ACCESO LIBRE AL "LIBRO DE PONENCIAS":
Deber de prevención e infrapatrimonialización de la sociedad.
Por: Fernando Javier MARCOS.
(Publicado en: Libro de Ponencias del XII CONGRESO ARGENTINO DE DER. CONCURSAL - X CONGRESO IBEROAMERICANO DE LA INSOLVENCIA, Bs. As., oct. de 2024, T. II, p. 366 y ss.)
Sumario: La función preventiva
de la responsabilidad y el deber jurídico genérico de prevención de daño que
regula el artículo 1710 del Código Civil y Comercial, por resultar exigible a
los administradores y socios, se activa cuando la sociedad entra en zona de
crisis y, en particular, cuando se encuentra afectada por una
infrapatrimonilización material.
Como
la eventual responsabilidad por daños de administradores y socios no deviene automática,
sino que siempre requiere la acreditación de los presupuestos de la
responsabilidad sobre la base del factor o criterio de atribución subjetivo
(artículo 59 y 274, ley 19.550) para evaluar si han obrado con buena fe y con
la debida diligencia exigible de acuerdo a la naturaleza de las obligaciones a
su cargo, y a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, resulta
esencial analizar su actuación bajo los términos del citado artículo 1710.
I. Introducción
1. La responsabilidad de sociedades, sus socios y
administradores viene siendo especialmente abordada con diversos enfoques, principalmente
desde la unificación de nuestro derecho privado, evento que produjo, más allá
de las novedades legislativas que trajo, algo más trascendente para el mundo
del derecho.
Me refiero a una suerte, en la práctica, de revisión
de todo, o de casi todo, básicamente con asiento en lo que se conoce como el
“diálogo de fuentes” y la “constitucionalización del derecho privado”, perspectivas
que se derivan de los artículos 1º, 2º y 3º del CCyCo., y que, en el último
precepto anteriormente citado, impone al juez el deber de resolver “mediante
una decisión razonablemente fundada”, tema para nada menor y que no se debe
perder de vista en todo momento.
Todo esto instaló definitivamente un nuevo modelo o
forma de decisión judicial, cuya metodología también se fue trasladando a todos
los estudios que la doctrina comenzó a llevar adelante desde entonces, liberada
en parte, de los límites más rígidos que imponía la codificación decimonónica
cuyas reglas, ciertamente modificadas a lo largo del tiempo para permitir su
ajuste y utilidad, rigieron el derecho argentino hasta que entró en vigencia el
código hoy vigente (ley 26.994).
Uno de los temas que suscitó la atención fue el
relacionado con la adecuada interacción que se debe dar entre el Código y las
leyes especiales, algo que fue particularmente previsto en el nuevo código, en
el cual, se dedicaron varios preceptos a esa delicada cuestión (artículos 150,
963, 1094, 1709, 1834).
En la materia que nos toca, es decir, el derecho
comercial o empresarial y, particularmente, la temática de las sociedades y de
los concursos, puntual relevancia se le fue dando todos las cuestiones
vinculadas a la responsabilidad de administradores societarios y socios cuando
la organización ve afectado su patrimonio y el normal cumplimiento las
obligaciones a su cargo ―se encuentre o no transitando un proceso concursal preventivo
o liquidativo―, aunque, como era de esperarse, la insolvencia y la liquidación
falencial despertaron un mayor interés por su repercusión patrimonial.
2. Fue así que, entre otros, abordé el tema de la
responsabilidad de los administradores cuando la sociedad ingresa en una zona
de crisis patrimonial, oportunidad en la que sostuve ―y lo ratifico ahora ―
que los deberes fiduciarios que les son exigibles, es decir, de obrar con la
diligencia y lealtad de un buen hombre de negocios, no cambian de destinatario
en el régimen legal argentino, es decir, la sociedad e, indirectamente, los
socios[1].
Sin embargo, como la aparición de dificultades
económicas y financieras comienzan a surgir y a complicarse con el paso del
tiempo, ese deber de obrar con mayor cuidado y pleno conocimiento de las cosas que
impone el artículo 1725 del CCyCo., hace que la responsabilidad administradores
y socios se incremente, exigiendo a estos esa diligencia especial que les
impone la naturaleza de las obligaciones a su cargo.
En esta ponencia me propongo tratar otro aspecto
relacionado con lo anterior, es decir, la relación que existen entre el deber
de prevención del daño (artículo 1710 CCyCo.) ante una empresa en zona de
crisis, algunos casos que se pueden dar y sus derivaciones en materia de
responsabilidad, para evaluar finalmente, cuando una sociedad infrapatrimonializada
es generadora de responsabilidad personal, principalmente de
administradores y socios.
II. Algunas ideas sobre prevención y responsabilidad de
la empresa en crisis
1. Cuando una sociedad comienza a transitar por lo que
se ha dado en llamar “zona de insolvencia” y que yo he preferido denominar ―por
su mayor amplitud― como “zona de crisis”[2], evaluar, entre otros
aspectos, la responsabilidad de socios y administradores en toda su extensión
es inevitable por las implicancias económicas y legales que de tal situación se
pueden derivar.
