Por Fernando Javier MARCOS.
I. Algunas cuestiones introductorias
1. En tiempos que permitirían suponer que hemos superado
ciertos obstáculos para entender el fenómeno de la crisis patrimonial que impacta
en el funcionamiento y continuación de la actividad de una empresa, especialmente,
cuando se cuenta con un derecho concursal como es el argentino, desarrollado y trabajado
por la doctrina y la jurisprudencia, con base en una vasta experiencia en esta materia,
la realidad nos muestra otra cosa, razón por la cual, tal estado de situación obliga
a insistir en ciertos debates que debería estar totalmente zanjado, además de asumidos
y resueltos por el legislador.
Al día de hoy, la ley 24.522, vigente desde 1995, prevé
un régimen de pequeños y grandes concursos y quiebras que, en la práctica,
solo facilitan unos pocos trámites y eximen ciertos requisitos formales, pero sin
dotar al ordenamiento legal especial de herramientas y procedimientos eficaces y
adecuados a la dimensión de las empresas que operan en el mercado, que demanden
un tiempo razonable de duración, algo que a la fecha, no sucede ni con los concursos
preventivos y, menos todavía, con las quiebras, cuyos trámites perduran mucho más
allá de la intención del legislador concursal de 1995 al prever la sanción que contiene
el último párrafo del artículo 277 de la ley 24-522.
2. Especial atención merece el presupuesto objetivo
para acceder al concurso preventivo —únicamente la cesación de pagos, equivalente
a la insolvencia para nuestro derecho concursal—, el cual no ha sido modificado
a pesar de los avances que en otras legislaciones se han dado en este punto para
que el empresario in malis pueda contar con una tutela oportuna y
útil para dejar atrás la crisis patrimonial que lo afecta y preservar la organización
empresarial viable.
Todo ello, agravado
por ciertos criterios que cada tanto florecen ―a veces, también prejuicios que se
desentienden de la ley―, que asocian las crisis patrimoniales a lo ilícito o al
fraude, y que a la hora de decidir sobre la apertura del proceso concursal pretenden
indagar sobre el origen y causas de la insolvencia, como así también, sobre la conducta
previa del deudor o de los administradores de la deudora ―si es una sociedad―, retardando
así, la tutela legal que el legislador previó casi inmediatamente y con la sola
acreditación de unos pocos requisitos: ser concursable ―sujeto o patrimonio― y estar
en cesación de pagos.
3. Me permito
aquí hacer un alto para hacer foco en la figura del empresario —persona humana
o jurídica dueño de la empresa y sujeto concursable —, porque si bien es cierto
que el derecho protege —con razón— a la empresa y su continuidad más allá de aquel
—como sucede cuando no logra acordar con sus acreedores (artículo 48, ley 24.522) y, en la
quiebra, mediante el instituto de la continuación
de la explotación de la empresa—, ello no habilita a prescindir de este como
si sus derechos poseyeran una especie de “segunda categoría” o, lo que es peor aún,
se lo quiera marginar a modo de una “sanción” encubierta, para dar a esa empresa
en crisis un tratamiento separado, casi como si fuera un “sujeto” con intereses
propios que se pueden escindir con facilidad de los de su titular.
Lo señalo, porque, aún en la actualidad, cuando
se habla de la “empresa” se la suele idealizar, aunque no se lo diga expresamente,
como si fuera una especie de “persona”, lo que puede dar lugar a que se caiga en
lo que acabo de describir en el párrafo anterior.
Por ello, vale aquí recordar las palabras de Anaya, cuando
destacó que, “no advertir la impropiedad de personificar la empresa o adjudicarle
intereses propios puede conducir a conclusiones disvaliosas, como el suponer que
su conservación es una regla necesaria en todos los casos en que entra en crisis,
por así requerirlo sus intereses autónomos. No pocas veces se invocan tales intereses
para preservar el interés de algunos sectores afectados, con frecuencia el laboral,
sin que al decidir la continuación de su actividad se advierta que este interés
quedaría mejor protegido con otros medios distintos a la supervivencia forzosa de
las empresas”[1].
4. Continuando con la mención de algunos de los pendientes
de nuestro sistema legal concursal, se encuentra otros sujetos, como las personas
humanas que no realiza actividad comercial, profesionales, trabajadores, o el
caso de patrimonios especiales (artículo 242, Código Civil y Comercial) como
el fideicomiso, este último, impedido —de lege lata— de acudir a la
solución preventiva que podría resolver la suerte de muchos de estos contratos que
sirven como vehículos para importantes negocios.
