en rigor de verdad, reiterar
que en la actualidad, no se puede
sostener razonablemente
que la moneda extranjera no es,
por su naturaleza, dinero.
El concepto del dinero, va más allá
de la calidad que curso legal o de curso forzoso (no convertible) que pueda tener determinada moneda como es el
caso de la nacional (el Peso), pues
moneda y dinero, en el plano de los negocios jurídicos tiene una misma esencia
y fin: ser un medio de intercambio, ser unidad de valor, ser medio de pago con
efectos extintivos.
Resulta útil recordar que el Proyecto
de Código Civil y Comercial de 1998[29]
al que ya aludí y que asimilaba entendía como dinero a la moneda, más allá de
su país de origen, explícitamente disponía en el artículo 712 que “…a los fines
de este Parágrafo dinero y moneda son sinónimos” [Sic][. El parágrafo al que
se refiere es el que contienen el marco legal de las obligaciones de dar
dinero.
Tiene
la moneda una función económica, por ser “la medida de todos los valores
económicos”, además de una función jurídica, porque “la moneda consiste en que
la misma es el medio común de cancelación de los créditos”[30]. Estas son características, son comunes y hoy indiscutidas de a todas las monedas (nacional o extranjeras, tengan o
no curso legal —esto último, conceptualmente un accidente con efectos
jurídicos—) y que la califican económica y jurídicamente (a todas, reitero)
como dinero.
Aclaro que todo esto no representa una discusión político-ideológica, sino
afirmar aquello que objetivamente se advierte al analizar el ADN de la moneda extranjera —si se me permite
esta gráfica extrapolación—.
Lo mismo sucede con el concepto de obligación de dar sumas de
dinero, pues estas son entendidas como aquellas “que tienen por objeto la
entrega de una cierta cantidad de moneda”[31].
En síntesis, la falta de lógica en lo
establecido por la nueva normativa salta a la vista y nos exime de mayores
comentarios.
Claro que para muchos de los problemas
que describí (que son solo algunos), se
buscarán soluciones en los precedentes y trabajos doctrinarios, que en su momento —se podría decir— agotaron en gran medida la discusión sobre
este tópico y establecieron bases ciertas y seguras, a las que indudablemente apeló
la comisión redactora en el Anteproyecto posteriormente modificado por el Poder Ejecutivo (sancionado por el Congreso
de la Nación).
Hasta se podrán sostener que esos
potenciales y eventuales conflictos jurídicos no son tales, porque antes de la
ley 23.928 se le había encontrado una solución.
Sin embargo, no lo veo tan sencillo, básicamente porque la ratificación de un
sistema perimido y distinto del que
contiene el actual Código de Vélez, puede interpretarse como un cambio de
paradigmas (que no va a ser
acompañado por la sociedad, ni por los mercados) que, sumado a la vigencia que
mantienen los artículos 7° y 10° de la ley 23.928 (texto según ley 25.561), pueda
poner en crisis aquella evolución y sus conclusiones, que había despejado toda duda sobre la moneda
extranjera (el Código Civil y Comercial
la sigue denominando moneda) y su regulación como obligación de dar suma de
dinero, pues lo es.
Frente a este estado de
situación, que he intentado exponer en una forma sintética en estas páginas, no queda más que concluir que el régimen
legal que establece el nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación para las obligaciones cuya prestación tiene por
objeto dar moneda extranjera, importa un
retroceso irrazonable en la materia, pues
en lugar de considerarla como obligación de dar suma de dinero
—condición que responde a su esencia—, las regula como si fuera una cosa
incierta fungible (obligaciones de
género) y le aplica normas que no se
ajustan a su naturaleza como moneda.
A esta altura, de lo que no tengo
dudas, es que si algo resulta incierto,
el devenir de los negocios, que se han internacionalizado definitivamente.
El tema va a ser explicarle a un
vendedor en el extranjero, que en la Argentina
pagar un pantalón que se compró
vía Internet, no es una compraventa, sino una permuta, o mejor, un trueque[32].
Castelar,
mayo de 2.015.
[1]
Revista de Derecho Bancario y Financiero,
dirigida por el Dr. Eduardo BARREIRA DELFINO,
Buenos Aires, IJ Editores, número 23,
junio 2015, publicación digital bimestral (http://www.ijeditores.com.ar/index.php?option=publicaciones&PHPSESSID=afa767bf3a56af41cf5da8a42122b2c6).
[3]
ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Oscar J. y LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho
de Obligaciones civiles y comerciales, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot,
1996, p. 450.
