Por: Fernando Javier MARCOS
(Publicado en "Revista de las Sociedades y
Concursos", Ricardo A. Nissen (dir),
Año 19 - 2018-1, pp. 115-135, Ed. FIDAS)
Sumario:
El reconocimiento de los
administradores y representantes de hecho que se hace en el artículo 52,
párrafo segundo, de la ley 27.349, a
quienes se responsabiliza en los mismos
términos que los integrantes de iure
del órgano de administración por los daños derivados de su accionar como tales,
importa un verdadero acierto y adelanto a la vez, en materia de responsabilidad
societaria.
Las particulares características que exhibe la sociedad por acciones
simplificada (SAS), estructurada por la ley para facilitar y apoyar
la organización de negocios, especialmente del sector integrado por las
pymes, justifica aún más la inclusión expresa de estos sujetos.
Asimismo, la
extensión de responsabilidad estipulada
en el precepto citado, demuestran que el
legislador no fue indiferente a la tutela, no solo de la sociedad y los socios,
sino principalmente de los terceros que contratan con la sociedad, sin olvidar a los trabajadores en relación de
dependencia que puedan ser empleados por las SAS, quienes sin perjuicio de la protección que
las normas laborales les brinda para defenderse del
fraude, encontrarán también en la norma del artículo 52 de la
“Ley de apoyo al capital emprendedor” una herramienta idónea a la que podrán acudir cuando se dé, stricto sensu, alguno de los supuestos allí previstos.
I. El contexto
y las
SAS
1. La reforma del derecho privado que vino de la
mano del Código Civil y Comercial y de los demás cambios legislativos sustanciales que lo
acompañaron (ley 26.994), como fue el caso de la ley 19.550,
modificaron diversos postulados y
de criterios que han
impactado en la manera de abordar
o de acceder al tratamiento de las institutos y cuestiones que hacen al objeto
del Derecho en general.
Con
base en la Constitución de la Nación y en los tratados de derechos humanos en los que la República
Argentina es parte, van cobrando cada
vez más
trascendencia y aplicación cierta y concreta, diversos derechos denominados de “tercera generación”
incorporados con la reforma constitucional de 1994, como aquellos vinculados a
la identidad nacional y cultural, al medio ambiente, al desarrollo sustentable
dirigido a garantizar la dignidad de las personas y la
defensa de consumidores y usuarios,
entre otros.
Se
suman a esta lista, otros derechos que la doctrina ha
nombrado como de “cuarta generación”, que nacen de los avances tecnológicos,
cuya trascendencia ha alterado
decididamente y de manera notable la forma de vida en el planeta y, especialmente, las relaciones
humanas, entre las que se encuentran
precisamente las relaciones y situaciones
jurídicas.
Me
refiero al derecho de acceso a la
información en condiciones de igualdad,
el derecho a poder contar con los
medios tecnológicos básicos necesarios
para poder servirse de la
informática (software,
hardware, conectividad), hoy definitivamente indispensables para llevar una vida digna en la sociedad del siglo XXI.
Seguramente
dentro de estas ideas, el desarrollo de la economía de un país se torna cada vez más necesario,
porque para asegurar no solo el reconocimiento jurídico —que de
hecho está— sino el efectivo acceso a tales derechos, los recursos de todo tipo son vitales.
En
esa línea de pensamiento, cobra
importancia la actividad privada como
principal desarrolladora de recursos
económicos, los que se traducen en crecimiento, empleos y bienestar para las personas que participan en el mercado.
Pues
bien, con estas metas por delante, el legislador argentino fue modificando
o incorporando al ordenamiento jurídico, con mayor o menor acierto, herramientas
contractuales y societarias dirigidas a facilitar la concertación de
negocios, arbitrando mecanismos legales dirigidos a posibilitar la gestión empresarial, cuyo territorio, con independencia de la
dimensión de la empresa, es definitivamente el mundo, donde se vinculan normas,
usos y costumbres que exigen a los operadores una versatilidad cada vez más
destacada.
Se
inscriben en este contexto las sustanciales
reformas que se han llevado a
cabo en materia societaria, como
aquellas de las que fue objeto la Ley
General de Sociedades a partir de los cambios
producidos por las leyes 26.994, 27.290 y, recientemente, por el
controvertido DNU 27/2018.
Aparecieron
así en escena “la sociedad anónima
unipersonal” (SAU), la
renovada “Sección IV” antes dedicada a las sociedades no constituidas regularmente, importantísimos cambios en materia de nulidades societarias, de
disolución, entre otras, que también
se encuentran orientadas brindar una tutela más efectiva de la “actividad
empresarial”, que es decididamente el
centro de atención por excelencia
del derecho comercial
—mercantil, empresario, o como se
lo quiera designar[1]— de estos tiempos.
2. Encaramada en
esa tendencia postuladora, facilitadora
y tuitiva de la actividad económica, del
mercado y, por lo tanto, de la empresa como norte, se sancionó la ley 27.349,
norma que también significó una
nueva reforma al régimen societario general al que expresamente se remite, que trae como novedad un nuevo tipo societario que ya tenía carta de ciudadanía en otros países como
Francia, España, Alemania, Chile, México
y Colombia, como es la “sociedad por acciones simplificada” (SAS).
Esta
nueva sociedad que también admite la posibilidad de ser constituida con un socio único,
se caracterizan por dar a la
autonomía de la voluntad un rol significativo, dado que permite a los socios o al socio único definir con
un interesante margen de discrecionalidad, los términos y alcances de su instrumento
constitutivo —contrato social/estatuto—
y la vida futura de la organización.
La
ley 27.349 es encabezada por un
significativo título que exhibe su principal objetivo: “Apoyo al capital emprendedor”, lo que demuestra que está dirigida a dar sostén a todos aquellos que
pretenden o desean llevar adelante, a realizar o a comenzar
con decisión “acciones o empresas
innovadoras” [2],
es decir, a los llamados emprendedores.