Nótese que la ley 24.522 contiene otros supuestos de
patrimonios concursables como “el patrimonio del fallecido, mientras se mantenga
separado del patrimonio de los sucesores”, a pesar que el sujeto que era su titular
ha dejado de ser una “verdadera entidad subjetiva”[2] o el integrado
por los bienes de “los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes
existentes en el país” (artículo 2º, ley 24.522).
Pero el fideicomiso no integra esa nómina, amplia, pero
taxativa a la vez, de los que llamamos concursables que lista la norma antes
citada.
5. Por supuesto que estos no son los únicos tópicos que
requieren cambios, pero, indudablemente, son algunos de los más trascendentes que
se vienen discutiendo desde hace muchos años, si lo que se persigue es dar una adecuada
contención y proveer mecanismos jurídicos eficaces para enfrentar y superar la preinsolvencia
o la insolvencia, en especial, cuando transitamos tiempos difíciles y complejos
como los que nos tocan hoy.
6. En lo que respecta al centro de estos comentarios, o
sea, la empresa mercantil regidas por la idea organizadora del empresario”[3],
siempre fueron y son motivo de interés y preocupación para el derecho, por ser fundamentales
para la generación de bienes y servicios que las personas requieren para alcanzar
su bienestar, por ser las principales dadoras de empleo genuino y por integrar el
universo de contribuyentes más relevantes para que el Estado pueda cumplir con sus
fines.
Tanto hoy, como en el siglo precedente,
son “el tema
central del derecho mercantil moderno”[4],
tal como lo supo señalar Garrigues hace décadas.
II. El principio de conservación
de la empresa como eje del sistema
Como “actividad económica organizada,
esto es, dirigida a la creación de riqueza”[5],
su incuestionable tutela se impuso, dando origen al principio de conservación
de la empresa, el cual ha delineado la política legislativa de nuestro país
desde hace mucho tiempo.
En la legislación nacional, antecedentes
principales de aquel se encuentran en ley 19.550 (1972), actualmente Ley General
de Sociedades (ley 26.994), que lo recogió desde su origen por considerárselo “uno
de los pilares básicos sobre los cuales se erige la concepción filosófica de la
ley de sociedades, […] y ello obedece a que la sociedad se ha concebido como el
medio técnico por el cual se hace posible la actuación colectiva en la actividad
económica, normalmente organizada en empresa”[6].
Asimismo,
aparece expresamente mencionado en la Exposición de Motivos de la derogada ley 19.551
de Concursos, donde fue planteado como uno de los principios generales orientadores
de esa norma, al indicarse que “la conservación de la empresa, en cuanto actividad
útil para la comunidad y principio inspirador común en la reforma legislativa mercantil en curso”[7].
Cámara, supo decir que, este principio
resguarda a la empresa por “el valioso capital técnico, financiero y humano que
representa”[8],
o sea, por lo que esta significa para el desarrollo económico y social de un país.
Indudablemente, la trascendencia y utilidad práctica
del principio antes mencionado se aprecia con mayor nitidez cuando se ingresa en
terrenos del derecho concursal o de crisis, porque cuando el deudor titular
de esa organización empresarial ha quedado expuesto ante la imposibilidad temporal
o definitiva para cumplir las obligaciones que asumió, el temor a que se profundice
la impotencia patrimonial, el peligro de cierre y liquidación de la compañía, la
pérdida de empleos, entre otras consecuencias negativas que se derivan de la insolvencia,
coloca sobre la mesa la necesidad tutelar la actividad empresarial en forma efectiva, cobertura
legal que, es importante resaltar, no va en desmedro de la protección del crédito,
o sea, de los acreedores, porque aquella tutela hace a la sustancia misma del derecho
concursal por la esencialidad que el crédito en sí tiene para la economía[9].
En síntesis, se persigue impedir
que la caída del empresario también arrastre a una “una empresa económicamente útil”[10]
que puede ser sostenida para que continúe participando del sistema productivo. Es,
en definitiva, “la conservación de la empresa, en cuanto actividad útil para la
comunidad y principio inspirador común”, tal como se dice en la Exposición de Motivos
de la ley 19.551[11].
Estos argumentos se mantienen no solo vigentes, sino
que nos han obligado a profundizar sus alcances. Y si bien su estudio excede definitivamente
el marco de este breve comentario, ello no me impide afirmar que, cuando se hace
referencia a la aplicación de este principio rector y central para el derecho concursal
o de crisis, la mira está puesta en la conservación de una
empresa viable, es decir, de aquella que exhibe una actividad económica sustentable
y rentable. Solo una organización que posea estas cualidades principales —al menos
básicamente—, puede ser calificada como una empresa capaz de mantener de manera
genuina una actividad aceptable y, con ella, todos o parte de los empleos afectados
por la crisis.