Esto es así, porque cuando quienes integran el órgano
de administración ―los primeros que deben advertirlo― o los socios ―muchas
veces administradores también―, toman contacto con los primeros hechos de
índole económica o financiera que exponen el inicio de la crisis, inmediatamente
se disparan dos deberes legales que se identifican con las dos funciones de la
responsabilidad civil: el deber de prevención o preventivo y el deber de
reparar el daño injustamente causado.
De ambas funciones, una que posee significativa trascendencia
para el tema aquí propuesto es la función preventiva de la responsabilidad y
el deber jurídico genérico de prevención del daño que de aquella emana (artículos
1710 y ss., CCyCo.).
Ocurre que, el ingreso de la sociedad en un estado de pre-insolvencia
o de insolvencia ―“de crisis”―, obliga a todos los involucrados en la toma de
decisiones ―administradores y socios, según el caso― a actuar con una mayor
diligencia, cuidado, previsión y prevención, en cuando de ellos dependa, para evitar,
mitigar o no agravar el daño que pueda afectar a aquellos con los que la
sociedad se ha obligado, sus empleados y terceros.
El desempeño de los sujetos eventualmente responsables
en relación a ese accionar preventivo es muy relevante, especialmente llegado
el momento de hacer mérito desde la perspectiva subjetiva ―única admisible en
el campo societario, según lo he indicado antes― la responsabilidad de los agentes
a quien se les imputa haber causado un daño, dado que la medida de ese deber de
prevención se relaciona directamente con la naturaleza de la obligación que
debe cumplir , como así también, las circunstancias del tiempo, de las personas
y del lugar, para poder luego analizar en forma concreta y teniendo en cuenta
el contexto o marco donde resulta exigible una determinada conducta, si se ha procedido
o no con la debida diligencia.
Solo así, es posible determinar la conducta debida
―en materia societaria, caracterizada por “el buen hombre de negocios”― con la conducta
obrada en el caso específico, para definir si las consecuencias dañosas son
imputables agente involucrado y, a partir de ello y de haber acreditado todos
los presupuestos propios de la responsabilidad civil, si se ha causado un daño injustificado
como condición para su reparación ―antijuridicidad (artículo 1717 CCyCo.).
2. Para dejar algunos conceptos básicos para el
avance del tema bajo estudio que ya he analizado en otra oportunidad[3],
señalar que, la función preventiva de la responsabilidad fue incorporada
por al código por la Comisión Redactora[4] del Anteproyecto
que le precedió, continuando en gran medida los lineamientos del Proyecto de
Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998 elaborado por comisión
designada por decreto presidencial 685/95[5] en sus
artículos 1584-1588 que, en ambos casos, contenían también la discutida función
punitiva “sanción pecuniaria disuasiva”, dejada de lado por el legislador,
por lo que esta figura quedó relegada al Derecho del Consumidor (artículo 52
bis de la ley 24.240).
Como lo señaló Ubiría[6], “el
Código carecía de una regulación orgánica sobre la prevención, pues […] la
iusfilosofía del siglo XIX estaba marcada por la reparación, y además desde una
óptica sancionadora, de reproche de conducta”.
Fue recién con la sanción de la ley 17.711 que se
incorporó la figura de la denuncia de daño temido, con el agregado de un
último párrafo al artículo 2499 del Código Civil, que daba acción para reclamar
la adopción de medidas cautelares oportunas cuando un alguien advirtiera que,
tanto desde un edificio o de otras cosas, se podía derivar un daño a sus
bienes. Su aplicación concreta se materializó en muchos casos acudiendo a la
útil figura del interdicto de obra nueva que regula el artículo 619 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, de la misma manera que lo hacen otros
códigos de rito en las jurisdicciones provinciales, aunque no exclusivamente
por este único camino.
En
materia preventiva, concretamente, la transgresión a ese deber legal se
verificaría si el sujeto que debe y puede, no toma las medidas necesarias —se
abstiene— para evitar que el daño finalmente suceda, o para mitigar su magnitud
o no agravarlo si ya se produjo. En resumidas cuentas, el resultado dañoso se
alcanza como consecuencia de un “no hacer”.
Vale
resaltar que, este derecho de prevención tiene como fundamento esencial el
principio de buena fe (artículo 9º, CCyCo.), que obliga a las personas a obrar
con “lealtad y rectitud”[7], y del
deber jurídico de no dañar a otro ―alterum non laedere― [8].
Adquiere
aquí importancia para evaluar la exigibilidad de dicho deber preventivo, la
regla del artículo 1725 del Código citado, aunque en este caso utilizada en sentido inverso, es decir: cuanto mayor sea el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la diligencia
exigible en la prevención de eventuales daños.
Se
puede afirmar que, todos estamos habilitados a hacer lo que la ley no prohíbe, criterio
principal que como regla estatuye la libertad de acción de los individuos que,
parados frente al ordenamiento legal, pueden conocer el margen de libertad que
poseen, de lo que pueden o no hacer[9]. Aunque esa
libertad tiene como uno de sus límites razonables el deber legal de prevenir
del daño y el de no dañar injustamente a otro, que impactan
decididamente en todo el ordenamiento jurídico y, por ello, también en el
societario y en el concursal.
3. Como lo
adelanté, prefiero hablar de crisis en lugar de apelar al término insolvencia,
porque la afectación generalizada del patrimonio que detona un mayor deber de
diligencia a cargo de quienes tienen responsabilidades de dirección y gobierno
en una sociedad ―incluso de fiscalización ―, en la mayoría de los casos,
comienzan antes de caer en cesación de pagos ―identificada con la insolvencia
por la ley 24.522―.