Esta referencia no es menor, pues
expresa el fin de la norma —al
menos el principal— de apoyar a un empresariado
en especial como es el que integra el sector Pyme, que comprende a las micro, pequeñas y medianas empresas —muy distintas
entre sí, a pesar de su agrupamiento formal—, que con diferente resultado fue regulado por las
leyes 24.467, 25.300 y 27.264, entre otras disposiciones reglamentarias
y administrativas.
El
interés del legislador por las pymes no es nuevo y obedece a la importancia que
esta clase de empresas tiene para el
desarrollo económico y por su decidida
participación en el mercado del empleo privado.
Desde
esta perspectiva, la sociedad por acciones simplificada
“constituye una herramienta legal directamente vinculada con los emprendedores,
y la interpretación de sus normas debe efectuarse desde esa plataforma”[3].
Con
tal objeto, la nueva ley da libertades mayores que las otorgadas por la ley 19.550 al resto de las sociedades que
tipifica, al dar un lugar preponderante a la autonomía de la
voluntad de los socios para elaborar su estructura interna y de funcionamiento,
facilitando su constitución y permitiendo la utilización de la tecnología
informática disponible para abaratar costos y tiempos en lo que hace a su gestión y operación.
Particularidades
como las señaladas anteriormente, entre otras,
la transforman en un tipo
social que se ajusta mejor a las
dimensiones de las micro y pequeñas empresas para que emprendan y
desarrollen sus negocios, aunque su utilidad no se agota en estas.
Su
direccionamiento hacia esta significativa áreas del empresariado se visualiza en la ley de manera ostensible, cuando en su artículo 39 de la ley 27.349[4] se establecen expresos límites para estas
sociedades.
Específicamente, nunca podrán quedar comprendidas en los
supuestos de los incisos 3º, 4º y 5º del artículo 299 de la ley 19.550 (sociedades de economía mixta o comprendidas
en la Sección VI; que realicen
operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier forma requieran dinero o
valores al público con promesas de prestaciones o beneficios futuros; o que exploten concesiones o servicios
público).
Y
si en algún momento se encuadran en los
casos regulados por los incisos 1º o 2º
del citado artículo 299, deberán transformarse
en alguno de los tipos regulares previstos por la ley 19.550 en un plazo de
seis meses de configurado el supuesto o
desde que las SAS tomó conocimiento
de un hecho o acto que no fuera propio,
vencido el cual, si no se ha inscripto en el Registro Público dicha
transformación, los socios responderán
frente a terceros en forma solidaria, ilimitada y subsidiaria.
Asimismo, si resulta
que se trata de una sociedad controlada
(artículo 299 inciso 6º de la ley 19.550), no
podrá ser controlada por, ni
participar en más del 30 % del capital de sociedades que hagan oferta pública
de sus acciones o debentures.
Otro
dato a destacar, es que si bien se regula a la SAS como un tipo legal
específico, se lo hace por fuera del
texto de la ley 19.550, pero sin desentenderse totalmente de esta última, que
continuará representando la fuente
normativa, a veces directa y otras supletoria, de este
nueva sociedad (artículo 33, ley
27.349).
3. Ahora bien,
luego de esta simple introducción, como el objetivo de esta ponencia es dedicar algunas cavilaciones al tema de las
responsabilidad del órgano de administración de las SAS, con especial acento en
el supuesto del “administrador de hecho”,
voy a pasar directamente a ocuparme de ello, para lo cual, presentaré previamente a vuelo
de pájaro cual es el régimen estructurado por la ley para este
nuevo e interesante tipo social.
II. El
órgano de administración de las sociedades por acciones simplificadas
1. Sobre el órgano de administración de la SAS, el artículo 50 de la ley 27.349 dispone
que necesariamente deberá estar “a
cargo de una o más personas humanas, socios o no”, quienes deberán ser
designados por plazo determinado o indeterminado en el instrumento constitutivo
o posteriormente —agrego—, por los
socios o por el socio único, según
corresponda.
Se
descarta para que puedan ejercer
como administradores “de derecho o de iure” —por
contraposición al “de hecho” que también
es tratado en la citada ley— a las
personas jurídicas, quienes tampoco
podrán estar a cargo de la representación legal de la SAS.
Esta
inicial diferenciación que acabo de hacer tiene
su asiento, no ya en un debate doctrinario y jurisprudencial sobre la existencia, alcances y responsabilidad de
los administradores de derecho o de hecho, sino en la explícita referencia que a estos
últimos se hace en el artículo 52,
segundo párrafo de la ley 27.349. Más
adelante volveré sobre este tópico
(véase cap. IV).
2. Continuando con
esta reseña, la ley antes citada establece que también se debe elegir por lo
menos un administrador suplente si se prescinde de órgano de
fiscalización, previsión similar a la
que contiene el artículo 258 de la ley 19.550 para la sociedad anónima, pero
que no se encuentra estipulada para las sociedades de responsabilidad limitada
en general, salvo que estas posean o alcances un capital igual o superior
al indicado en el artículo 299 inc. 2[5] de
la Ley General de Sociedades (artículo
158, 2do. párr., ley 19.550).
Todas estas designaciones, de la misma forma
que es exigido a todas las sociedades regularmente constituidas, deben ser inscriptas en el Registro Público correspondiente.
Claro
que para ello, debe tratarse de administradores y representantes de iure, entendiendo por tales, a todos
aquellos cuya designación responde a un sistema
legal y estatutario que rige su elección[6].
Sobre
las funciones del órgano de administración,
al que la ley no denomina de ninguna forma en particular, su
organización queda librada a lo que el o
los socios establezcan, según el caso.
No
obstante, más allá de las estipulaciones que se puedan acordar o establecer al
constituir la sociedad o a lo largo de su existencia como tal, todas
estas naturalmente, deberán girar en torno a aquella que hace a
su esencia, es decir, la administración, la dirección y gestión de los
negocios, de acuerdo al contenido y alcances del objeto social, el cual fija la
capacidad de actuación de la sociedad
(artículo 58 de la ley 19.550).
Una
de las pocas previsiones al respecto que trae la “Ley de apoyo al capital emprendedor”, dispone que
si la estructura de dicho órgano
es “plural”, se deben indicar en
el instrumento constitutivo las funciones de cada administrador o disponer que
éstas se ejerzan en forma conjunta o colegiada.