Esto también demanda un razonable equilibrio
e interacción
entre los principales derechos que se encuentran en tensión, o sea, el derecho a conservar la empresa —con todo
lo que ello conlleva— y el derecho a la efectiva
tutela del crédito y su satisfacción, especialmente cuando la insolvencia se
manifiesta, con el objetivo de favorecer únicamente la conservación de aquellas
estructuras viables y sustentables —y más aún si son socialmente útiles—, mediante
normas apropiadas para que su conservación sea posible.
Para ello,
es indispensable acudir a los conceptos de eficacia
—para alcanzar el objeto fijado—, la eficiencia
—capacidad para utilizar los recursos— y la
rentabilidad —como utilidad o beneficio económico—, criterios estos, básicos
a la hora de avanzar en el estudio de la empresa, especialmente cuando de su tutela
y conservación se trate.
De ello se sigue que, sería importante, contar con un
tratamiento adecuado en la ley concursal de la conservación de la empresa como fin
y principal objetivo del derecho concursal en su faz preventiva, estableciendo ciertas
pautas, directrices, requisitos y criterios mínimos que, en particular, posibiliten
definir qué y cuándo una empresa debe ser conservada, para poder justificar jurídicamente
la imposición de un acuerdo a los acreedores, en particular, a los disidentes pues,
al margen del deudor, es la masa pasiva la que sí o sí debe soportar sobre sus espaldas
esa distribución de riesgos y esperar para percibir sus créditos con el fin de permitir
la resolución de la crisis que le impacta, pero que le es ajena porque no la ha
provocado.
Esto también permitiría salir de la confusión que se
da cita cuando se entra en el campo de la propuesta abusiva y la tercera vía,
que ha dado lugar a todo tipo de decisiones, algunas buenas y otras no tanto, esencialmente
basadas en criterios cuantitativos —cuanto se pagó— y no cualitativos, al extremo
que generalmente se prescinde de analizar cuál es la verdadera capacidad de repago
delo deudor y cómo pieza hacerlo, quedando el debate en cuestiones, muchas veces
dogmáticas que se desconectan la realidad, es decir, de lo que es y representa un
empresa viable[12]
III. El concurso preventivo y la dimensión
de la empresa
Como fue adelantado, la legislación concursal, con excepción
de ese intento de facilitar un poco las cosas que significó la incorporación de
la figura de los pequeños concursos y quiebras (artículos 288 y ss. de la ley 24.522),
no ha brindado un menú adecuado de opciones que tengan en cuenta la diversa dimensión
de las empresas, principalmente a las micro, pequeñas y medianas
Este es un aspecto relevante, porque es el presupuesto a
tener presente para diseñar herramientas legales útiles, efectivas y que sean fácilmente
accesibles según el tipo de empresa.
Básicamente, contamos con el mismo, complejo y costoso trámite,
tanto para el concurso de un pequeño comerciante como para el de una gran empresa,
generando en el primero de los casos y, en tantos otros —porque la estructura empresarial
de nuestro país está compuesta esencialmente por micro, pequeñas y medianas empresas
(Mipymes)— un verdadero cúmulo de actuaciones y trámites que se traducen en un dispendio
de actividad jurisdiccional —y para los abogados particulares que intervienen— para
nada productivo, ni útil para los fines que se persiguen en un concurso, que se
traducen superar la insolvencia, conservar la empresa ―y con ella las fuentes de
empleo genuino―y tutelar el crédito satisfaciendo con el menor perjuicio posible
a los acreedores.
2. De allí que sea imprescindible considerar en cualquier análisis
que se quiera llevar adelante la dimensión
estructural y económica, de esos entes, para clasificar a las empresas de acuerdo
a su morfología, su capital de trabajo, la tecnología aplicada, su envergadura económica
y recursos financieros disponibles, por lo que aquella “debe ser objeto de una distinción
dimensional para no caer en la falacia de formular proposiciones generales inaplicables
a estructuras económicas disímiles”[13].
En cuanto a esto, Brunetti, adhiriendo al referido “criterio
dimensional” que propusiera De Solá Cañizares[14],
expresó que, si la sociedad y la empresa son dos cosas distintas, y la sociedad
es la forma jurídica de la empresa, parece racional que su naturaleza y la dimensión
tenga influencia al tener que definir el tipo de sociedad y en su regulación legal[15].