A los efectos de evaluar ese contexto dentro del cual
se debe estudiar la responsabilidad en materia societaria, es decir, el propio
de los negocios sociales y el mercado ―este último, con sus distintas
variantes, según donde opere el ente― y evitar así, reclamar a estos agentes la
exigibilidad de conductas que excedan la naturaleza de las obligaciones a su cargo,
un estudio razonable de ello no puede prescindir del momento en que las dificultades
económicas o financieras de carácter general comenzaron a aparecer, las que, por
su relevancia, mal podrían haber sido ignoradas por quienes tienen a su cargo
los destinos de una sociedad y pretende demostrar un obrar diligente y regular.
Lo mismo cabe para los socios, pues si bien con
distintos andariveles de responsabilidad, el derecho de información que
les asiste, también les exige informarse de los asuntos sociales en tiempo y
forma, pues de otra forma, no podrían justificar que ha procedido responsablemente,
con buena fe y ejerciendo regularmente sus derechos propios.
Como ya se dijo, una crisis no es algo que surge repentinamente, salvo excepciones, como
una catástrofe, una guerra, un “hecho del príncipe” o algún fenómeno
extraordinario, imprevisibles y ajenos que, por su naturaleza, seguramente
produciría efectos exculpatorios.
En rigor, una patología patrimonial que involucra todo
el patrimonio de la deudora sujeto a potencial desapoderamiento, va dando alertas,
síntomas más o menos importantes que se presentan paulatinamente, aunque no
siempre aparecen con contundencia o claridad.
Claro que no siempre es fácil determinar si se está
ante un problema económico o financiero transitorio o no, por lo que mérito
razonable de los hechos es vital.
Pero, lo cierto es que, un administrador responsable y
profesional ―el buen hombre de negocios al que se refiere el artículo 59 de la
ley 19.550― debe estar atento a esos síntomas disvaliosos que pueden poner en
riesgo a la sociedad y su patrimonio, deber al que no escapan los socios e,
incluso, quienes fiscalizan la administración.
Es aquí, cuando los problemas económicos y financieros
―patrimoniales― que afecta a la sociedad se comienzan a manifestar, donde el deber
de prevención se conecta con la actividad de estos sujetos y, en especial,
con la infrapatrimonialización.
III. La infrapatrimonialización. Algunos conceptos
útiles.
1. Siendo el patrimonio de una persona ―humana o
jurídica― la garantía común de los acreedores de ese sujeto, su adecuado cuidado
y administración es un deber jurídico ineludible para quienes son responsables
de ello, principalmente cuando se trata empresas que constantemente celebran
toda clase de operaciones propias de su giro comercial, no exentas de riesgo
para todos los que participan, asumiendo frente a sus acreedores y terceros
―consumidores, por ejemplo― diferentes obligaciones por las que, ante su
eventual incumplimiento, será ese patrimonio, integrado por los bienes actuales
y futuros que lo van integrando, el que va a responder (artículos 242 y 743, CCyCo.).
Cuando el empresario ―o comerciante, como era
reconocido por el derogado Código de Comercio― es una sociedad mercantil, ese
deber de cuidado que exige velar por la integridad del patrimonio y por su
adecuada gestión, queda en cabeza, por un lado, de los socios como
propietarios del ente ―especialmente en sociedades familiares o cerradas ― y,
por el otro, de sus administradores, quienes, como tales, tienen a su
cargo la gestión de ese patrimonio ajeno ―de la sociedad― que deben administrar
con lealtad y una diligencia profesional ―de un buen hombre de negocios―.
Es, sin duda, una responsabilidad agravada que impone
una diligencia acorde con la índole de las obligaciones a su cargo, de socios y
de administradores, que va a ser medida en función de las circunstancias que le
toque atravesar a la sociedad.
Entre otros aspectos que no sería materialmente
posible tratarlos en esta ponencia, resaltar una vez más que la responsabilidad
societaria deba ser abordada desde la normativa que contiene la Ley General de
Sociedades como ley especial (artículo 150 y 1709, CCyCo.) sobre la
exclusiva base del factor de atribución subjetivo (artículos 59 y 274,
ley 29.500 y artículos 1709 y 1722, CCyCo.)[10], para dar a su análisis y
definición un marco contextual realista y no dogmático de tan delicada
cuestión.
2. Ahora bien, algo a tener presente es que, la cesación
de pagos como la imposibilidad, imputable al deudor, de poder cumplir sus
obligaciones regularmente no está asociada necesariamente a la infrapatrimonialización,
es decir, a la inexistencia de un patrimonio suficiente ―bienes― propiedad de
la sociedad deudora para hacer frente a los pasivos que lo gravan.
Por otra parte y, solo para un mejor orden conceptual
señalar que, si bien no se desconoce la función ―limitada, por cierto― que para
la ley 19.550 cumple el capital social, es definitivamente el patrimonio del ente lo determinante para evaluar, de corresponder, el alcance de
la responsabilidad de socios y administradores, criterio que siguió el CCyCo. para
las personas jurídicas privadas (véanse, artículos 154, 163 inciso “i”, 242,
743), pero no la ley societaria a pesar de las reformas que recibió de manos de
la ley 26.994.