[4] LAMAS,
Félix A., “Dialéctica y Derecho”, en Circa Humana Philosophia, Buenos Aires, Instituto de Estudios
Filosóficos SANTO TOMÁS DE AQUINO, 1998, Vol. III, p. 11.
[5] CARRIÓ, Genaro R., Notas
sobre derecho y lenguaje, Buenos
Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1968, p. 37.
[6]
LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Buenos Aires, Ed.
LexisNexis Abeledo-Perrot, 2005, T. II-A,
p. 178.
[7]
ALTERINI, A. A., AMEAL, O. J., LÓPEZ CABANA, R., op. cit., p. 452. LLAMBÍAS, J. J., op. cit., T II-A, pp. 187-9.
[8]
Exposición de motivos de la Comisión Redactora creada por Dec. 191/2011: “6.
Obligaciones de dar dinero. Hemos respetado los principios del derecho
monetario argentino, así como los grandes lineamientos de la doctrina y jurisprudencia. En particular, se mantiene
el sistema nominalista reformado por la ley 23.928, así como la equiparación
entre la moneda nacional y la moneda extranjera. Se trata de la derivación
necesaria, en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nació (“López c/
Explotación pesquera de la Patagonia S.A.”), de “un proceso de estabilización
de la economía”.
[9]
Código de Vélez: Artículo 617 (texto
originario): Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere
estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación
debe considerarse como de dar cantidades de cosas.
Artículo 619 (texto
originario): Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de
determinada especie o calidad de moneda corriente nacional, cumple la
obligación dando la especie designada, u otra especie de moneda nacional al
cambio que corra en el lugar del día del vencimiento de la obligación”.
[10] Publicada
en el Boletín Oficial el 28 de marzo de 1991.
[11]
Código de Vélez: Artículo 617 (texto
según ley 23.928): Si por el acto por el que se ha constituido una obligación,
se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar
sumas de dinero.
Artículo 619 (texto según
ley 23.928): Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de
determinada especie o calidad de moneda,
cumple la obligación dando la especie designada, el día del vencimiento de la
obligación”
[12]
LLAMBÍAS, J. J., T. II-A, p. 166.
[13]
ALTERINI, A. A., Desindexación …, p.
15.
[14]
Artículo 772 C.CyCo. (texto originario del Anteproyecto): Cuantificación de un
valor: Si la deuda consiste en cierto valor, su cuantificación en dinero no
puede ser realizada empleando exclusivamente índices generales de precios. El
monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar
en cuenta para la evaluación de la deuda.
Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada
habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se
aplican las disposiciones de esta Sección”.
[15] ALTERINI,
A. A., AMEAL, O. J., LÓPEZ CABANA, R.,
op. cit., p. 452. LLAMBÍAS, J.
J., op. cit., T II-A, p. 447.
[16]
LLAMBÍAS, J. J., op. cit., T. II-A, p. 179-180.
[17] BORDA,
Guillermo A., Manual de Obligaciones,
Buenos Aires, Ed. Perrot, 1986, p. 186. ALTERINI, A.A., AMEAL, O. y LPOPEZ CABANA, R.,
op cit., p.395.
[20]
LLAMBÍAS, J. J., op. -cit., T. II-A, p. 181.
[21]
ALTERINI, Atilio A., Desindexación. El
retorno al nominalismo, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1991, pp. 130-1.
[22] DIEZ-PICASO, Luis y GULLON, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Madrid, Ed.
Tecnos, 1992, V. II, p. 153.
[23]
CIFUENTES, Santos (dir.), Código Civil.
Comentado y Anotado, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2003, T. I, p. 450.
[24] CIFUENTES,
S. (dir.), op. cit.,, T. I, p. 451
[26]
ALTERINI, A., Desindexación …, pp. 124 y
125.
[27]
La ley 23.091 de locaciones urbanas es derogada por el artículo 3° inc. a) de
la ley 26.944.
[28]
Todos los artículos citados corresponden al Código Civil y Comercial de la
Nación.
[29]
Elaborado por la Comisión designada por Decreto 685/95 e integrada por los
Dres. Héctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, María
Josefa Méndez Costa, Julio Rivera y Horacio Roitman.
[30] CAZEAUX,
Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las Obligaciones, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2010, T. II, p. 181-2.
[31]
CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A., op. cit. T. II, p. 180.
[32] CONGDON, Tim y McWILLIAMS, Douglas, Diccionario de Economía, Caracas,
Ediciones Grijalbo S.A., 1992, 73.: “El dinero es un medio de intercambio que
facilita las operaciones de los comerciantes, sin que tengan que recurrir al trueque…”.