Desde esta perspectiva, se han reconocido cuatro clases
o tipos de empresas que, si bien son calificadas en Argentina en base a un criterio
meramente económico —facturación—, están caracterizadas por la menor o mayor estructura
administrativa y profesional, como así también, por la complejidad de los procesos
de todo tipo, que esas estructuras le posibilitan llevar adelante.
Estas empresas, como fue adelantado, se pueden dividir en:
microempresas, pequeñas empresas, medianas empresas y grandes empresas.
Las primeras tres categorías conforman el sector de las
PyMES —pequeñas y medianas empresas—, cuya trascendencia en el mercado y en el sistema
económico, especialmente en la República Argentina ―también en muchos países― es
indiscutida.
También se las categoriza de manera más específica como
“Mipymes”,
o sea, micro, pequeñas y medianas, que no son para nada similares en cuanto a sus
estructuras, patrimonios, capacidades y recursos disponibles, entre otros aspectos.
Pero a pesar que se ha avanzado en el estudio de estas
empresas desde distintos planos ―jurídico, económico, administrativo, financiero―,
se puede apreciar que, desde la legislación de fondo, se han aportado muy pocas
soluciones útiles que se ajusten realmente a sus características y, principalmente,
a sus debilidades, falencias a las que no escapa el derecho concursal argentino
al no adaptarse a estas necesidades dimensionales con mecanismos y procedimientos
acordes.
Es preocupante la inacción de nuestro legislador, especialmente
si se tienen cuenta que, ni siquiera durante la pandemia del COVID se tomaron medidas,
tal como lo hicieron la mayoría de los países para proteger a sus empresas viables,
y no por falta de ideas[16].
IV. La
crisis como necesario presupuesto objetivo para la apertura del concurso preventivo
1. Cuando el deudor se encuentra
atravesando problemas de índole patrimonial que impactan en su operatoria y en el
normal desenvolvimiento de las relaciones jurídicas que lo involucran, nuestra legislación
especial —concursal— le exige como condición necesaria para acceder a la apertura
del concurso preventivo encontrarse en estado de cesación de pagos ─equivalente
a la insolvencia para ley 24.522—, o sea, imposibilitado para cumplir regularmente
las obligaciones que gravan su patrimonio.
Si bien
la tendencia en esta materia es intervenir a tiempo, apenas cuando las dificultades
comienzas a hacerse evidentes, nuestra ley no ha progresado en este punto, porque
se continúa requiriendo exclusivamente como presupuesto objetivo para activar
los efectos propios que provoca la resolución de apertura del concurso preventivo
—único proceso útil para proteger al deudor y a su patrimonio con el que contamos—
ser insolvente, no siendo admisible, en consecuencia, invocar un estado de
preinsolvencia —estar atravesando dificultades económicas y financieras de
carácter general—, condición cuyo planteo sí podría habilitar la vía del acuerdo
preventivo extrajudicial, proceso que, por su propia regulación, no es idóneo
para producir los efectos inmediatos que vienen de la mano de la apertura del concurso
para vela por la integridad del patrimonio afectado.
Es que,
por ejemplo, para suspender las acciones de contenido patrimonial contra el deudor,
entre otros efectos, debe ser ordenada la publicación de edictos por el juez (artículo
72, último párrafo, ley 24.522), para lo cual, previamente se debe contar con el
acuerdo aprobado por la mayoría absoluta de acreedores quirografarios que representen
las dos terceras partes del pasivo conformado por esta clase de acreedores, además
de cumplir con los demás requisitos previstos por la ley (artículos 69 y ss., ley
24.522).
Esto, hace
del concurso, uno preventivo de la quiebra y no en preventivo de la crisis,
esta última, comprensiva del mencionado estado de preinsolvencia, cuyo reconocimiento
por la ley permitiría un oportuno —temprano— abordaje de la problemática económica
y financiera que afecta al deudor, proporcionándole en un mejor escenario para reorganizar
la empresa y reestructurar sus pasivos de una manera razonable.
Afirmo
esto, porque las alternativas para encontrar soluciones a esas patologías patrimoniales
deberían comprender etapas previas para prevenir la insolvencia que, en rigor,
es la “enfermedad” ya declarada. Por ello, se puede entender que efectivamente se
obrar preventivamente, cuando el sistema legal reconoce y concede entidad
suficiente a la crisis como tal y, con ella, a las instancias previas a la
insolvencia, para acceder al menú de opciones que se encuentren a disposición para
sortear la crisis.
En definitiva,
algo que impone el sentido común, principalmente si lo que se quiere es prevenir
realmente la insolvencia, tanto en su faz provisoria —cuando es posible superarla—,
como en su faz definitiva, supuesto este último, que conduce directamente
a la liquidación de la masa activa para su posterior distribución entre los acreedores
concurrentes.