Sucede
que, la sola pérdida de capital nominal no recompuesto ―en la práctica, el
capital nominal no cumple un fin tutelar real[11]―, e, incluso, de
patrimonio, no puede generar la responsabilidad automática de administradores y
socios, más allá de la propia del tipo social.
En
resumen, sin ingresar en un debate sobre dicha cuestión, aun cuando se
pretenda sostener que el capital nominal cumple una función de garantía,
considero que ello es “una absoluta falacia argumental
impedida de cumplir fin tuitivo alguno”[12], porque el valor que representa ese
capital solo se mantiene invariable en la contabilidad, dado que inmediatamente
a la constitución de la sociedad esos fondos pueden ser aplicados al giro del
negocio, significando ello, en los hechos, que puede ser consumido
inmediatamente al día siguiente de ser conformado el ente.
3. A fin de cerrar este punto, queda por destacar que, los bienes que
conforman el patrimonio del deudor, la relación de su activo y pasivo
—solvencia económica— y la capacidad de aquel para pagar —repago— sus deudas
medida en función de su liquidez, o más precisamente, “de poder satisfacer sus
obligaciones con los medios regulares disponibles”[13] de acuerdo a su
situación patrimonial —económica y financiera—, determinan su solvencia (in bonis) o su insolvencia (in
malis), supuestos que son reconocidos por el ordenamiento legal y que según
la forma como se manifiesten van a producir distintos efectos.
Además, la solvencia en sí, exige que se den dos requisitos que han
sido calificados como estático y dinámico[14]. En primer lugar,
hablamos de la solvencia contable ―el pasivo es inferior al activo que
debe atender―, representando ello un mero desequilibrio aritmético —solvencia
contable—, mientras que el otro requisito está relacionado con la solvencia
económica, es decir, cuando el deudor puede cumplir regularmente sus
obligaciones exigibles.
De esta forma, la sola insolvencia
contable —desequilibrio aritmético-estático, entre un activo menor que el
pasivo— no alcanza para abrir el concurso, sino que es necesario que se
presente y exteriorice la denominada insolvencia
económica o cesación de pagos —representan lo mismo para la
legislación argentina—, para cuya conformación se prescinde de aquel
desequilibrio estático entre activo y pasivo, dando paso al impotencia del
patrimonio para hacer frente o cumplir con las obligaciones que lo gravan ante
la exigibilidad de las prestaciones adeudadas[15].
Esto demuestra que, insolvencia e infrapatrimonialización, además de ser
situaciones sustancialmente distintas, pueden o no coexistir en el estado
patrimonial de un sujeto, porque en el primer caso se está hablando de la
afectación de la capacidad de repago de la deudora por la falta de liquidez ―dificultad
de orden financiero―, totalmente independiente de la existencia de activos que,
por sus características, no resultan ser fácilmente liquidables para atender
las obligaciones.
IV. La infrapatrimonialización de una sociedad y responsabilidad de sus administradores y socios. No hacer
nada y seguir no es una opción válida.
1. La infrapatrimonialización es el estado del
patrimonio de una persona ―sociedad en el sub examen― exhibe una
desproporción significativa, prima facie, entre el patrimonio y el
pasivo que lo grava.
Dada la dinámica composición de dicho patrimonio que
lo hace esencialmente variable ―en más o en menos― a lo largo de la vida de la
sociedad, no cualquier modificación que muestre un pasivo mayor a los bienes
liquidables para responder en caso de incumplimiento califica como tal, por lo
menos, a los fines de evaluar algún tipo de responsabilidad personal a cargo de
los administradores o socios que justifique una acción de los acreedores contra
estos por las deudas sociales y eventuales daños.
Si fuera así, frente a la quiebra de una sociedad,
cualquier saldo insoluto una vez realizados los bienes sujetos a desapoderamiento
determinarían técnicamente un patrimonio inferior al pasivo ―léase, una
infrapatrimonialización material― que activaría la responsabilidad de
administradores y socios, algo que no es así en absoluto.
Dejo aquí de lado la situación de los socios con
responsabilidad ilimitada y solidaria, porque, aunque sea subsidiaria, porque determinar
ese deficitario estado del patrimonio social solo servirá para permitir la ejecución
contra aquellos de la sentencia dictada contra la sociedad (artículo 56, ley
19.550).
Solo me ocuparé aquí de la responsabilidad derivada de
la infrapatrimonialización, cuando corresponda, fenómeno que adquiere
trascendencia cuando se trata de sociedades donde los socios limitan su
responsabilidad ―fundamentalmente: SRL, SA, SAS―, porque la situación de los
administradores es la misma, con independencia del tipo social.
2. Fijado el alcance de este breve análisis, se debe
establecer ahora qué es lo que habilita para apartarse de la regla de la
limitación de la responsabilidad de los socios y para responsabilizar a los
administradores por esa crisis patrimonial.
Pero antes, a efectos de despejar toda duda sobre el
sano objetivo de estas cavilaciones ―más allá que se pueda o no compartir― dejar
bien en claro que, ante la infrapatrimonialización material sobreviniente
de una sociedad y, sin restar relevancia jurídica a los supuestos de pérdida de
capital social considerados por la ley, se debe afirmar que no hacer nada en
estos casos, no es una opción jurídicamente aceptable bajo ningún punto de
vista.