En este último supuesto, al menos uno de sus miembros deberá tener
domicilio real en la República Argentina[7].
No
obstante, si alguno de estos administradores es extranjero, además cumplir con el requisito fiscal
de contar con clave de
identificación (CDI), tiene fijar
domicilio para todos los fines legales y designar un representante en el
país, cuya misión será atender las cuestiones personales de
relacionadas con el administrador en territorio nacional en su relación con la
sociedad[8].
3. Además del
administrador, se debe designar un representante legal, cargo que también
debe ser ejercido por una o más “personas humanas”, socios o no,
o en su caso por el socio único (artículo 51, último párrafo, ley
27.349), cuya actuación vinculada a las esfera externa de la sociedad —con terceros— tiene la virtud de hacer imputable a la sociedad los actos realizados por quien ejerce esa
representación[9].
Vale
aclarar que el cargo de administrador y representante legal puede coincidir en
la misma persona —recuérdese, siempre “persona humana”—, lo que está previsto especialmente para el socio único,
quien “podrá ejercer las
atribuciones que la ley le confiere a los órganos sociales”, incluyendo por lo
tanto, a la representación legal del ente (conf. artículo 49 ley 27.349).
La
designación del representante deberá constar en el instrumento constitutivo,
pero si se omite hacerlo, tal facultad corresponderá a la reunión de socios o,
en su caso, al socio único.
El
representante legal podrá celebrar y
ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o que se
relacionen directa o indirectamente con el mismo, en la misma dirección trazada
por el artículo 58 de la ley 19.550, que
estatuye la doctrina ultra vires, que ve en la “actividad (objeto) especificada
en el contrato social el límite natural”
del poder de actuación de los administradores y de la capacidad de del ente
para operar[10].
Se
completa este concepto, con las
excepciones que el citado artículo 58, que hacen inoponible a los terceros de
buena fe los actos celebrados en
infracción al régimen de organización plural, cuando se trata de obligaciones
contraídas mediante títulos valores, contratos entre ausentes, por adhesión o
celebrados mediante formularios.
Destaco
la condición de tercero de buena fe
para que su tutela resulte efectiva,
porque si este tenía conocimiento que el
acto se estaba celebrando en violación a las reglas sobre sobre representación
plural (mala fe), la regla cambia en favor de la oponibilidad de la regulación interna del órgano de
administración a dicho tercero,
afectando la validez de los actos que se hubieran celebrado en violación
a tales normas, tornando al mismo en inoponible a la sociedad[11].
4. Se deben tener
especialmente en cuenta, que a la
previsión inicial del artículo 33, se suma la específica del artículo 52 de ley
que es objeto de este comentario, donde
se dispone que van a ser aplicables a “los administradores y representantes
legales” las reglas que contiene el
artículo 157 de la ley 19.550, en cuanto
a los deberes, obligaciones y responsabilidades que allí se prevén, lo que significa que se deberá estar también a las normas sobre
directores de las sociedades anónimas.
El
mencionado artículo 157 regula, como se sabe,
a la “gerencia” como órgano de administración, cuyos integrantes
—gerentes— ejercen también la representación legal del ente, desempeñándose
estos en forma indistinta —si la gerencia es plural—, salvo que el contrato disponga lo contrario (artículo 157, segundo párrafo,
ley 19.550).
Asimismo,
los preceptos de la Ley General de Sociedades
resultaran de aplicación al órgano de fiscalización en lo que resulten
pertinente.
Más
adelante cuando toque el tema central de este trabajo, o sea, la
responsabilidad de estos administradores y representantes de hecho, haré alguna
mención sobre esta remisión y sus alcances.
5. Como se puede
apreciar, más allá de la remisión a las normas sobre la gerencia que realiza la
ley bajo estudio en el presente trabajo,
esta última contiene un régimen
similar al previsto por el régimen societario general únicamente para la
sociedad anónima —no sucede lo mismo en los demás tipos sociales—, que
diferencia la “administración” de la “representación” (artículos 255 y 268
de la ley 19.550)[12], dado
que “la
primera compete exclusivamente al directorio y la segunda al presidente
de dicho órgano, de manera exclusiva, aunque permitiendo su reemplazo, en caso
de ausencia o impedimento”[13].
Por
ende, si bien la estructura del órgano de administración queda librada a la
voluntad de los socios, la ley es
precisa en este punto, pues más allá que
ambas funciones —administración y representación— puedan coincidir en una
misma persona humana, formalmente están
separadas, razón por la
cual, una no implica a la otra.
6. Por último, para la realización de las reuniones del órgano de
administración, se admite que estas se puedan realizar en la sede social o fuera de ella, y se
podrán utilizar medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente
entre ellos —a distancia o en forma no presencial (véase también artículo 158
inc. “a” del Código Civil y Comercial)—,
debiendo suscribir el acta, tanto el
administrador como el representante legal, debiéndose guardar las constancias de acuerdo
al medio utilizado para comunicarse.
III. La
responsabilidad de los administradores y representantes legales
1. Sobre la responsabilidad, en el cuarto párrafo del artículo 157 de la
ley 19.550, se establece que los gerentes van a ser responsables
frente a la sociedad, los socios y terceros,
en forma individual o solidaria, según como se encuentre organizada la
administración y la reglamentación de sus funciones, de conformidad con las
pautas fijadas por los artículos 58, 59
y 274 de la ley 19.550[14].
Pero
si varios gerentes participaron en los mismos hechos generadores de
responsabilidad, el Juez va a poder determinar la parte que a cada uno
corresponde en la reparación de los perjuicios generados, atendiendo a su actuación personal, o sea, que cuando la
administración es plural indistinta o conjunta, la responsabilidad va a ser en principio individual de quienes hayan
ocasionaron los perjuicios[15], en la medida que las funciones correspondan
específicamente a los gerentes responsables y que el daño se hubiese causado
por el hecho o en ocasión de ejercer tales actividades que le fueron
puntualmente asignadas por el contrato social o por la reunión-asamblea de
socios.