Sin embargo,
en lugar de facilitar las cosas, muchas veces la evaluación de la cesación de pagos
se realiza con una cierta rigidez demorando el acceso al concurso y a su paraguas
de protección.
Precisamente,
la cesación de pagos demanda un criterio de apreciación amplio y no rígido ―menos
aún, prejuicioso― en cuanto a su origen y causas, e impone celeridad en su tratamiento,
por lo que se debe favorecer la solución concursal ante la menor duda, pues ese
fue y es el espíritu de la ley de Concursos y Quiebras.
2. Resulta evidente que los efectos
derivados de los desequilibrios económicos y financieros que se van presentando
en una empresa, en general, no surgen de golpe —aunque en algunos casos puede ocurrir—,
dado que se van exteriorizando con aquellas primeras manifestaciones que, por su
importancia, no pueden pasar desapercibidas para un administrador de un patrimonio
propio o ajeno que obra con la diligencia propia del buen hombre de negocios.
Y si bien
hacemos foco en este análisis en la empresa mercantil, la importancia de dar oportuna
intervención a la solución concursal preventiva aplica para cualquier clase de deudor,
realice o no actividad comercial, por lo que también incluimos a la persona humana,
habitualmente identificado como consumidor sobreendeudado, designación que
no comparto, porque éste no es una especie de sujeto concursable independiente y
solo integra la relación de consumo, nada más que eso[17].
3. De esta forma, reconocer en el
estado de crisis o, la crisis, a secas, la principal y más adecuada llave para acceder a una solución concursal
realmente preventiva de la insolvencia es fundamental, porque es “el presupuesto
material del procedimiento preventivo que procura, con su
anticipación, mayor efectividad al salvataje o salvaguarda de la empresa”[18].
Ejemplo de ello es el Código
de Crisis e Insolvencia italiano[19], donde se establecen una serie de principios que en el futuro
van a gobernar el denominado derecho “de la crisis” de la empresa o de los negocios
y el tratamiento de la “insolvencia”.
Entre diversos
aspectos que trata, distingue el estado de insolvencia, o sea, lo que fue descripto
como cesación de pagos para la ley argentina, del denominado estado de crisis, caracterizado este último por la posibilidad o probabilidad
futura de caer en insolvencia, demostrando ello contundentemente, la importancia
de anticiparse a la impotencia patrimonial lo antes posible para intentar impedir
que esta se produzca o consolide, como sucede en tantos casos que llegan tardíamente
al concurso preventivo, algo que de por sí, condiciona las posibilidades de superar
la cesación de pagos.
Para ello,
el legislador italiano creó una etapa o fase preventiva de alerta a la que pueden acudir aquellos que se encuentren
en estado de crisis —previo a la cesación
de pagos— para evitar de esa manera que esa situación de sobreendeudamiento y de
dificultades económicas y financieras que se comienzan a presentar en la empresa
no se traduzcan en el futuro inmediato en una situación o estado de insolvencia
que haga más vulnerable al deudor y complique o haga más difícil sortear los problemas
que lo afectan.
Una manifestación
especial o alerta de la crisis que se avecina es el llamado sobreendeudamiento, el cual se revela cuando
el deudor posee un “desequilibrio significativo entre su activo ejecutable y las
obligaciones por las cuales ese activo debe responder”[20].
Este estado,
si bien no se identifica con la insolvencia
contable que fue caracterizada como el mero desequilibrio aritmético —estático—
entre el activo y el pasivo, se presenta como una suerte de punto intermedio entre
esta y la insolvencia económica —cesación de pagos del artículo 1º de la ley 24.522—,
porque sin exigir una masa pasiva mayor a la activa, el sobreendeudamiento
como tal, se deriva de causas sobrevinientes que lo hacen relevante o, simplemente,
porque equivocadas decisiones tomadas a la ligera y sin evaluar la real situación
económica y financiera provocaron el desequilibrio que se exteriorizó a partir del
inicio de la exigibilidad de su repago.
4. En síntesis, cualquier posibilidad
de reestructuración de pasivos y de reorganización de la actividad empresarial dirigida
a superar la crisis, cuenta con mayores posibilidades de superación si se la toma
a tiempo, algo que no admite, por el momento, la legislación nacional, salvo el
caso del acuerdo preventivo extrajudicial al que se puede acudir ante es encontrarse
en cesación de pagos, aunque con una aplicación y efectos distintos, sin olvidar
que su regulación actual, superadora de la que contenía la ley 19.551 (texto ley
22.917)[21],
presenta diversas dificultades y lagunas.