Contrariamente, hacer algo a tiempo, por ejemplo,
sería recomponer ese capital y patrimonio, según corresponda ―aunque los socios
no están obligados a efectuar nuevos aportes―, reducir el capital social si
fuera una alternativa viable, presentarse en concurso preventivo ―o celebrar un
APE― o, directamente pedir la quiebra de la sociedad para liquidar los bienes
sin incrementar el pasivo cuando ya se conoce la crisis y para no agravar la
insolvencia.
Obviamente que si la sociedad ha perdido todo o parte
de su capital social y este no se recompone o reduce, como fue mencionado
antes, se debe proceder a su disolución y posterior liquidación, porque para
continuar los socios deberían volver a dotar a la sociedad de los fondos
necesarios. Si esto no sucede, producida la disolución, cualquier operación
ajena a la liquidación, en principio, hace a los administradores “responsables
ilimitada y solidariamente respecto a los terceros y los socios, sin perjuicio
de la responsabilidad de estos” (artículo 99, ley 19.550).
Afirmo, en principio, porque esta responsabilidad
obligacional por deuda ajena ―de la sociedad, por las que se les extiende la
responsabilidad― de fuente legal ―ex lege― que emana del precepto citado
antes, no puede razonablemente aplicarse en forma automática, porque el sujeto
demandado podría eximirse demostrando que la responsabilidad no les es
imputable subjetivamente, tal como sucede en casos similares[16].
Se puede ver que el mencionado artículo 99, simplifica
una realidad que lejos está de serlo, dado que, en la práctica, la limitación que
pregona ―omitir todo acto vinculado a la actividad regular del ente― se
desentiende de lo que en verdad es posible en los hechos.
Es que, detener inmediata y totalmente, como exige la
norma, toda operación propia del giro del negocio, los daños pueden ser aún
peores, por lo que, el deber de prevención del daño, obliga a administradores y
socios a proceder con la prudencia y cautela que no parece considerar el texto
de la ley societaria antes referido.
Asimismo, como infrapatrimonialización e insolvencia
son cosas distintas, que una sociedad se encuentre en aquel estado ―descartando
la existencia doloso o fraude―, puede ser solvente porque con su giro atiende
regularmente el cumplimiento de sus obligaciones. Su patrimonio está compuesto
por el giro mismo del negocio, siendo los créditos que posee respecto de sus
clientes los bienes que conforman su patrimonio.
Quiero significar con esto que la problemática que nos
ocupa lejos está de poder ser simplificada y analizada sin realizar un análisis
exhaustivo y sin perder de vista, repito, el contexto y la naturaleza de las
obligaciones en juego.
3. Ahora bien, si, por el contrario, administradores y
socios siguen adelante con el giro ordinario de la compañía y, con mayor razón
aún, si contraen nuevas obligaciones agravando el endeudamiento a la sociedad cuando
ya es conocida su afectación por una crisis patrimonial como la que se vienen
considerando, frente al incumplimiento y, en especial, la insolvencia que
inevitablemente va a sobrevenir, aquellos van a quedar expuestos y sometidos al
escrutinio sobre su proceder como tales, bajo las reglas que hemos señalado
antes, es decir, las propias de la responsabilidad subjetiva, la lealtad y la
diligencia del buen hombre de negocios que va a ser apreciada desde la
perspectiva que brinda el artículo 1725 del CCyCo., particularmente cuando la
sociedad está en zona de crisis a la que ya me he referido al comienzo,
porque la infrapatrimonialización es un evidente síntoma de la última.
4. Entiendo, para una mejor tutela de acreedores y
terceros, que dada una situación disvaliosa como la apuntada anteriormente, la
misma diera paso a una presunción de culpabilidad de administradores y
socios, invirtiendo así la carga de la prueba, para que la demostración de la
debida diligencia en los términos antes referidos deba ser acreditada por los
sujetos alcanzados pasivamente por dicha presunción, pero ello requeriría de
una reforma legal por no estar previsto así en la legislación vigente.
Una salida así, reitero, dejaría a los acreedores y
demás damnificados en una posición favorable, especialmente cuando se está ante
un concurso preventivo, pero principalmente cuando se trata de una quiebra y el
patrimonio de la fallida es insuficiente para responder.
Sucede que, la responsabilidad objetiva no es
un camino válido ―además no está previsto―, ni compatible, ni razonable, porque
se desentiende de la naturaleza de las obligaciones a cargo de administradores
y socios, sus características y del contexto donde los negocios sociales se
llevan a cabo y del funcionamiento de estos.
5. Retomando lo planteado antes, como es imposible o
casi imposible, en los hechos, que una sociedad deje de operar de un día para
otro ―el cierre de una compañía que se torna inviable, aun cuando se presenten
una causa de disolución como la perdida de capital, únicamente puede ser
inmediato y absoluto en términos dogmáticos y no reales―, la responsabilidad de
ningún tipo se puede automatizar y, menos todavía, objetivizar, porque ello es
incompatible con la naturaleza y riesgo ―propio y razonable de los negocios―.
Es que, si se quiere evitar consecuencias injustas, no
puede ser la invocación de la causa ajena la única herramienta de defensa para
administradores y socios.