Al concluir,
el citado artículo 157 determina que cuando la gerencia fuere plural,
serán de aplicación las normas relativas
a la responsabilidad de los directores, es decir, el artículo 274 de la Ley
General de Sociedades, el cual si bien prevé la responsabilidad ilimitada y
solidaria de los directores, en su
segundo párrafo dice que la atribución
del deber de resarcir el daño causado se va a hacer atendiendo a la actuación
individual cuando el estatuto, el reglamento o la asamblea asignen funciones
específicas a un director.
Pero
dejando de lado los supuestos que operan como verdaderas excepciones en
materia de atribución, la regla frente
al daño causado por un administrador es la
responsabilidad personal, ilimitada y
solidaria, solidaridad, cuya fuente normativa se encuentra en los
artículos 59 y 274 de la ley 19.550
(artículo 828 del Código Civil y Comercial).
2. Respecto al
contenido, atribución y alcances de la
responsabilidad de administradores y representantes, se debe recordar que la Ley General de Sociedades atendiendo al mayor deber de obrar y al
profesionalismo que la administración de los negocios sociales demanda, en el artículo 59 de la ley 19.550 agrava la
responsabilidad de aquellos, al exigirles obrar con la diligencia y lealtad
propia del buen hombre de negocios[16],
paradigma de comportamiento que marca el norte de la diligencia debida, cuya
infracción los hace responsables solidariamente por los daños injustamente
causados, si lo obrado no se ajusta al modelo abstracto que contiene dicha
norma.
Esto
quiere significar, que los
administradores en general y, en particular, los directores de las sociedades por acciones
y los gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada —en virtud del
reenvío que hace el artículo 157, ley 19.550— responden por la culpa leve in abstracto[17].
Pero
eso no es todo, porque al contenido del mencionado artículo 59, se debe sumar necesariamente el ya citado
artículo 274, también de la ley 19.550, que complementa al primero y agrega
otros supuestos que activan la responsabilidad personal y solidaria de los directores —violación de la ley, el estatuto
o el reglamento, dolo o culpa grave—, lo
que deja a la vista la índole subjetiva
de la responsabilidad de quienes integran el órgano de administración de una
sociedad.
Agrego
que en esa línea ya se había expresado
la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires antes de la
sanción del Código Unificado al señalar
que, “la responsabilidad de los directores de una sociedad anónima se
encuentra regulada en los arts. 59 y 274 de la Ley de Sociedades Comerciales,
19.550, es decir que no hay responsabilidad de los directores si no puede
atribuírsele un incumplimiento de origen contractual o un acto ilícito con dolo
o culpa en el desempeño de su actividad. El factor de atribución es subjetivo”[18].
Dicho
esto, es necesario resaltar que si bien efectuaron relevantes modificaciones
a la Ley General de Sociedades, la ley 26.994 igualmente mantuvo vigentes las
pautas y estándares previstos por el artículo 59 y 274, ambos de la ley
19.550, de las que se desprende que el
factor de atribución de responsabilidad que se debe aplicar para evaluar la
actuación de los administradores y representantes, como así también, su
responsabilidad por los eventuales daños que pudieran causar a la sociedad, a
los socios y terceros, básicamente y
como regla general, en principio, es “subjetivo”.
3. No
obstante, según lo sostuve en anteriores
trabajos[19],
este es un tema que está generando debate y, pronto también consecuencias, especialmente cuando se comience a reflejar en
la aplicación del artículo 1723 del Código Civil y Comercial en casos
judiciales concretos.
Sucede
que este precepto ha cambiado
definitivamente las reglas de juego en materia de obligaciones de resultado, al estipular que “cuando de las circunstancias
de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe
obtener un resultado determinado, su
responsabilidad es objetiva”.
Por
estas razones, creo que es necesario que
en el futuro se modifique el actual régimen legal sobre obligaciones de
resultado en lo que se refiere a la responsabilidad de los administradores y
representantes de sociedades, retornando
al sistema anterior, donde el incumplimiento de esta clase de obligaciones era
juzgado bajo el criterio subjetivo de imputabilidad y como una obligación de resultado atenuada —o de
medios agravada, como la denominaba alguna doctrina— generadora de una
presunción de culpabilidad, que invierte
la carga de la prueba y permite al
agente imputado demostrar su ausencia de culpa.
IV. El administrador de hecho en la SAS. Algunos
conceptos. Responsabilidad
1. Una nota aparte
merece la figura del llamado “administrador de hecho” que incorpora el artículo 52, párrafo segundo de la ley
27.349, donde se hace expresa mención a
quienes sin ser administradores o representantes legales —de derecho— de la SAS,
participan en la gestión, administración y dirección de la compañía[20].
Concretamente
la norma dispone que, “[l]as personas
humanas que sin ser administradoras o representantes legales de una SAS o las
personas jurídicas que intervinieren en una actividad positiva de gestión,
administración o dirección de la sociedad incurrirán en las mismas responsabilidades
aplicables a los administradores y su responsabilidad se extenderá a los actos
en que no hubieren intervenido cuando su actuación administrativa fuere
habitual”.
Del
texto legal aparece una primera cuestión que entiendo necesario poner de
relieve, y es la posibilidad cierta que la administración y/o representación
“de hecho” de una SAS puede ser imputada
a una persona humana o jurídica, inclusión esta última razonable —aun
cuando los administradores y
representantes de derecho solo puede
estar a cargo de personas humanas o físicas, en su anterior designación—, pues tiende a tutelar los derechos de la sociedad, de los socios y
terceros al extender las responsabilidad a estos sujetos que actúan de facto.
2. Ahora bien,
para identificar cuando se está ante un administrador de hecho, se debe tener
presente que lo característico de
estos sujetos no es la existencia
de una atribución jurídica del cargo o una designación formal —que obviamente
no tiene—, sino las circunstancias
fácticas que rodean su actuación, de
las que surja de manera indudable que se
ha involucrado en la gestión, dirección y administración de la sociedad, estado de cosas que a su vez, es tolerado ex professo o simplemente por negligencia, conjunta o indistintamente, tanto por la sociedad, por sus órganos o por sus socios.