Además,
permitirá exigir al deudor una mayor diligencia llegado el momento de actuar oportunamente
ante las primeras manifestaciones relevantes de su crisis patrimonial, a tenor de
lo que disponen los artículos 1710 y ss. del Código Civil y Comercial en materia
de función preventiva de la responsabilidad y en relación al deber genérico
de prevención del daño ―sin olvidar el precepto que contiene el artículo 1725
de dicho Código, a efectos de lograr una mejor tutela del crédito mitigando el inevitable
impacto dañoso —justificado en principio (artículo 1717, Código civil y Comercial)—
que el concurso provoca a los acreedores.
Estas etapas
iniciales son las que delimitan el comienzo de la llamada “zona de insolvencia” y que yo he preferido denominar ―por su mayor
amplitud― como “zona de crisis”[22].
porque esta denominación comprende el inicio de esas dificultades económicas y financieras
de carácter general que, de avanzar, pueden conducir al deudor a los terrenos de
la insolvencia propiamente dicha.
V. La inmediata
apertura del concurso preventivo que plantea la ley vigente
Para facilitar
el acceso al concurso preventivo ―como ya fue resaltado―, la ley argentina requiere
la demostración de dos presupuestos básicos. Uno subjetivo, o sea, que lo
peticione un sujeto concursable o el representante de patrimonio que lo sea (artículo
2, ley 24-522), y otro objetivo, el ya referido estado de cesación de
pagos que, a tenor del momento procesal en el ello debe ser considerado, no
demanda pruebas contundentes sino una sumaria acreditación que va acompañada inexorablemente
de la expresa confesión de dicha situación económica y financiera deficitaria por
parte del deudor, dato este para nada menor. Se suman a esto, diversos requisitos
formales previstos por el artículo11 de la ley 24.522, cuya exigibilidad y nivel
de formalidad dependerá de las características propias de quien se concurse —sujeto
o patrimonio—.
Con excepción
de lo expuesto, ninguna otra condición o recaudo es necesario para abrir el concurso,
lo que deja a la vista la fundamental finalidad de la normativa concursal: la inmediata,
oportuna y, por lo tanto, útil tutela legal que se expresa a través de un proceso
universal —que se expresa activa, pasiva y procesalmente— porque alcanza
a todo el patrimonio del deudor, con muy pocas excepciones —masa activa—,
a todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación en concurso
—masa pasiva— y en el marco de un proceso principal único y colectivo
que es el centro neurálgico del concurso, desde el cual, se pueden desprender incidentes
diversos pero que en todo momento van a reportar a aquel una vez concluidos sus
respectivos trámites.
Aun así,
en ocasiones continúa apareciendo el prejuicio de asociar a la insolvencia con
lo ilícito, confundiendo el objetivo primordial del derecho concursal que es
tratar la patología del patrimonio denominada cesación de pagos, exigiendo en la
persona del deudor o sociedad deudora, una suerte de “merecimiento” para acceder
al remedio concursal, que los administradores de la concursada hubieran obrado con
la debida “diligencia de un buen hombre de negocios” o la existencia de un “estado
de cesación inculpable”, en lugar de hacer foco en aquello que la ley requiere como
pauta obligatoria y exclusiva para abrir el proceso, cumplir con los presupuestos
subjetivo y objetivo antes descriptos[23].
Este criterio
que sigue la ley 24.522 al facilitar la apertura del concurso no es para nada nuevo,
pues fue el que sigue nuestro ordenamiento, especialmente desde la sanción de la
ley 11.719[24]
en adelante, dado que el mismo lineamiento siguió la ley 19.551, aunque ya haciendo
plena referencia al concepto de “estado”[25].
En síntesis,
la ley concursal limita todo a la demostración de ser un sujeto o patrimonio concursable
y a la invocación y sumarísima acreditación de la cesación de pagos, prescindiendo
de las causas que lo originaron y de la evaluación de la conducta del deudor o de
sus administradores, lo que excluye naturalmente, toda intención de aplicar o de
traer al debate la consideración sobre cualquier factor o criterio de atribución
de índole subjetiva como la culpa o el dolo. Tampoco exige al juez una indagación
causal, ni sobre conducta alguna para decidir sobre la apertura o no del concurso.
“Sólo los hechos importan, aunque los mismos pueden ser valorados de manera subjetiva”[26],
pero sin que ello incida de ninguna forma a la hora de verificar objetivamente si
tal estado de impotencia patrimonial del deudor se ha configurado efectivamente.