Precisamente, cumplir con el deber de prevención
del daño, en casos como los que venimos estudiando, exige tomar decisiones
y llevar adelante una compleja serie de actos para conducir a una sociedad a su
recuperación o, incluso, a su liquidación, según lo defina el estado en que esta
se encuentre.
Esas decisiones, pueden implicar, por un tiempo, continuar
prudentemente con un giro ordinario para evitar, mitigar o no agravar los
eventuales daños que una situación inviabilidad económicamente pueda causar a
acreedores y terceros.
Pensemos por un momento en una sociedad que cae en
infrapatrimonialización y sus socios no pueden dotarla de nuevos fondos.
Para realizar un cierre en términos menos dañinos, continúan
con la actividad razonablemente porque esa es la única forma de poder hacer
frente a determinadas obligaciones, o sea, con el giro mismo que activa su
capacidad de repago, evitando así agravar las cosas.
¿Qué deberían hacer, por ejemplo, frente al duro texto
del artículo 99 de la ley 19.550?
Otro tanto sucede con no que dispone el artículo 167
del CCyCo. para quienes entienden que podría ser aplicable, que no es mi caso,
de acuerdo a la especialidad de la responsabilidad societaria que vengo
sosteniendo.
Aclaro que en absoluto pretendo con esto proteger
“pillos”, pícaros[17] o defraudadores, sino
solo exponer las dificultades que la crisis provoca y la importancia de dar
contención a los administradores y socios responsables y prudentes que, más
allá de la suerte de los negocios, no pueden ser tratados prejuiciosamente y presumiendo
su mala fe.
El derecho nos da herramientas suficientes para hacer
las cosas bien y prudencialmente, sin necesidad de tener que caer en
dogmatismos y simplificaciones.
6. Es por ello que casos como estos, no pueden ser
evaluados a la luz de la responsabilidad objetiva, porque no se puede
prescindir de analizar la conducta de los sujetos involucrados dado el
contenido, alcances y complejidad de los deberes a su cargo, y las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar ―el contexto concreto―,
por lo que, reitero, entiendo que no es compatible el factor objetivo como
presupuesto o criterio de atribución de responsabilidad, dado que solo admite
la causa ajena como eximente. Es decir, por sintetizarlo, la prueba de
la ausencia de culpa o dolo es totalmente irrelevante, dejando a los
administradores y socios que no han obrado con mala fe definitivamente
expuestos y sin defensa idónea alguna.
Si la causa ajena fuese la única alternativa, nunca se
podría justificar en un caso concreto ―sería irrelevante jurídicamente― la
razonabilidad y beneficio de las medidas adoptadas una vez que se produce a
afectación del patrimonio a la que nos venimos refiriendo, por ejemplo, para
ingresar en una etapa de liquidación de manera ordenada, evitando, mitigando o
no agravando eventuales daños.
En base a lo señalado, aunque merece otro debate, termino
con este punto, señalando que tampoco se ajusta a las pautas del artículo 2º
del CCyCo., sostener que la continuidad durante una crisis patrimonial de esa
naturaleza configuraría un supuesto de “actividad riesgosa o peligrosa” en los
términos del artículo 1757 del mismo código, porque aun reconociendo que puede
existir un mayor riesgo que el habitual propio de los negocios ―riesgo
empresario o empresarial―, es totalmente ajeno a la temática relacionada con la
norma antes mencionada y a la interpretación que la doctrina viene realizando
de ese precepto[18].
7. Un elemento importante para evaluar la
responsabilidad que se debe estudiar una vez que se ha establecido el dato
objetivo de la diferencia entre bienes liquidables ―porque esto es lo que al
final del día importa― y el valor del pasivo, es la integración inicial del
patrimonio, su composición cuando nacieron las obligaciones pendientes de
cumplimiento y su evolución hasta que aparece este patrimonio negativo.
Esta última es una pauta válida, porque se relaciona
directamente con la situación patrimonial de la deudora al momento en que nace
la obligación, con independencia de su origen, porque, salvo fraude (artículo
338 y ss., CCyCo.).
En particular, los acreedores que contratan con una
sociedad infra capitalizada o con un patrimonio insuficiente, saben el riesgo
que asumen, si obraron con el cuidado y la previsión que les resulta exigibles,
por lo que, repito, salvo fraude, nadie puede pretender un mejor derecho
distinto al que le fue transmitido (artículo 399, CCyCo.).
Por supuesto que esto nunca justificaría el desmanejo
de los asuntos sociales para nada, pero sí permite mensurar la dimensión del
riesgo que aceptaron tomar, seguramente compensado ―al menos, muchas veces― por
condiciones contractuales más favorables para el acreedor y tasas de interés
compensatorio, moratorio o punitorios, superiores a las vigentes en el mercado
para operaciones de riesgo bajo o medio.
8. También es importante tener en cuenta que no todas
las actividades empresariales exigen que se cuente con un patrimonio
importante. Esto hace que aquella diferencia significativa entre el patrimonio
social, el objeto social, deba ser medido caso por caso, en función de la
actividad real desplegada por cada sociedad, medida cualitativa y
cuantitativamente, en base a las obligaciones que fueron contraídas vinculadas
al riesgo social asumido en cada caso. Otras veces ―y cada vez lo vamos a ver
más― el patrimonio de una sociedad puede estar conformado solamente activos
digitales.