Lo
relevante en este caso es “el hecho de
la administración”[21] que exhibe la actuación del sujeto que se
inmiscuye en la gestión de la sociedad,
desarrollando actos típicos de una función administrativa-directiva de los negocios y de la operatoria social, a la par o
suplantando en la realidad, a los verdaderos administradores y representantes
de la compañía.
Se
podría decir, que todo este accionar del
sujeto orientado a cumplir funciones administrativas que habitualmente, incluso, exceden el marco
interno de la sociedad superándolo para
interactuar con terceros de buena
fe, constituyen actos propios jurídicamente relevantes que permiten imputarle tal
calidad y, como consecuencia de
ello, hacerlo responsable por los daños que pudiera causar a la
sociedad, a los socios y, principalmente, a los terceros que contratan con el
ente, entre los que se encuentran los
empleados en relación de dependencia si estos se ven afectados por el obrar ilícito del “administrador y/o representante de hecho”.
En
otros términos, se trata de sujetos que
actúan como administradores y cuyo nombramiento ostenta vicios formales, de
fondo o donde directamente no existe designación alguna[22]. No
ejercen la función a partir
de un título jurídico que se las
concede, “sino en base del hecho de la
administración”[23].
Como
lo habían señalado Horacio y Alejandro
Fargosi hace más de tres décadas, la realidad
demuestra que no solo es habitual que los órganos de administración no estén
integrados por quienes no detentan la propiedad de la sociedad —sus
socios—, sino que se da la situación donde “la real gestión de
la empresa” la llevan adelante “terceros
ajenos, formalmente, a dichos centros de competencia”[24].
Todos
estos conceptos demuestran que para
poder atribuir esa condición a un sujeto (persona humana o jurídica), debe existir un
comportamiento concluyente y cierto de quien actúa como administrador de
facto, como así también, de la sociedad o de los órganos sociales —según ya
expresamos—, lo que incluye ciertamente a los socios. Bajo esta tesitura, se deberán dar simultáneamente la actuación del
sujeto sin oposición del ente o la
apariencia tolerada por la sociedad,
para que se configure este particular supuesto de administración y generar
efectos externos que posibiliten imputar a la sociedad los actos que aquel ha
realizado[25].
Por
otra parte, y como ya fue expresado,
para que esta “apariencia”
produzca efectos jurídicos dirigidos a tutelar,
principalmente a los terceros,
estos deben ser de buena fe (artículo 58, ley 19.550).
Claro
que no será una labor menor la prueba de la situación fáctica que
configura la administración de hecho, pues
como lo señala Gagliardo,
“acreditar que un sujeto ha obrado como administrador no es una tareas
sencilla y el tema se complica cuando lo ha sido en su calidad de oculto”, entendiendo por tal, a aquel que
“controla la gestión social pero no actúa
de manera directa sino a través de los directores de jure , ejerciendo sobre ellos una influencia directa y
sistemática”[26].
Es
importante indicar que todo esto es el
resultado también de la aplicación de la “teoría del órgano” a la que adhirió la
ley 19.550 desde su sanción, cuyos
postulados posibilitan extender e imputar al ente lo actuado por quienes la administran y representan legítimamente, y
por aquellos que se han inmiscuido en su
administración, dirección y gestión sin estar autorizados jurídicamente para
ello.
Y
esto sucede sin necesidad de hacer saber al tercero contratante que se está
actuando en representación o por la sociedad —contemplatio domini—, pues esta exigencia solo corre en las
relacione de cambio donde imperan las
reglas del mandato.
3. Resulta importante mencionar que se reconoce como antecedente directo de esta
figura del administrador de hecho en la SAS, al artículo 27[27]
(parágrafo) de la ley 1258/2008 de Colombia[28],
norma que en materia de responsabilidad de los administradores remite a las
disposiciones contenidas en el ley 222/1995 sobre el Régimen de Sociedades.
Puntualmente,
la ley colombiana citada dispone que, “las personas naturales o jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por
acciones simplificada, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión,
administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas
responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores”.
Sobre
el particular, el citado régimen societario colombiano dice que “[s]on administradores, el
representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o
consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten
esas funciones” (artículo 22, ley 222/1995).
A
su turno, el artículo 200 del Código de Comercio de Colombia, modificado por el
artículo 24 de la ley 222/1995, determina como principio, que la responsabilidad de esto es “solidaria e ilimitadamente de los
perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a
terceros…”, aunque contiene el tratamiento de otros casos particulares que se
pueden dar en la actuación de estas
personas[29].
Como
se aprecia, se hacen extensivos los
deberes, responsabilidades y procedimientos a otros funcionarios no
incluidos explícitamente en la
enumeración del artículo 22 de la ley 222, cuando ellos detenten o ejerzan
funciones de administración y tales funciones hayan sido identificadas en los
estatutos sociales[30]. Evidentemente, la ley 27.349 siguió esta línea al referirse
al tema.
4. Efectuada esta
aclaración, corresponde hacer notar
que distintas son las situaciones que
pueden dar lugar a la existencia de un administrador de hecho.
A
modo de ejemplo, se puede citar a los administradores y representantes que no cumplen con las condiciones legales para
ejercer el cargo (inhabilitados), o que fueron electos en violación a las normas legales o estatutarias, o aquel que
ostentando un poder general de administración reemplaza en la práctica a
los directores designados por el órgano
de gobierno de la sociedad incurriendo en conductas propias de la función de
aquellos.
Califican
también dentro de este supuesto, la actuación promiscua y dominante del socio
mayoritario, o del controlante o del socio único que administra y dirige el ente sin integrar formalmente su órgano de
administración, o sencillamente quienes cumplen de facto con funciones de gestión, administración y dirección
propias de directores o gerentes, según el caso, entre tantos otros.
Respecto
a la situación en nuestro sistema legal antes de la sanción de la ley 27.349, se puede afirmar
que existían —y así continúan— en la ley 19.550
referencias implícitas a esta figura.
Es
el caso de los artículos 18 y 19, que al tratar a las sociedades con objeto
ilícito y con objeto lícito pero que
realizan actividad ilícita, respectivamente, cargan la responsabilidad por
los perjuicios causados, sobre los
socios, los administradores y quienes hubieran actuado como tales en
la gestión social.