Esto no
quiere decir que la conducta del concursado o de sus administradores resulte intrascendente
o que no importen para otras cuestiones vinculadas al concurso. Su preceder va a
ser evaluado con posterioridad a la apertura del concurso o de la declaración de
quiebra —en su caso—, y el resultado de dichas indagaciones podrá dar paso, por
ejemplo, a la separación de la administración, cuando el deudor o sus administradores
transgredan las reglas que en materia de actos de administración y disposición (artículos
16 y 17, ley 24.522), a la promoción de acciones de responsabilidad societaria y
concursal o a la evaluación de su conducta por parte de los acreedores a la hora
de expedirse sobre la propuesta de acuerdo.
Reitero,
ningún “merecimiento” es exigible, porque la ley “no discrimina cuáles son las causas
que han provocado la cesación de pagos a los efectos de considerarlo presupuesto
para la apertura de los concursos. Por lo tanto, no corresponde interpretación ni
investigación sobre el particular”[27]
con el objeto de decidir la apertura del proceso.
VI.
Concluyo
destacando que, en momentos de difíciles transformaciones económicas y sociales
como las que viene atravesando la Argentina desde hace mucho tiempo, a causa de
constantes cambios de escenarios y de reglas de juego, especialmente en materia
monetaria, económica y financiera, hacen que cobren especial actualidad estas reflexiones,
para que, frente a la necesidad de lograr esa protección temporal que brinda la
apertura del concurso, la situación patrimonial de los deudores sea evaluada adecuadamente
y con un criterio amplio dirigido a proteger, en nuestro caso, la continuidad de
la organización empresarial, sin ir más allá de aquello que requiere la ley de Concursos
y Quiebras que nos rige.
[1]
ANAYA, Jaime A., “El marco jurídico de la empresa” en Tratado de la Empresa,
Ana Piaggi (Dir.), Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 2009, T. I, p. 49.
[2] JUNYEN BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Ley de Concursos y Quiebras – Comentada,
Buenos Aires, Ed. AbeledoPerrot, 2009, T. I, p.51.
[3]
GARRIGUES, Joaquín, Tratado de Derecho Mercantil, Madrid, Revista de Derecho Mercantil,
1947, T. I-1, pp. 231-232.
[4] GARRIGUES, Joaquín, Tratado de Derecho Mercantil, Madrid, Revista de Derecho Mercantil,
1947, T. I-1, p.210.
[5]
FERRARA, Francesco (h), Empresarios y Sociedades,
Madrid, Francisco J. Osset (trad.), Ed. Revista de Derecho Privado, 1949, p. 25.
[6] NISSEN,
Ricardo A., Ley de Sociedades Comerciales, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2010,
T. 1, p. 972.
[7]
No obstante, no se encuentra una mención expresa como tal de este principio en el
texto de la ley 24.522. En cambio, el artículo 61 de la ley 19.551 al regular sobre
la homologación del acuerdo establecía lo siguiente: “No deducidas impugnaciones
en término o rechazadas las interpuestas, el juez se debe pronunciar sobre la homologación
del acuerdo, por resolución fundada, en la que valora: … 2) Su conveniencia económica
respecto de la conservación de la empresa y la protección del crédito …”
[8] CÁMARA,
Héctor, El Concurso Preventivo y la Quiebra,
Buenos Aires, Ed. Depalma. 1982, Vol. I, p. 87.
[9]
GRAZIABILE, Darío J., Instituciones de Derecho Concursal, Buenos Aires, Ed.
Thomson Reuters – La Ley, 2018, T. I, p. 7.
[10] GUYENOT, Jean, Curso de Derecho
Comercial, Manuel Ossorio Florit y Concepción Ossorio de Cetrángolo (trads.),
Buenos Aires, Ed. E.J.E.A., 1975, Vol. II, p. 136.
[11]
Exposición de Motivos de la ley 19.551, Consideraciones Generales, punto 4º) “b”,
publicada en “Régimen de los Concursos – Ley 19551”, de Adolfo A. N. ROUILLON, Buenos
Aires, Ed. Astrea, 1988, p. 212.
[12]
MARCOS, Fernando J., Conservación
de la Empresa – En la resolución preventiva de la crisis – El daño injustificado
como límite, Santa Fe, Ed., Rubinzal – Culzoni Editores, 2023, Véase en particular,
cap. VII, donde se analiza esta temática.
[13]
VERÓN, Alberto Víctor, Sociedades Anónimas
de Familia, Buenos Aires, Ed. Ábaco, 1979, T. I, pp. 62-63.