O cuando el único activo está dado por el valor de la
actividad que se despliega y esta es puramente digital porque se desarrolla a
través de una “aplicación” ―APP, abreviatura de application―,
careciendo, por lo tanto, de otros activos/bienes tradicionales ―muebles,
inmuebles, intangibles registrables―.
Como se puede apreciar, hablar de
infrapatrimonialización y, particularmente, de esta como detonante de responsabilidad
automática ―menos todavía, objetiva― de administradores y socios, es sumamente
complejo, lo que hace que cualquier análisis no pueda prescindir de un real
estudio de la buena fe y del ejercicio regular de los derechos por parte de las
personas responsables del ente, donde adquiere una vital utilidad y relevancia,
el deber de prevención del daño, porque la debida diligencia frente a la
crisis patrimonial, principalmente si no es repentina, no puede ser considerada
adecuadamente únicamente en términos aritméticos ―cuantitativos―,
omitiendo analizar si
la conducta que se exhibe como diligente ―lo que incluye administradores,
socios e, incluso, síndicos e integrantes del consejo de vigilancia de
sociedades― tuvo como objetivo actuar preventivamente en cumplimiento con la
manda del artículo 1710 del CCyCo..
En resumen, para extender sus
efectos a socios y administradores, deben ser acreditados en un caso determinado
todos los presupuestos de la responsabilidad civil, a saber, incumplimiento
material objetivo/antijuridicidad, factor de atribución subjetivo, relación de
causalidad y daño injustificado (artículo 1716 y 1717, CCyCo.).
Ciertamente, una gestión de negocios responsable impone
a quienes asumen obligaciones de cualquier tipo o clase, sea en forma efectiva
o potencialmente ―típico del deber jurídico de no dañar que obliga a reparar el
daño injustamente causado, si se han acreditado el resto de los presupuestos
legales―, que en el marco de la buena fe, de previsión y de prevenir el daño (artículo
1710 del CCyCo.), obren con la debida diligencia, llevando a cabo todas las
acciones y tomando las medidas razonablemente a su alcance para poder cumplir
sus deberes cuando la prestación que corresponda les resulte exigible.
El esquema de conducta que he descripto sintéticamente
antes, para nada es ajeno a la temática que se viene analizando porque se
ajusta en forma coherente con los claros términos que contienen los artículos
59 y 274 de la ley 19.550 que conforman la base de la responsabilidad especial
societaria.
V.
Una empresa, por el solo hecho de no contar bienes
suficientes liquidables para responder frente al incumplimiento de sus
obligaciones ―cesación de pagos―, provoca un mayor deber de obrar con cuidado,
diligencia y profesionalismo en su gestión y gobierno, que no necesariamente es
suficiente para atribuir a administradores y socios, según el caso, las deudas
de la sociedad o para activar su deber de resarcir daños.
Pero una situación así, exige de aquellos una mayor
diligencia, que también es una consecuencia del deber de prevención de
esos potenciales daños, cuya posibilidad de ocurrencia se acrecienta con la
paulatina disminución del patrimonio que deja de garantizar razonablemente el
pasivo social. Otra vez, parafraseando el precepto del artículo 1725 del CCyCo.,
cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor será la diligencia exigible en la prevención de eventuales
daños.
Por
esta razón es que hago hincapié en evaluar la conducta de administradores y
socios cuando la crisis comienza a quedar expuesta y, particularmente, cuando
la infracapitalizacion y, principalmente, la infrapatrimonialización se
patentiza, pues de otra manera no sería posible evaluar con la seriedad y
rigurosidad que tal estado de cosas exige, la responsabilidad de aquellos.
Así, el deber genérico de prevención obliga a tomar
medidas preventivas que estén al alcance de administradores y socios, porque de
no hacerlo ―con independencia si luego el daño se produce― no podrían
argumentar que han obrado con la diligencia de un buen hombre de negocios
para no hacer efectiva la responsabilidad personal que la ley impone a quien
incumple las obligaciones a su cargo o viola el deber jurídico de no dañar
(artículos 59 y 274, ley 19.550, artículos 150, 1709, 1716, 1717, 1712, 1724 y
1725, CCyCo.).
Naturalmente que, la situación de aquellos que, a sabiendas del
perjuicio que van a ocasiona, sigan operando como si nada hubiera pasado,
agravando la insolvencia de la sociedad y los perjuicios para acreedores y
terceros, pretendiendo escudarse en otro dogma, el de la limitación de la responsabilidad,
o de la diferenciación de la personalidad que trasforma a la sociedad en centro
de imputación de derechos y obligaciones asumidas por quienes la administran
(artículo 58, ley 19.550), inexorablemente van a responder por su ilícito
accionar. Y en caso de quiebra, quedarán también sujetos a las acciones
sociales y a la especifica acción de responsabilidad concursal (artículo 173 y
ss., ley 14.522).
Ello es así, porque, como lo he expresado en reiteradas oportunidades, los
beneficios que estos institutos conceden solo son operativos cuando sus
destinatarios ―administradores y socios― han obrado con buena fe, ejerciendo
regularmente sus derechos, sin causar un daño injustificado a otro y, por
supuesto, sin incurrir en fraude.