Lo
propio sucede con el artículo 54, que se ocupa del daño causado a la sociedad
por dolo o culpa de socios o de quienes
no siéndolo la controlen.
También
se encuentra comprendido
al administrador de hecho dentro
de los legitimados pasivos de la acción de responsabilidad concursal[31]
(artículo 173, ley 24.522), en la medida
que a partir de una conducta dolosa hubieren producido, facilitado, permitido o
agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia.
Por
su parte, en el derecho penal , si bien se
encuentra tipificada como una
especie del delito de defraudación la administración fraudulenta (artículo 173
inc. 7º, Código Penal), debe
darse una necesaria vinculación jurídica del
imputado en lo que hace a la
administración o cuidado de bienes ajenos,
cuya actividad como tal debe estar impuesta por la ley, la autoridad o por un acto jurídico.
Esta
condición deja afuera a los
administradores de hecho por
aplicación del principio de tipicidad,
el cual exige un necesario ajuste entre la conducta
tipificada y la obrada.
Empero,
ello no representa un obstáculo para
que pueda quedar comprendido como un
partícipe del delito antes mencionado o como autor penalmente responsable
de otra de las especies de
defraudación reguladas por la
legislación criminal.
5. Después de las
consideraciones que se han volcado en esta ponencia para presentar las características
más salientes del instituto que permitan su identificación, se puede advertir que la inclusión de esta
interesante figura debe considerarse
acertada[32].
La
esencia de las SAS —principalmente pyme, aunque no se agota en
estas—, el amplio margen de ejercicio que a la autonomía de la voluntad se da
en la ley para su implementación y funcionamiento, y la versatilidad —insisto— que no poseen otros
tipos sociales regulares, son campo propicio para que se dé el supuesto bajo
análisis.
Insisto
en ello, porque si la actuación “de
hecho” se da con habitualidad en el
universo de las sociedades cerradas o de familia que han adoptado tipos más complejos que la SAS,
como las anónimas o las de responsabilidad limitada de la
ley 19.550, en una estructura más
simplificada como la que posibilita la ley 27.349, esta situación se puede presentar con más frecuencia y, con mayor razón aún, si esta se compone de un
solo socio (artículo 34).
En
rigor de verdad, una “sociedad
emprendedora” como la SAS —si se me permite esta calificación
informal—, orientada por el volumen de su actividad económica preferentemente al sector de la “micro y pequeña empresa” [33] —de acuerdo a los parámetros establecidos en
el artículo 39 de la ley 27.349—, difícilmente podrá escapar al fenómeno de la
administración de hecho cuando quien ejerza esta función y la de representación
sea un sujeto —persona humana— distinto
del o de los socios.
Seguramente
se manifestará de distinta manera,
aunque considero que será especialmente bajo la modalidad del administrador
oculto o indirecto al que hace referencia Gagliardo[34],
tal como fue mencionado antes.
No
digo con esto que la promiscuidad será la regla, pero sí que en casos como el
indicado, entre otros, la SAS
brinda posibilidades más
concretas para la actuación de estos administradores y representantes.
6. Se debe poner
de relieve, que en el caso del administrador de hecho cobra fundamental importancia la doctrina ultra vires que emana del artículo 58 de la ley 19.550, que hace
responsables a la sociedad por todas las
obligaciones contraída por los sujetos
que la administran y representan, en la medida que no se trate de actos
notoriamente extraños al objeto social, negocios jurídicos estos últimos que no son de fácil determinación, pues ni la Ley General de
Sociedades (artículo 11, inciso 3º) y la ley 17.349 (artículo 51) solo imponen
que tal objeto social sea preciso y determinado, pero no único, es decir, sus
actividades pueden ser múltiples[35].
La
protección de la sociedad, del interés social, de los socios, pero en particular de los “terceros”, se complementa con el principio de apariencia de legalidad,
que permite validar todos los actos celebrados por quienes —como en este caso— carecen
de título jurídico o de legitimación para celebrarlos, e imputar a la sociedad las consecuencias que de ello se derivan,
como su hubieran sido realizados por los
sujetos habilitados legalmente.
Pero
para que este principio resulte aplicable, tanto la existencia como los
alcances del acto con relación a
terceros de “buena fe”, deben ser considerados y evaluados desde la perspectiva
de su “manifestación externa, de modo que esa configuración produzca convicción
respecto de su regularidad y realidad”[36].
Tal
exigencia resulta atendible, porque se
va a dar validez formal y efectiva
a los actos celebrados cuya pertenencia
y vinculación con el objeto social
resulta dudosa, con el único objetivo de tutelar a quienes contratan con la
sociedad y dar seguridad a los negocios jurídicos.
7. Corresponde
finalmente ingresar en el otro tema central de esta ponencia como es el de la
responsabilidad, para definir si resulta
ajustada la decisión del legislador de extender el deber de responder por el daño causado, a quienes sin contar con
un título jurídico para ser considerados administradores o representantes de
una sociedad, en este específico caso de la SAS, ejercen de hecho o de
facto y en las condicione ya
analizadas, funciones o tareas
propias de la gestión, administración o dirección de la sociedad (conf.
artículo 52, segundo párrafo, ley 27.349).
Voy
a comenzar por señalar que, aun cuando
no existiera este precepto, estos
administradores y representantes de hecho, como cualquier persona, humana o jurídica, tienen el insoslayable deber de
responder por los perjuicios que
ocasionan, por la sola aplicación de un
principio liminar que gobierna el derecho de daños y que explícitamente hoy
surge del artículo 1716 del Código Civil
y Comercial cuando se refiere nada menos que al “deber de reparar”: La
violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del
daño causado, conforme con las disposiciones de este Código [Sic].