[14]
BRUNETTI, Antonio, Tratado del Derecho de las Sociedades, Buenos
Aires, Ed. U.T.E.H.A. Buenos Aires, 1960, T. I, p. 108, con cita de Felipe De Solá
Cañizares.
[15]
Ibíd., T. I., p. 108.
[16]
Ejemplo de diversos
trabajos que se han propuesto en este sentido fueron generados por el grupo de especialistas
en derecho societario y concursal que se dan cita en el grupo denominado “El Arca”
https://elarcapress.wordpress.com/.
[17] VÍTOLO, Daniel R.,
La Insolvencia del Consumidor, Buenos Aires, Ed. AD-HOC, 2012, p. 59. En
Esa línea de, el autor se ha expresado afirmando “que el consumidor no es
—en puridad de verdad— un sujeto a quien deba referirse la normativa —en aspectos
de legitimación subjetiva— en materia de insolvencia, ni tampoco puede constituirse
un régimen de insolvencia particular alrededor de este concepto”.
[18]
DASSO, Ariel A., Derecho Concursal Comparado,
Buenos Aires, Ed. Legis, 2009, T. II, p. 932.
[19]
Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, Decreto Legislativo 14/2019
(https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2019/02/14/19G00007/sg.
En su artículo 1º establece que: “El presente código regula las situaciones
de crisis o de insolvencia del deudor, ya sea consumidor o profesional, o empresario
que ejerce, aunque no sea con ánimo de lucro, una actividad comercial, artesanal
o agrícola, actuando como persona física, persona jurídica u otro ente colectivo,
grupo de empresas o empresa pública, con exclusión del Estado y de los organismos
públicos”.
Asimismo, en su artículo
2º, define a la crisis, como “el estado de dificultad económico-financiera
que hace probable la insolvencia del deudor y que para las empresas se manifiesta
como la insuficiencia de los flujos de caja previstos para hacer frente regularmente
a las obligaciones previstas” (inc. a) y a la insolvencia como “el
estado del deudor que se manifiesta por incumplimientos u otros hechos externos
que demuestran que el deudor ya no está en condiciones de satisfacer regularmente
sus obligaciones” (inc. b).
[20]
Proyecto de reformas de la ley 24.522, elaborado por la Comisión creada por Res.
MJDH nro. 1163/2015, integrada por los doctores Héctor O. Chomer, Daniel R. Vítolo,
Juan C. Veiga, Francisco Junyent Bas, Alejandra N. Tevez, Emiliano García Cuerva
y Marcelo E. Haissiner, sec. Gabriela Sandra Antonelli Michudis.
[21] Ley 19.551, artículos 125-1 y 125-2 (texto
ley 22.917).
[22]
MARCOS, Fernando J., “Zona de crisis
y responsabilidad de los administradores de sociedades en la legislación argentina”,
en Revista Argentina de Derecho Societario - Universidad Austral, Dres. Sebastián
Balbín (Dir.) y Emilio F. Moro (Dir. Ejec.), Ed. IJ EDITORES, diciembre 2022, nro.
32. – https://ar.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=d922ec60e514dec9d71a999da19d5847
[23]
CNCom., Sala D, 27/12/2017, autos “Oil Combustibles S.A. s/ Quiebra” (antes “concurso
preventivo”): Se sostuvo que, indagar sobre las maniobras que pudieron desplegar
los administradores para llevar a la compañía deudora a cesar en sus pagos, o decidir
sobre el “merecimiento del remedio concursal”, son extremos no requeridos por la
ley vigente para habilitar la solución concordataria.
[24]
LOZA, Eufracio R., Ley de quiebras – Comentada, concordada y anotada,
Buenos Aires, Ed. Víctor P. de Zavalía, 1963, pp. 7-9. El artículo 1º de la ley
11.719 tuvo como antecedentes el artículo 1379 del Código de Comercio de 1839 que
decía: “La cesación de pagos, ya se trate de una o varias obligaciones comerciales,
y cualquiera sea su causa determinante, constituye el hecho generador del estado
de quiebra”.
A su vez, el artículo 1º de la ley 11.719 decía: “La
cesación de pagos, cualquiera que sea su causa determinante, y ya se trate de una
o varias obligaciones comerciales, constituye el estado de quiebra…”.
[25]
Artículo 1º, ley 19.551: El estado de
cesación de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de las obligaciones que
afecte, es presupuesto para la apertura de los concursos regulados por esta ley…”.
[26]
JUNYENT BAS, F. y MOLINA SANDOVAL, C. A., op. cit., T. I, p. 41.
[27]
QUINTANA FERREYRA, Francisco, Concursos,
Buenos Aires, Ed. Astrea, 1985, T 1, p. 24.