Los efectos jurídicos positivos que emanan de dicha limitación de
responsabilidad, de la personalidad jurídica ―que también protege al
administrador que ha obrado conforme las pautas que dispone el artículo 59 de
la ley 19.550―, solo operan cuando sus destinatarios han actuado lícitamente, o
sea, cumpliendo con los deberes jurídicos antes enumerados.
[1]
MARCOS, Fernando J., “Zona de crisis y responsabilidad de los administradores
de sociedades en la legislación argentina”, en Revista Argentina de Derecho
Societario - Universidad Austral, Dres. Sebastián Balbín (Dir.) y Emilio F.
Moro (Dir. Ejec.), Ed. IJ EDITORES, diciembre 2022, nro. 32. - https://ar.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=d922ec60e514dec9d71a999da19d5847 (También en otra ponencia presentada por separado en este
Congreso).
[2]
Ibídem.
[3] MARCOS, Fernando J., “Derecho de daños, prevención y responsabilidad societaria. Su razonable integración normativa”, publicado en la Revista de las Sociedades y Concursos, Año 18 – 2017-3, pp. 21-52, editada por FIDAS – Fundación de para la Investigación y el Desarrollo de las Ciencias Jurídicas y “El deber genérico de prevención y su influencia en la propuesta de acuerdo preventivo o su mejora (tercera vía)”, publicado en la Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ed. Abeledo-Perrot, nº 298, 17/10/2019, pp. 1331-1344, cita on line: AR/DOC/2658/2019).
[4]
Creada por decreto presidencial 191/2011 e integrada por los Dres. Ricardo Luis
Lorenzetti, como presidente y Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de
Carlucci, cuyo secretario fue el Dr. Miguel Federico De Lorenzo.
[5]
Esta Comisión estuvo integrada por los Dres. Héctor Alegría, Atilio Aníbal
Alterini, Jorge Horacio Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera
y Horacio Roitman.
[6]
UBIRÍA, Fernando Alfredo, Derecho de Daños en el CCyCo. de la Nación,
Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 2015, pp 52 y ss.
[7]
RIVERA, Julio C. y CROVI, Luis D., Derecho Civil, Parte General, Buenos
Aires, Ed. AbeledoPerrot, 2016, p.190.
[8]
CSJN, en diversos precedentes como “Santa
Coloma” (Fallos: 308:1160) y “Gunther” (Fallos: 308:1118), ambos del año 1986, sostuvo con apoyo en el artículo 19 de la
Constitución de la Nación, que “el principio del alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de
reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código
Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las
arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que
expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica.
[9]
LEGAZ y LACAMBRA, Luis, Filosofía del
Derecho, Barcelona, 1970, p. 293. El autor expresa que: “Mediante la
existencia de un ordenamiento jurídico, cada cual sabe a qué atenerse: conoce
el margen de libertad que posee, dentro del cual no puede ser impedido ni
obligado, y sabe que hay una serie de acciones de las que tiene obligación
precisamente de abstenerse, así como hay otras que tiene obligación de hacer; cada
cual, en suma, conoce su derecho y si deber”.
[10]
MARCOS, Fernando J., “La inaplicabilidad del factor objetivo en las
obligaciones de resultado a cargo de los administradores societarios”,
publicado en la Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ed.
AbeledoPerrot-Thomson Reuters, nº 301 Feb-Mar. 2020. Aquí trato esta temática
con más amplitud.
[11]
VIVANTE, Cesar, Tratado de Derecho Mercantil, Madrid,
Ed. Reus, 1932, Vol. II, p. 207: “El patrimonio de una sociedad es el conjunto
de todas las relaciones jurídicas de que ella es titular, relaciones de
propiedad, de goce y de garantía sobre cosas corporales e incorporales. Dicho
patrimonio es esencialmente mudable según las vicisitudes de la industria, pero
conserva constantemente los caracteres jurídicos de una universalidad de
derecho, inscripta y perteneciente al ente social. ... En contraposición al
patrimonio o capital efectivo, esencialmente mudable, existe el capital nominal
de la sociedad, fijado establemente por una cifra contractual, que tiene una
función contable y jurídica, una existencia de derecho y no de hecho. Todos los
esfuerzos legislativos tienden a hacer coincidir el valor del patrimonio social
con el importe del capital en el momento en que se constituye la sociedad;
después de esa momentánea coincidencia desaparece favorable o
desfavorablemente, según las vicisitudes económicas de la sociedad”.
[12]
LÓPEZ TILLI, Alejandro, Financiamiento de la empresa, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2010, p.
43.
[13]
GEBHARDT, Marcelo, Prevención de la insolvencia, Buenos Aires, Ed.
Astrea, 2009, p. 9.
[14]
PROCELLI, Luis A., Régimen Falencial – Análisis Metodológico, Buenos Aires,
Ed. Hammurabi S.R.L., 2010, p. 45.
[15]
BERSTEIN, BERSTEIN, Omar R., Inminente
Cesación de Pagos – Necesaria ampliación del presupuesto objetivo del concurso
preventivo, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2018, pp. 17-24.
[16]
Por ejemplo, artículo 8º, a) de la ley 11.683.
[17]
RAE
[18]
GALDÓS, Jorge M., “Responsabilidad
por actividades riesgosas y peligrosas en el nuevo Código”, Diario La Ley,
23/3/2016, T. 2016-B.
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