Esto
significa que si se ha causado un perjuicio injustificado en violación al
principio antes expuesto, que se encuentra en relación de causalidad adecuada
con el hecho productor del daño y que
puede ser imputado (factor subjetivo:
culpa o dolo) o atribuido (factor objetivo: riesgo, garantía,
etc.) al agente, este debe resarcir las consecuencias dañosas dentro de los
límites que prevén las normas sobre
responsabilidad civil, cuya teoría general es aplicable plenamente a la materia
societaria, respetando —en mi opinión—
el principio de especialidad que da
preminencia a las normas de la ley
19.550 y, en el caso bajo tratamiento, la ley 27.349 por sobre las del Código
Civil y Comercial, en la medida que se
trate de preceptos de igual jerarquía (artículos 150 y 1709 del Código Civil y Comercial)[37].
Ahora bien,
frente al estado de situación antes apuntado, se puede concluir que
la extensión expresa de responsabilidad que se hace en la ley 27.349 a aquellos que la doctrina denomina
“administradores y representantes de hecho”,
es totalmente razonable y se ajusta a las particulares características
que presenta el accionar de estos, especialmente en estas sociedades por acciones
“simplificadas” en todos sus aspectos y estructura jurídica.
Así
pues, resultaría inaceptable y contrario a toda lógica, que el deber de responder de quienes han obrado
de igual manera, resulte exigible solo a quien cuenta con título suficiente, cuando
ambos han ejercido y realizado
actividades igualmente ilícitas e imputables[38],
sin contar con “la investidura formal”[39].
Precisamente
la remisión a la responsabilidad de los gerentes de la sociedad de
responsabilidad limitada —a los que se
aplican las reglas de la sociedad
anónima cuando la gerencia fuere colegiada—,
permite establecer que entre los administradores regularmente designados
y el de hecho, la responsabilidad es solidaria e ilimitada (54, 59, 157 y 274 de la ley 19.550 y 52 de
la ley 27.349).
Esto
encuentra su razón de ser, en que el
administrador de hecho, por un
lado, responde en forma personal, ilimitada y solidaria frente a la sociedad,
los socios y terceros por los daños que ha causado a cualquiera de estos, por el hecho o en ocasión de su actuación
como tal; mientras que los de iure, también responden de la misma manera, pero
por haber permitido que aquel —el “de
hecho”— actúe cuando carecía de
legitimación para hacerlo, circunstancia que los coloca en un evidente
supuesto de negligencia —por lo menos— sancionada por el artículo 59 de la ley
19.550[40].
Además,
no se puede soslayar un hecho por demás
trascendente que justifica su
responsabilidad, no solo en una SAS, sino también en otra sociedad regular. Me refiero a que el poder
inexorablemente genera responsabilidad en quien lo ejerce.
De allí que razones de seguridad jurídica llevan
a sostener que “la responsabilidad del que obra de hecho, cuanto menos, es
similar al director legalmente designado”[41],
pues se debe evitar que aquellos que carecen de legitimidad o investidura
jurídica para actuar en el ámbito societario, escapen a la responsabilidad por
los daños que han causado, cuando han
desempeñado —de facto— la función de administrar, dirigir y gestionar los
negocios corporativos.
8. En síntesis, todo lo que se viene expresando
se deriva de los principios que gobiernan la responsabilidad societaria y civil
en general, que determinan que aquel que “se inserta en la administración y
gestión de la empresa no puede quedar inmune por el solo hecho de no mediar
designación, porque ello parece tanto como invertir el fundamento
mismo de la razón profunda que inspira el régimen de la responsabilidad de los
administradores”[42].
Con
base en todos estos conceptos que he planteado resumidamente en este trabajo,
puedo concluir que, no solo ha sido
feliz, sino útil la inclusión del administrador y representante de hecho en un
ente como la sociedad por acciones
simplificada, cuyas
cualidades y características fueron
exhibidas en esta ponencia.
Otro
tanto sucede con la extensión de la
responsabilidad por daños a estos sujetos, lo que se presenta como
totalmente razonable, dado que es una consecuencia lógica
de su accionar que encuentra sustento jurídico en los principios que informan
la responsabilidad societaria, en
particular, y el derecho de daños en
general .
Asimismo, el abordaje por parte de la ley 27.349 de
estos tópicos, demuestran que el legislador no fue indiferente a la tutela,
no solo de la sociedad y los socios, sino principalmente de los terceros que
contratan con la sociedad, sin olvidar a los trabajadores en relación de
dependencia que puedan ser empleados por las SAS, quienes sin perjuicio de la protección que
las normas laborales les brinda para defenderse del fraude,
encontrarán también en la norma
del artículo 52 de la “Ley de apoyo al capital emprendedor” una herramienta idónea a la que podrán acudir cuando se dé, stricto sensu, alguno de los supuestos allí previstos.
Castelar, marzo de 2.018.
[1]
BROSETA PONT, Manuel, La empresa, la
unificación del derecho de obligaciones
y el derecho mercantil, Madrid, Ed. Tecnos S.A., 1965, p. 248. Al debatir sobre la unificación, hacía
referencia a la “actividad” mercantil,
como un criterio que “sustituye al del acto por la fuerza de los hechos
económicos…”.
[2]
RAE.
[3]RAGAZZI,
Guillermo E., “Las sociedades por acciones simplificadas (Breves notas sobre
sus antecedentes y régimen legal”, en Revista
de Derecho Comercial y de las Obligaciones,
Buenos Aires, Ed. AbeledoPerrot, número 285 – julio/agosto 2017, p. 782.
[4]
Texto según DNU 278/2018.
[6]
GAGLIARDO, Mariano, Responsabilidad de
los directores de sociedades anónimas, Buenos Aires, Ed. AbeldeoPerrot,
2011, T. II, pp 815 y ss.
[7]
Se diferencia de lo dispuesto por el artículo 256 de la ley 19.550 que exige
que deben tener domicilio real en la República Argentina la mayoría de los
directores.
[8]
RAGAZZI, Guillermo E., op. cit., p.
796.
[9]
ARECHA, Martín y GARCÍA CUERVA, Héctor M., Sociedades
Comerciales, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1976, p. 58.
[11]
NISSEN, Ricardo A., Ley de Sociedades Comerciales, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2010, T. 1, p. 645.
[12]
VÍTOLO, Daniel R., Ley 27.349 comentada, Buenos Aires, Ed. Thomson Reuters La Ley,
2017, p. 219-220.
[13]
NISSEN, Ricardo A., Ley de Sociedades
Comerciales, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2010, T. 3, p. 79.
[14]
MC INERNY, Patricio T., Ley General de
Sociedades nº 19.550 – Comentada, Buenos Aires, Ed. Thomson Reuters-La Ley,
2016, p.363.
[17]
OTAEGUI, Julio César, Administración
Societaria, Buenos Aires, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, 1979, p. 133.
[18]
SCBA, autos “Fisco de la Provincia de
Buenos Aires contra Raso, Francisco s/ Sucesión y otros. Apremio” (02/07/2014.
C 110369. Fuente: JUBA).
[19] Derecho de
daños, prevención y responsabilidad societaria. Su razonable integración
normativa, publicado en Revista de las Sociedades y Concursos, Buenos Aires, Ed. FIDAS, Año 18-2017-3, pp. 21-52. La
influencia y aplicación de las normas sobre derecho de daños del Código Civil y
Comercial en el derecho societario, trabajo
presentado en LXV
Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de Colegios de Abogados de
la Provincia de Buenos Aires,
realizado en San Isidro los
días 11 y 12 de mayo de 2.017, pp.
297-308 del libro de ponencias; y La
responsabilidad de los administradores y representantes de sociedades, y el
incumplimiento de obligaciones de resultados o de fines. El criterio de
atribución de responsabilidad aplicable,
trabajo presentado en LXVI
Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de Colegios de Abogados de
la Provincia de Buenos Aires,
realizado en La Plata los
días 30/11/17 y 01/12/17, pp.
281-288.
[21]
MARTORELL, Eduardo E., Los directores de las sociedades anónimas, Buenos Aires, Ed. Depalma. 1990, p. 193.
[22]
FILIPPI, Laura L., El administrador de
hecho en la sociedad anónima,
Córdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba, 2006, p. 54
(www.acaderc.org.ar, fecha de captura 05/3/18).
[23]
SASOT BETES, Miguel A. y SASOT, Miguel
P., Sociedades Anónimas – El órgano de administración, Buenos Aires, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma,
1980, p. 73.
[24]
FARGOSI, Horacio P. y FARGOSI, Alejandro,
“Nota sobre los directores de hecho”, en
La Ley, T. 1987-E, p. 578.
[25]
FILIPPI, Laura L., op. cit., p. 240.
[27]
Art. 27, ley 1258/2008 de Colombia sobre
“Sociedad por acciones simplificada”:
“Las reglas relativas a la responsabilidad de administradores contenidas
en la Ley 222 de 1995, les serán aplicables tanto al representante legal de la
sociedad por acciones simplificada como a su junta directiva y demás órganos de
administración, si los hubiere.
PAR. Las personas naturales
o jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones
simplificada, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión,
administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas
responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores”.
[29]
Art. 200 del Código de Comercio de Colombia (mod. artículo 24, ley 222/1995):
“Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios
que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad,
quienes no hayan tenido conocimiento- miento de la acción u omisión o hayan
votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o
extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se
presumirá la culpa del administrador.
De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan
propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en
contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás
normas sobre la materia. En estos casos el administrador responderá por las
sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que
haya lugar. Si el administrador es
persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe
como su representante legal. Se tendrán
por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a bsolveralosadministradoresdelasresponsabilidadesantedichasoalimitarlas
al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos”.
[30]
REYES VILLAMIZAR, Francisco, SAS - La
Sociedad por Acciones Simplificada, Bogotá, E. Legis, 2010, p. 222.
[31]
JUNYENT BAS, Francisco y FERRERO, Luis F., Acciones
de Responsabilidad en la Quiebra,
Buenos Aires, Errerius, 2016,
p.49.
[32]
VERÓN, Alberto V., “La sociedad por acciones simplificadas de la Ley 27.349”,
en Revista
de Derecho Comercial y de las Obligaciones,
Buenos Aires, Ed. AbeledoPerrot, número 285 – julio/agosto 2017, p. 880.
[33]
Véase RESOLUCIÓN Nº 340-E/2017 (SEyPYME). El límite para ser considerada
“pequeña empresa” es de $ 19.000.000 (agropecuaria), $ 64.000.000
(industria y minería), $ 75.000.000 (Comercio), $ 21.000.000 (Servicios)
y $ 30.000.000 (construcción). Y si bien el artículo 39 de la ley 27.349
cuando entre las distintas limitaciones
que pone a este tipo societario se refiere al “capital social” (en
relación al fijado por el artículo 299, inciso 2º, ley 19.550), difícilmente
pueda sostenerse de manera útil para sus fines
en el mercado, principalmente con sujeto del sistema financiero, una compañía que posea una facturación como la indicada en el
párrafo precedente, pero cuyo capital
social no guarde una relación con sus
movimientos y activos. Actualmente, no
son viables a la hora de negociar,
sociedades “ricas” con capitales exiguos o mínimos expresados en sus contratos
o estatutos.
[34]
GAGLIARDO, Mariano, op. cit., T. II, pp. 830-832.
[35]
OTAEGUI, Julio C., Administración Societaria, Buenos Aires, Ed. Ábaco de
Rodolfo Depalma, 1979, p. 20.
[36]
NISSEN, Ricardo A., op. cit., T. 1,
p. 638.
[37]
He tratado este tema en “Prelación Normativa entre el Código y los
microsistemas sociedades y concursos”,
publicado en Cuestiones Actuales y controvertidas de Derecho Societario, Concursal y
del Consumidor, Buenos Aires, FIDAS,
2017, pp. 417-430
[38]
JUNYNET BAS, Francisco y FERRERO, Luis F.,
op. cit., p. 49. Los autores tratan la cuestión, pero en relación a la legitimación
pasiva en el marco de la acción de
responsabilidad concursal.
[39]
MARTORELL, Ernesto E., op. cit., p.
196.
[41]
GAGLIARDO, Mariano, op. cit. p. 834.
[42]
FARGOSI, Horacio P. y FARGOSI, Alejandro E., op. cit. p. 584.
Muy interesante publicación. Gracias por compartirla
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